Aula 4 - Estudo Comparado Compliance no Sistema Americano

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Disciplina: Investigação, Compliance e Lei Anticorrupção
Aula 4: Estudo Comparado — Compliance no Sistema Americano
Apresentação
Como vimos nas aulas anteriores, os programas de Compliance são algo atual e novo no Brasil. Sua previsão legal é mais
antiga, mas a utilização e especialização na prática são mais recentes. Por conta disso, vamos trazer nesta aula alguma noção
de como o Compliance é aplicado nos Estados Unidos.
Em específico, falaremos sobre os sete elementos de um programa de Compliance efetivo. Ou seja, elementos básicos que as
autoridades americanas levam em consideração na hora de avaliar uma empresa e seu programa.
Como vamos verificar, muitos dos elementos por eles utilizados são também enfatizados pela legislação brasileira. Desejamos
que você tenha uma visão ampla sobre o instituto e consiga enriquecer seu conhecimento. Boa aula!
Objetivos
Comparar com o Compliance dos Estados Unidos;
Reconhecer as US Sentencing Guidelines.
Compliance no Brasil e nos Estados Unidos
O Compliance e os programas de integridade são assuntos relativamente novos aqui no Brasil, já que apenas
recentemente tal matéria tem chamado a atenção do público e do mercado. De fato, conforme vimos nas aulas
anteriores, o assunto já era discutido. Contudo, havia pouco interesse e, consequentemente, pouca prática e expertise.
Por conta disso, o país e o mercado estão ainda aprendendo com seus erros e acertos.
Tendo em vista este cenário, a proposta desta aula é falar sobre experiências em outros
países e tirar lições que possam ser aplicadas ao Brasil. No caso, falaremos do contexto
americano, já que é um modelo já maduro e no qual o Brasil se inspirou.
Se olharmos a Lei Anticorrupção, não encontraremos nenhuma orientação sobre padrões e práticas que possam
caracterizar um programa de Compliance efetivo. Ou seja, o legislador não definiu nem estabeleceu critérios para que
pudéssemos dizer o que faz um programa de Compliance ser eficaz. Tal tarefa tem sido, em consequência, dos órgãos
fiscalizadores e estudiosos no assunto (doutrina, acadêmicos).
Neste ponto, por exemplo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e a Controladoria Geral da União –
CGU têm publicado manuais sobre o que deve ser levado em conta para o desenvolvimento de um programa de
Compliance efetivo e de excelência.
Aqui, lembro que é a efetividade do programa que irá garantir os benefícios da Lei Anticorrupção, daí a grande
importância deste tópico. Um programa que só esteja “no papel” não garantirá os benefícios legais previstos na Lei
Anticorrupção.
Tendo em vista que o assunto ainda é novo no Brasil, um estudo comparado é importante e pode trazer informações
relevantes. Conforme vimos, a proposta desta aula é falar dos Estados Unidos, país em que os programas de Compliance
têm se desenvolvido há mais de duas décadas. Aliás, cabe destacar que muito do que eles têm feito lá vem sendo
copiado por nós aqui. Lógico que nem tudo é aplicável, nem é a minha proposta trazer isso para você.
Minha intenção é ampliar o objeto de estudo e mostrar a você que existe um conhecimento lá fora que, em algumas
situações, ajuda os profissionais aqui dentro. E digo isso não só sob o ponto de vista prático, mas teórico também.
Por que a devida atenção deve ser dada às orientações da CGU e dos órgãos de fiscalização?
A razão é bem simples: estes órgãos são aqueles encarregados de aplicar as sanções da Lei Anticorrupção. Como já
estudamos, esta lei não trouxe definições nem detalhou como deve ser desenvolvido um programa de Compliance. Aliás,
nem mesmo o termo Compliance foi mencionado na lei. O legislador apenas disse que serão levados em consideração na
dosimetria da pena “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à
denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.
