Jurisprudencia - Prof Caio Bartine 03072019

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Exame de Ordem 
Damásio Educacional 
 EXAME XXIX DA ORDEM 
 
2ª FASE DIREITO TRIBUTÁRIO 
 
 
JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA 2018 
 
 
SETEMBRO 
 
DIREITO TRIBUTÁRIO 
Contribuições 
Embargos de declaração e erro material 
É constitucional a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), instituída pela Lei 
7.689/1988, sendo também constitucionais as majorações de alíquotas efetivadas pela Lei 
7.856/1989, por obedecerem à anterioridade nonagesimal. Por sua vez, a ampliação da base 
de cálculo, conforme o art. 1º, II, (1) da Lei 7.988/1989, a fim de se compatibilizar com a 
anterioridade nonagesimal, só pode ser efetivada a partir do ano base de 1990. Com base 
nesse entendimento, o Plenário deu parcial provimento ao recurso extraordinário. 
Preliminarmente, por maioria, conheceu dos embargos de declaração para, desde logo, 
apreciar o extraordinário (Informativo 835). Vencidos, no ponto, os ministros Marco Aurélio e 
Edson Fachin, que os proviam para determinar a baixa dos autos ao Tribunal Regional Federal 
(TRF), a fim de que a Corte de origem emita entendimento explícito sobre os embargos lá 
opostos. Afirmaram que em sede extraordinária não se pode julgar matéria pela vez primeira, 
sem debate prévio e decisão das instâncias de origem. A União alegou a existência de erro 
material decorrente da falta de pronunciamento sobre o tema recursal no acórdão atacado. O 
voto vencedor do aresto embargado teria se fundamentado na jurisprudência da Corte acerca 
tão somente do art. 9º da Lei 7.689/1988 (2), que mantinha a vigência do Finsocial, a despeito 
da redação do art. 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) (3). Nos 
segundos embargos de declaração, a União reiterou a necessidade de manifestação da Corte 
sobre a omissão, na medida em que a matéria posta em discussão refere-se à 
constitucionalidade da íntegra da Lei 7.689/1988, que também instituíra a CSLL, bem como a 
majoração das suas alíquotas. O Tribunal deu provimento aos embargos de declaração para 
 
 
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imprimir efeitos infringentes e corrigir erro material. Afirmou que tanto a CSLL quanto o 
Finsocial estão previstos na mesma lei. Apesar de próximas, as duas questões não se 
confundem. Enfatizou, ainda, a necessidade de se evitar demandas desnecessárias a serem 
ajuizadas futuramente com o intuito de desconstituir o acórdão embargado. Consignou que, 
de fato, a demanda na origem versa sobre a inconstitucionalidade in totum da Lei 7.689/1988, 
que instituiu a CSLL, bem como sobre a inconstitucionalidade da majoração de suas alíquotas e 
base de cálculo pelas Leis 7.956/1989 e 7.988/1989, em função do que determinam os artigos 
150, III, “a” (4) e 195, § 6º (5) da Constituição. (1) Lei 7.988/1989: “Art. 1º A partir do exercício 
financeiro de 1990, correspondente ao período-base de 1989: (...)II - o lucro decorrente de 
exportações incentivadas não será excluído da base de cálculo da contribuição social, de que 
trata a Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988; ” (2) Lei 7.689/1988: “Art. 9º Ficam mantidas 
as contribuições previstas na legislação em vigor, incidentes sobre a folha de salários e a de 
que trata o Decreto-Lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, e alterações posteriores, incidente 
sobre o faturamento das empresas, com fundamento no art. 195, I, da Constituição Federal. ” 
(3) ADCT: “Art. 56. Até que a lei disponha sobre o art. 195, I, a arrecadação decorrente de, no 
mínimo, cinco dos seis décimos percentuais correspondentes à alíquota da contribuição de 
que trata o Decreto-Lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, alterada pelo Decreto-Lei nº 2.049, 
de 1º de agosto de 1983, pelo Decreto nº 91.236, de 8 de maio de 1985, e pela Lei nº 7.611, de 
8 de julho de 1987, passa a integrar a receita da seguridade social, ressalvados, exclusivamente 
no exercício de 1988, os compromissos assumidos com programas e projetos em andamento.” 
(4) CF: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à 
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...)III - cobrar tributos: a) em relação a 
fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou 
aumentado; ” (5) CF “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a 446sociedade, de 
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da 
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 
(...)§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após 
decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, 
não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.” RE 211446 ED-ED/GO, rel. Min. Luiz Fux, 
julgamento em 20.9.2018. (RE-211446) 
(Informativo 916, Plenário) 
 
