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1 DIREITO EMPRESARIAL I. PARTE HISTÓRICA Mesmo na Antigüidade, como não poderia deixar de ser, já existiam institutos pertinentes ao Direito Comercial, como o empréstimo a juros e os contratos de sociedades, de depósito e de comissão encontrados no Código de Hammurabi, ou o Empréstimo à risco (Nauticum Foenus) na Grécia Antiga, ou a Avaria Grossa (Lex Rhodia de Jactu) dos Romanos. Porém como Sistema a formação e o florescimento do Direito Comercial só ocorreu na Idade Média, a partir do séc. XII, através das Corporações de Ofícios; em que mercadores criavam e aplicavam um direito próprio, porém muito mais dinâmico do que o antigo direito romano – canônico. II. FASES DO DIREITO COMERCIAL Período Subjetivo Corporativista - (Corporações de Ofício). Período Objetivo – (Atos do Comércio). Período Subjetivo Moderno - (Direito Empresarial). A evolução do Direito Comercial deu-se em três fases: A primeira fase que vai do séc. XII ao séc. XVIII corresponde ao Período Subjetivo Corporativista, no qual entendeu-se o Direito Comercial como sendo um Direito classista e fechado, privativo em princípio, das pessoas matriculadas nas corporações de ofícios. A Segunda fase, chamada Período Objetivo inicia-se com o liberalismo econômico e consolida-se com o Código Comercial Francês de 1808, que teve a participação direta de Napoleão. Abolidas as Corporações de Ofícios e estabelecidas a liberdade de trabalho e de comércio, passou então o Direito Comercial a ser o direito dos Atos de Comércio extensivo a todos que praticassem determinados atos previstos em lei, tanto no comércio como na indústria como em outras atividades econômicas, independentemente de classe. A terceira fase corresponde ao Direito Empresarial (Período Subjetivo – Moderno). De acordo com a nova tendência a atividade negocial não se caracterizaria mais pelos Atos de Comércio (interposição habitual na troca, como fim de lucro), mas pelo exercício profissional de qualquer atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, exceto a atividade intelectual, científica, literária ou artística (art. 966, parágrafo único, do novo CC). III. CONCEITO DE COMÉRCIO A palavra comércio possui tríplice significado: vulgar, econômico e jurídico. Vulgar – traz em definição certas relações entre as pessoas, como comércio de idéias, de simpatia, de amizade. 2 Econômico - é o emprego da atividade humana destinada a colocar em circulação a riqueza produzida, facilitando as trocas e aproximando o produto do consumidor. Serão todos os atos com que se forma a corrente circulatória das riquezas. Jurídico - compreende o complexo de atos de transição entre produtor e o consumidor, que exercidos habitualmente e com fins lucrativos realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar melhor a lei da oferta e da procura. OBS: São três os elementos que se destacam na caracterização de comércio em sua acepção Jurídica: Mediação Fim lucrativo Prática habitual e profissional IV. DIREITO COMERCIAL e DIREITO EMPRESARIAL Com o advento do novo Código Civil, de 2002, o comércio passou a representar apenas uma das várias atividades regulamentadas por um Direito mais amplo, o Direito Empresarial, que abrange o exercício profissional de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. O novo Código Civil revogou a Primeira parte do Código Comercial (456 artigos); portanto o Código Comercial não mais regula as atividades comerciais terrestres, apenas as atividades marítimas, em sua segunda parte. V. NATUREZA E CARACTERÍSTICA DO COMÉRCIO Possui o Comércio algumas características que o diferencia de outras atividades: 1. Simplicidade – em regra o comércio é menos formalista; 2. Cosmopolitismo – possui traços acentuados de internacionalização (extrapola as fronteiras). 3. Onerosidade – não existe (em regra) ato mercantil gratuito. VI. CONCEITO DE EMPRESÁRIO E CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO EMPRESÁRIO – “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços”. (Art. 966 C.Civil) Pode-se observar que o comércio pode ser praticado por qualquer pessoa capaz, desde que não expressamente proibida por Lei, seja ela física ou jurídica, no primeiro caso temos o empresário individual, no segundo caso temos a sociedade empresária. OBS: Os sócios da sociedade empresária não são empresários. A sociedade é que será empresária. 