Da mesma forma, o Decreto 8.420/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção em âmbito federal, trouxe alguns
parâmetros genéricos e foi explícita em prever que a CGU seria o órgão federal responsável em “expedir orientações,
normas e procedimentos complementares referentes à avaliação do programa de integridade”. Portanto, tais orientações
devem ter sua atenção, pois são cruciais para os profissionais que eventualmente irão trabalhar na área.
Aqui, chamo a atenção para o fato de que os ilícitos previstos na Lei Anticorrupção podem e
devem ser apurados pela União, Estado e Município. Isto não significa que a empresa, caso
cometa algum ilícito, esteja sujeita a sanções nas três esferas. O que quero dizer é que a
empresa pode ser fiscalizada por órgãos dos três entes (União, Estado e Município) e,
consequentemente, é fundamental que obedeça aos padrões de efetividade descritos nas
legislações/ orientações de cada um.
Assim, estar em conformidade com o Guia de Programas de Integridade da CGU (União) vai apenas garantir benefícios
caso a empresa seja sancionada pela própria CGU, por exemplo. Caso haja algum ilícito envolvendo um órgão estadual e
o Estado aplique a sanção, estar em conformidade com as diretrizes deste ente é fundamental para ter todos os
benefícios previstos.
Por último, a boa notícia é que tais guias não se diferenciam muito. De fato, o Guia da CGU é bem completo e tem
servido de modelo para os guias dos Municípios e Estados. Obviamente, pode haver algumas diferenças, mas elas são
pontuais. Como regra geral, se a empresa cumprir as orientações da CGU, por exemplo, também estará em
conformidade com grande parte das orientações do Estado ou Município onde está sediada. Contudo, tal como dito
anteriormente, caso você venha a se envolver em um programa de integridade, vale a pena estar atento aos guias e
orientações nos três níveis de governo.
US Sentencing Guidelines
Nos Estados Unidos, o Compliance e a Lei Anticorrupção já estão implementados há bastante tempo. As US Sentencing
Guidelines são um guia utilizado para verificar se um programa de Compliance é ou não efetivo. Elas cumprem o mesmo
papel do Guia da CGU. Sempre que as autoridades americanas vão investigar um caso e aplicar uma sanção por um ato
de corrupção, por exemplo, elas lançam mão dos Guidelines para verificar quão efetivo é o programa adotado.
De fato, tal como ocorre no Brasil, alguns programas de Compliance existem apenas no papel. Alguns têm alguma
efetividade, mas ficam muito aquém do que é recomendável e desejável. Desta forma, as Guidelines são fundamentais
para definir padrões mínimos.
 (Fonte: MR.Yanukit / Shutterstock)
Ainda, as US Sentencing Guidelines são utilizadas para guiar o juiz na aplicação da pena/ sanção, em especial no cálculo
do montante. Aqui, lembro que as pessoas jurídicas respondem criminalmente no sistema americano. Ou seja, cometem
crimes. Tal situação não ocorre em nosso sistema, já que, em regra, pessoas jurídicas apenas respondem penalmente
por crimes ambientais.
De fato, no Brasil, atualmente, podemos afirmar que apenas prevalece a responsabilidade administrativa e cível para as
pessoas jurídicas, e o caso da Lei Anticorrupção é um exemplo. Nas US Sentencing Guidelines, há um modelo de cálculo
da pena que facilita a fixação do montante da sanção e reduz a discricionariedade do juiz. Na Lei Anticorrupção, a
previsão relativa à aplicação da pena não é tão específica, já que menciona apenas o máximo e o mínimo possível de
pena, agravante ou atenuante.
Apenas a título de exemplo, vamos verificar o Art. 6º, I: “multa, no valor de 0,1%
(um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último
exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os
tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua
estimação”.