 
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Imunidades Tributárias 
Caixas de Assistência de Advogados e imunidade recíproca 
As Caixas de Assistência de Advogados encontram-se tuteladas pela imunidade recíproca 
prevista no art. 150, VI, “a” (1), da Constituição Federal (CF). 23 Com base nesse 
entendimento, o Plenário conheceu em parte de recurso extraordinário interposto em face de 
acórdão que assegurou a aplicação da imunidade recíproca à Caixa de Assistência dos 
Advogados de Minas Gerais e, nessa parte, negou-lhe provimento. De início, o colegiado 
rememorou o decidido no RE 259.976 AgR no sentido de que a imunidade tributária gozada 
pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) é da espécie recíproca, na medida em que ela 
desempenha atividades próprias de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica, do 
Estado democrático de direito, dos direitos humanos e da justiça social, bem como seleção e 
controle disciplinar dos advogados). Ressaltou que a imunidade tributária em questão alcança 
apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. Na linha da jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal (STF), a Ordem dos Advogados possui finalidades institucionais e corporativas, 
sendo a ambas aplicáveis o mesmo tratamento. Considerada a impossibilidade de concessão 
de regramento tributário diferenciado a órgãos da OAB — de acordo com as finalidades que 
lhe são atribuídas por lei —, as Caixas de Assistência de Advogados também se encontram 
tuteladas pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da CF. Para a aplicação dessa 
espécie de imunidade, há de se constatar a presença de três pressupostos: 1) prestação de 
serviço público delegado; 2) a entidade que exerce o serviço é, em virtude de lei, pública; e 3) 
o serviço é prestado por ente público que não persegue finalidade econômica. Tais 
pressupostos são observados em relação às Caixas de Assistência dos Advogados, as quais 
prestam serviço público delegado, possuem “status” jurídico de ente público e não exploram 
atividades econômicas em sentido estrito com intuito lucrativo. (1) CF: “Art. 150. Sem prejuízo 
de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito 
Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, 
uns dos outros. ” RE 405267/MG, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 6.9.2018. (RE-405267) 
(Informartivo 914, Plenário) 
OUTUBRO 
DIREITO TRIBUTÁRIO 
 
 
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Imunidades Imunidade recíproca e Programa de Arrendamento Residencial (PAR) 
Os bens e direitos que integram o patrimônio do fundo vinculado ao Programa de 
Arrendamento Residencial (PAR), criado pela Lei 10.188/2001, beneficiam-se da imunidade 
tributária prevista no art. 150, VI, a, (1) da Constituição Federal (CF). Com base nesse 
entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 884 da repercussão geral, deu 
provimentoao recurso extraordinário para extinguir a execução fiscal relativamente aos 
valores cobrados a título de IPTU. O acórdão recorrido, proferido por tribunal regional federal, 
manteve decisão que rejeitara a exceção de pré-executividade, sob fundamento de que a Caixa 
Econômica Federal (CEF) não goza de imunidade tributária na hipótese de propriedade 
fiduciária em programa de arrendamento residencial. A parte recorrente alegou que o imóvel 
tributado pela municipalidade pertence ao apontado programa residencial, de propriedade da 
União, razão pela qual é abrangido pela imunidade tributária recíproca. De início, o Colegiado 
discorreu sobre os pressupostos dogmáticos que determinaram a positivação das normas de 
imunidade nos ordenamentos constitucionais. A partir deles seria possível verificar se os 
requisitos e pressupostos da criação, existência e manutenção de imunidades recíprocas, num 
regime federalista, estariam presentes na hipótese. Com base no histórico da Suprema Corte 
norte-americana sobre o tema, foram identificados dois requisitos para fins de 
reconhecimento da imunidade. O primeiro se refere à tributação de um ente federado em 
relação ao outro. Haverá imunidade se essa tributação for capaz de impedir, reduzir ou 
interferir, ainda que potencialmente, na independência do exercício das competências 
constitucionais de outro. Como segundo requisito, a imunidade recíproca somente deve ser 
reconhecida no exercício de políticas públicas decorrentes de competências governamentais, 
não tendo incidência em questões de natureza comercial. Entretanto, os fatores subjetivo e 
finalístico não são os únicos a condicionar a incidência da norma constitucional de imunidade, 
apesar de relevantes. É preciso considerar a existência de estratégias de organização 
administrativa do Estado que podem implicar consequências prejudiciais para o equilíbrio 
econômico. Quando, além da desvinculação às finalidades públicas, houver risco de 
perturbação para a ordem econômica, a subsistência da norma imunizante torna-se criticável, 
ante a necessidade de preservar o equilíbrio concorrencial decorrente da livre iniciativa. Essa é 
a razão da previsão do art. 173, § 2º, da CF (2), que exclui da imunidade recíproca o patrimônio 
de empresas públicas e sociedades de economia mista, por não poderem gozar de privilégios 
 