3 As condições indispensáveis à aquisição da qualidade de empresário nos termos do referido conceito, são as seguintes: 1. Capacidade - podem exercer o comércio todas as pessoas que se acharem na livre administração de suas posses e bens, de acordo com o previsto no direito civil. OBS: no caso de pessoa Jurídica quem tem a qualidade de comerciar é esta, e não os sócios. 2. Especulação ou intuito de Lucro – não é necessário que o lucro esteja presente, bastando a sua perseguição. 3. Profissionalidade – o exercício efetivo e habitual da mercância. 4. Atuação no próprio nome – para adquirir a qualidade de empresário é necessário que a prática habitual do comércio seja exercida pelo próprio, ou em seu nome e por sua conta. VII. DOS PROIBIDOS DE EXERCER EMPRESA 1. Funcionários Públicos Civis (União, Estados e Municípios); 2. Militares da ativa das três armas; 3. Os leiloeiros; 4. Os cônsules, salvo os não remunerados; 5. Os falidos; 6. Os estrangeiros não residentes no País; 7. Os magistrados. Em geral a mecânica é compatível com outras profissões. Todavia, as Leis, baseadas em motivos de ordem ou de conveniência pública, criam incompatibilidade entre o exercício da atividade comercial e o desempenho de certos serviços, funções, empregos ou cargos. OBS: Os falidos, só terão permissão por Lei para exercer empresa depois da sentença declaratória da extinção de suas obrigações; caso esteja condenado ou respondendo por processo falimentar atinente a crime falimentar, poderá voltar a exercer empresa somente depois de obter por sentença a extinção de suas obrigações. 4 Todavia, tem-se presente, que a proibição legal se limita ao exercício individual do comércio, não se estendendo a participação em sociedades comerciais como acionista, cotista, ou sócio comanditário. A proibição tem caráter pessoal nada obsta, portanto, o exercício do comércio pela mulher do proibido, porém provado que este se serve do cônjuge para obter vantagens em função de seu cargo, sofrerá sanções administrativas, civis e ou criminais. VIII. O MENOR COMERCIANTE Havia uma hipótese do menor autorizado em que a pessoa embora tinha capacidade para a prática dos atos de comércio, não a possuía para os demais atos da vida civil (casamento, venda de imóveis, etc.). É capaz para o exercício do comércio o menor com mais de 16 anos e menos de 18 anos, devidamente emancipado. Com a revogação parcial do Código Comercial, desapareceu o instituto da AUTORIZAÇÃO para comerciar, nos moldes em que foi descrita. O menor de 18 anos e maior de 16 anos, agora, deverá contar com a assistência paterna, nos termos dos arts. 4o., I, e 1.634, V, do Código Civil, para praticar atos tidos como profissionais do comerciante. IX. OBRIGAÇÕES COMUNS A TODOS OS EMPRESÁRIOS. Todos os empresários estão sujeitos às três seguintes obrigações: 1) Registrar-se no Registro de Empresa antes de iniciar suas atividades (CC/2002, art. 967); 2) Escriturar regularmente os livros obrigatórios; 3) Levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano (CC/2002, art. 1.179), submetendo-o ‘a rubricado juiz. X. OS LIVROS EMPRESARIAIS. Conceito – Os livros empresariais são aqueles cuja escrituração é obrigatória ou facultativa ao empresário, em virtude da legislação comercial. Porém, além destes encontra-se o empresário obrigado a escriturar uma série de outros livros não relacionados à matéria comercial, por força de legislação tributária, trabalhista e ou previdenciária. Os livros empresariais são uma parte dos livros do empresário. * Obrigatórios: Comuns Especiais * Facultativos Obrigatórios – são os que a escrituração é imposta ao comerciante, sua ausência, portanto, trará conseqüências sancionadoras. Comum – diário, comum a todo empresário (CC/2002, art. 1.180). 