Como se nota, uma vez constatada uma conduta corruptiva, a multa a ser aplicada pelo órgão fiscalizador varia bastante,
podendo chegar até a 20% do faturamento bruto. A autoridade levará em consideração alguns fatores, tais como a
gravidade do ilícito e a reincidência,para fixar a adequada fração. Entretanto, há uma margem de discricionariedade
muito grande, pois a avaliação sobre como a conduta grave pode impactar no montante da pena difere de pessoa para
pessoa (a CGU pode achar o impacto muito grande, enquanto algum outro órgão acha que o impacto não seja tão grande
assim).
Assim, uma pessoa pode achar que, por conta dessa gravidade, a pena de multa deve ser de 18%, mas outra pode achar
que deve ser 14%. De fato, tal como dito acima, nas US Sentencing Guidelines, isso é menos discricionário e,
consequentemente, mais previsível, gerando mais segurança jurídica ao sistema.
Em linhas gerais, as US Sentencing Guidelines possuem sete elementos principais que, quando adotados, demonstram a
seriedade e efetividade do programa de Compliance. Caracterizada a presença destes elementos, a empresa pode se
beneficiar de uma substancial redução de sua penalidade. Caso a empresa colabore e também seja a primeira a reportar
o ilícito (ou seja, antes mesmo das autoridades desconfiarem), a pena pode ser reduzida em mais de 80%.
Portanto, a relação custo-benefício do programa de Compliance é muito positiva, ainda mais se a empresa operar fora
dos Estados Unidos e em países que possuem Leis Anticorrupção. Vamos agora verificar quais são esses sete elementos:
Comprometimento do alto escalão
O programa de Compliance deve ser uma ideia adotada e estimulada de cima para baixo. Ou seja, o alto escalão
(Diretores, Gerentes etc.) devem ser os primeiros a demonstrar interesse e importância ao programa. Tendo em
vista que são os responsáveis pela definição da estratégia da empresa, são os diretores atores cruciais em
demonstrar a importância e o comprometimento com a causa. De fato, o que é importante para a diretoria passa a
ser importante para os demais escalões, o que fortalece e facilita a implementação das ações do programa de
Compliance.
Monitoramento
A empresa deve ter procedimentos para avaliar a efetividade das medidas adotadas e se os objetivos estão sendo
alcançados. A partir de tais monitoramentos, há informações suficientes para modificar o que for necessário.
Treinamento e comunicação
Este elemento leva o programa a sair do papel e ganhar notoriedade na empresa. Educar e treinar as pessoas sobre
a sua importância e como elas podem contribuir são fatores chave para dar efetividade ao programa de Compliance.
Tais treinamentos, contudo, não devem se ater apenas a falar da legislação. Ao contrário, eles devem mencionar os
mecanismos disponíveis e explicar como cada empregado pode e deve contribuir para a garantia da ética e licitude
das atividades desenvolvidas na empresa.
Incentivos e disciplina
Há que estabelecer canais para denúncias, medidas de proteção aos denunciantes (whistleblowers), recompensas
para estimular denúncias etc. Aqui entram, por exemplo, os chamados “disque-denúncia” e canais hotline.
Devido cuidado na delegação de responsabilidades
Na contratação de empregados e principalmente daqueles que exercerão funções de chefia ou gestão, deve-se
observar se eles já tiveram envolvimento com atividades ilícitas. A idoneidade destes agentes é um componente que
demonstra a seriedade do programa e serve de exemplo para os demais.
Ação Corretiva
Identificado um erro, este deve ser corrigido. Isso também importa em autodenunciar condutas ilícitas para as
autoridades, já que isso demonstra, em última análise, a seriedade do programa e previne novos ilícitos no futuro.
De fato, a omissão de uma ação corretiva acaba por passar a mensagem de que nada acontecerá com os
transgressores, o que estimulará ainda mais a ocorrência de ilícitos. Sem medidas repressoras, a máxima de “o
crime compensa” prevalecerá.
Procedimentos e padrões
Criação de códigos de ética e de conduta corporativa, a fim de que o programa siga um sistema lógico e ordenado
capaz de apresentar os resultados que dele se espera.