 
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fiscais não extensíveis ao setor privado. Assim, a proteção imunizante em análise será 
inaplicável quando inconteste que bem imóvel do patrimônio de ente federativo não está 
afetado a qualquer destinação social, funcionando apenas como elemento para alavancar o 
desempenho de atividade particular de propósitos exclusivamente econômicos. No julgamento 
do Tema 385 da Repercussão Geral (RE 594015), esta Corte fixou a tese de que a imunidade 
recíproca não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público quando esta 
explorar atividade econômica com fins lucrativos. Para o Colegiado, no entanto, esse 
precedente não se aplica à presente hipótese, pois há tanto o fator subjetivo quanto o 
finalístico da imunidade, além de a estratégia de organização administrativa utilizada pelo 
Estado não implicar qualquer consequência prejudicial ao equilíbrio econômico ou à livre 
iniciativa, não havendo cogitar a possibilidade de atividade comercial. O Colegiado asseverou 
que a União criou uma estrutura organizacional para cumprir uma competência que a Carta 
Magna determina, ligada diretamente à efetividade do direito de moradia – uma das mais 
importantes previsões de direitos sociais – e em consonância com o objetivo fundamental de 
redução de desigualdades sociais, consagrados respectivamente nos arts. 6º, caput (3), e 3º, III 
(4), da Carta Magna. Não há desigualdade maior, nada que marginalize mais, do que não ter 
um lar para si e para a sua família para, a partir daí, desenvolver todas as suas atividades do 
dia a dia. Isso é mais do que uma política pública, mais do que uma atividade governamental, 
são determinações expressas da Constituição. 28 A partir desses mandamentos, a União – 
tanto o Executivo quanto o Legislativo – implementou o Programa de Arrendamento 
Residencial (PAR), por meio de medida provisória, posteriormente convertida na Lei 
10.188/2001. E como a União não pode gerir esse programa por meio de sua Administração 
Direta, a tarefa coube à CEF, braço instrumental do programa. Não há exploração de atividade 
econômica, mas prestação de serviço público, uma vez que se trata de atividade 
constitucionalmente atribuída à União e cuja operacionalização foi delegada, por lei, a 
empresa pública federal, visando à consecução de direito fundamental. A CEF é apenas a 
administradora do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), constituído de patrimônio único 
e exclusivo da União Federal e somente administrado e operacionalizado pela empresa para 
fins de consecução do programa. A CEF não teve aumento patrimonial nem se beneficiou do 
programa. Não houve confusão patrimonial, e o serviço não concorreu com o mercado 
privado. O PAR destina-se à população cuja renda familiar mensal não ultrapasse, em média, 
 
 
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dois mil reais, sendo excepcionalmente elevado para dois mil e oitocentos reais no caso de 
militares das forças armadas e profissionais da área de segurança pública. Esses limites de 
renda ressaltam o caráter eminentemente social do programa e demonstram que a concessão 
de imunidade tributária em relação aos imóveis que o integram não representa risco relevante 
à livre concorrência, uma vez que os arrendamentos residenciais a ele vinculados abrangem 
grupo específico de pessoas de baixa renda. A iniciativa privada, por sua vez, não oferece 
nenhum programa nesse sentido. Ainda que seus beneficiários façam o pagamento de 
contraprestação pelo uso e pela eventual aquisição das moradias arrendadas, as receitas 
provenientes das operações de arrendamento e das aplicações de recursos destinados ao 
programa são utilizadas para amortização das operações de crédito contratadas com o Fundo 
de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), uma compensação. Ademais o art. 3º, § 4º, da Lei 
10.188/2001 (5) impõe que o saldo positivo existente ao final do programa seja integralmente 
revertido à União. Assim, não só o programa é financiado essencialmente por recursos da 
União como também terá, ao seu final, o saldo positivo integralmente revertido em seu 
benefício. Em conclusão, o Tribunal asseverou que todos os pressupostos da incidência da 
imunidade recíproca foram cumpridos. O PAR representa política habitacional da União, tendo 
a finalidade de garantir a efetividade do direito à moradia e a redução da desigualdade social. 
Trata-se do legítimo exercício de competências governamentais, mesmo que a CEF seja 
instrumento de sua execução. Não existe nenhuma natureza comercial ou prejuízo à livre 
concorrência. Vencido o ministro Marco Aurélio, que negou provimento ao recurso, ao 
fundamento de que a Caixa Econômica é pessoa jurídica de direito privado que, no caso, 
exerce atividade econômica mediante remuneração. No mais, a empresa é proprietária dos 
imóveis alienados, sob propriedade fiduciária, tanto que a matrícula está registrada em seu 
nome, e não no da União. (1) CF: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao 
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI – 
instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. ” (2) CF: “Art. 173. 
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica 
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a 
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 2º As empresas públicase as 
sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do 
setor privado. ” (3) CF: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o 
 
 
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trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à 
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ” (4) 
CF: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III – 
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. ” (5) Lei 
10.188/2001: “Art. 3º Para atendimento exclusivo às finalidades do Programa instituído nesta 
Lei, fica a CEF autorizada a: (...) § 4º O saldo positivo existente ao final do Programa será 
integralmente revertido à União. ” RE 928902/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento 
em 17.10.2018. (RE-928902) 
(Informativo 920, Repercussão Geral) 
Dezembro 
Contribuição Social 
PIS/PASEP: regime diferenciado entre estatais e demais empresas privadas 
Não ofende o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal (CF) (1) a escolha legislativa de reputar não 
equivalente a situação das empresas privadas com relação às sociedades de economia 
mista, às empresas públicas e suas respectivas subsidiárias exploradoras de atividade econômica, para 
fins de submissão ao regime tributário das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para 
o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), à luz dos princípios da igualdade 
tributária e da seletividade no financiamento da Seguridade Social. Com base nessa orientação, o Plenário, 
por maioria, ao apreciar o Tema 64 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário em 
que discutida a possibilidade de se criar tratamento mais gravoso para as estatais que exploram atividade 
econômica em comparação às empresas privadas, no que tange às contribuições para o PIS/PASEP. Para 
a Corte, é válida a cobrança da contribuição para o PASEP das estatais, ao passo que as demais empresas 
privadas recolhem para o PIS, tributo patrimonialmente menos gravoso. Não há inconstitucionalidade 
nessa diferenciação que justifique a apontada ofensa ao art. 173, no § 1º, II, da CF (1), de modo que é 
legítima a escolha legislativa de reputar como não equivalentes a situação das empresas privadas num 
cotejo com as estatais. Vencido o ministro Marco Aurélio, que proveu o recurso para considerar indevida 
a adoção de regime mais gravoso para as sociedades públicas em comparação com as demais empresas 
privadas, sob pena de mitigação da equiparação constitucional prevista na Carta Magna. (1) CF: “Art. 173. 
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo 
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante 
interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa 
 
 
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pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de 
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II – a sujeição ao 
regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, 
comerciais, trabalhistas e tributários.” RE 577494/PR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.12.2018. 
(RE-577494) (Informativo 927, Plenário)