Por ora, é importante que você entenda e se inspire nessa visão americana. Digo isso porque, a partir da próxima aula,
sairemos dessa parte teórica e adentraremos o conteúdo com enfoque mais prático. Esses sete elementos também estão,
de alguma forma, previstos nos Guias da CGU ou CADE, por exemplo. Portanto, neste estudo comparado, podemos dizer
que o sistema brasileiro é bem parecido com o americano.
Por último, cabe destacar a figura do whistleblower prevista no item “d”. Este é um tema quente e com grande
repercussão nos Estados Unidos atualmente. A razão para tanto é simples: a colaboração do whistleblower é essencial
para se chegar a conclusões satisfatórias.
Como você deve ter observado nas aulas das demais disciplinas, uma investigação com colaboradores é muito mais
rápida e eficiente do que uma sem nenhuma colaboração externa. Não é à toa, por exemplo, que a premiação e a
proteção dos denunciantes é medida que se impõe para avaliar a efetividade de um programa de Compliance. Aliás, indo
um pouquinho além do conteúdo desta aula, vale exemplificar a importância e proteção dos colaboradores em nosso
sistema. No início de 2018, foi publicada a Lei 13.608/18, a qual prevê especificamente a premiação e estímulo ao canal
de denúncias anônimas, tal como podemos verificar no seu Art. 4º:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências,
poderão estabelecer formas de recompensa pelo oferecimento de informações que sejam
úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos.
Parágrafo único. Entre as recompensas a serem estabelecidas, poderá ser instituído o
pagamento de valores em espécie.
Em termos de proteção ao whistleblower / denunciante, cito ainda a Lei 8.112/90 (Estatuto dos Funcionários Públicos da
União), Art. 126-A:

Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar
ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra
autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou
improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de
cargo, emprego ou função pública.
Atividade
1. Cite dois elementos das US Sentencing Guidelines.
2. Cite um órgão/ autarquia que produza guias para desenvolver programas de Compliance efetivos.
3. O que são as US Sentencing Guidelines?
4. Enumere três elementos das US Sentencing Guidelines.
5. Explique o que significa o elemento das US Sentencing Guidelines “Incentivos e disciplina”.
6. Explique o que significa o elemento das US Sentencing Guidelines “Procedimentos e Padrões”.
Notas
Referências
Souza, Jorge Munhós de; Queiroz, Ronaldo Pinheiro de. Lei Anticorrupção e Temas de Compliance. 1. ed. Salvador: Juspodivm,
2017.
SERPA, Alexandre da Cunha. Compliance descomplicado: Um guia simples e direto sobre Programas de Compliance. 2016.
US Sentencing Guidelines (Capítulo 8, Parte B, 2): <https:// www.ussc.gov/ guidelines/ 2016-guidelines-manual
<https://www.ussc.gov/guidelines/2016-guidelines-manual> >. Acesso em: 10 jul. 2018.
Próximos Passos
Relembrar conceitos de Inteligência;
Falar como a Inteligência e o Compliance estão interligados.
Explore mais
Pesquise na internet, sites, vídeos e artigos relacionados ao conteúdo visto. Em caso de dúvidas, converse com seu professor
online por meio dos recursos disponíveis no ambiente de aprendizagem.
Visite o Guia de Compliance do seu Estado ou Município. Aqui, transcrevo os links dos programas do Estado do Rio de Janeiro e
do Município de São Paulo.
Guia de Compliance do Estado do Rio de Janeiro
<http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/CONTLEI.NSF/c8aa0900025feef6032564ec0060dfff/0b110d0140b3d47983258
OpenDocument> ;
Guia de Compliance do Estado de São Paulo
<http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/controladoria_geral/Guia.pdf> .
https://www.ussc.gov/guidelines/2016-guidelines-manual
http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/CONTLEI.NSF/c8aa0900025feef6032564ec0060dfff/0b110d0140b3d479832581c3005b82ad?OpenDocument
http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/controladoria_geral/Guia.pdf