5 Especial – são livros que dependem do ramo ou da atividade do empresário. Apenas são destinados a uma parte específica de empresários. Ex. Registro de duplicatas. Facultativos – são usados apenas para auxiliar o empresário no controle de seus negócios. Ex. Livro Caixa, Razão, Conta Corrente, etc... . XI. AGENTES AUXILIARES DO COMÉRCIO 1. Dependentes 2. Independentes Dependentes – os chamados dependentes, são os que prestam serviços à empresa sob a condição de assalariados, portanto estão subordinados diretamente ao empresário, e podem vir a trabalhar interna ou externamente, não são empresários, visto que agem em nome e por conta de outra pessoa. Ex. comerciário, bancário, industriário. Independentes – os auxiliares independentes não se subordinam ao empresário, colaboram apenas com atividades externas à empresa sendo sua atividade considerada autônoma. Ex. agentes comerciais ou representantes comerciais, corretores e leiloeiros. XII. O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. Balcões Computadores Máquinas Móveis Imóveis Bens Corpóreos Veículos Estabelecimento Empresarial Nome Contratos Know How Marcas / Patentes Bens Incorpóreos Crédito Ponto Conceito – é o complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica. 6 OBS: Por vezes, o patrimônio do empresário, principalmente se se trata de sociedade empresária, resume-se em seu estabelecimento empresarial. Vale ressaltar que: “Todo estabelecimento empresarial integra o patrimônio de seu titular, mas este não se reduz àquele necessariamente”, os bens de propriedade do empresário, cuja exploração não se relaciona com o desenvolvimento da atividade econômica, integram o seu patrimônio, mas não o estabelecimento empresarial. OBS: O ponto explorado pelo empresário é protegido pela Lei de Locações. O Direito Comercial se preocupa diretamente com os bens incorpóreos do Estabelecimento Comercial, uma vez que, dos Bens Corpóreos costumam cuidar outros ramos do Direito. XIII. ÓRGÃOS DO REGISTRO DE EMPRESA DNRC – Departamento Nacional do Registro do Comércio Órgão Federal – vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Fiscaliza as Juntas Comerciais. JUNTA COMERCIAL – Órgão Estadual Efetivar, efetuar o Registro do Comércio. DNRC – órgão máximo do sistema, integrante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, entre as suas atribuições podemos ressaltar: 1. Supervisiona e coordena a execução do Registro de Empresa, expedindo para este fim as normas e instruções necessárias dirigidas às Juntas Comerciais do País. 2. Orientar e fiscalizar as Juntas Comerciais, zelando pela regularidade na execução do Registro de Empresa. Caso exista quebra das normas impostas, caberá ao DNRC, na forma da Lei, promover representação às autoridades competentes: Secretário de Estado ou o Governador. 3. Promover ou providenciar medidas corretivas do Registro de Empresas. 4. Organizar e manter atualizado o Cadastro Nacional do Registro de Empresas. Por esse rol de atribuições do DNRC, pode-se ter uma idéia do perfil que o legislador lhe conferiu. Trata-se de Órgão do sistema de registro de empresas sem função executiva, isto é, ele não realiza qualquer ato de registro de empresa. Compete-lhe, todavia, fixar as diretrizes gerais para a prática dos atos registrários, pelas Juntas Comerciais, acompanhando a sua aplicação e corrigindo distorções. 7 JUNTA COMERCIAL – Já as Juntas Comerciais, órgãos da Administração Estadual, cabe a execução do Registro de Empresa, além de outras atribuições legalmente estabelecidas; destacando-se as seguintes: 1. Assentamento dos usos e práticas mercantis; 2. Habilitação e nomeação de tradutores e interpretes comercial; 3. Expedição da Carteira Profissional de comerciante e demais pessoas legalmente inscritas no Registro de Empresas. A Junta Comercial no exercício de suas funções de Registro está ligada aos aspectos exclusivos da formalidade dos documentos que lhe são dirigidos; não lhe compete negar a prática do ato de registro, senão com fundamentos de vícios ou irregularidades, de forma sempre sanável. ATOS DE REGISTRO DE Matrícula EMPRESA Arquivamento LEI 8.934/94 Autenticação A Lei de 94, simplificando bastante a sistemática de sua anterior, reduziu para três os atos de Registro de Empresas. Matrícula - É o nome do ato de inscrição dos tradutores públicos, interpretes comerciais, leiloeiros, trapicheiros e administradores de armazém geral. Trata-se de profissionais que desenvolvem atividades paracomerciais. Os dois primeiros têm também que serem nomeados e habilitados pela Junta Comercial. Obs: São auxiliares independentes, trabalham para auxiliar os comerciantes. Arquivamento - É pertinente a inscrição do comerciante individual, ou seja, do empresário que exerce atividade econômica tanto como pessoa Física, bem como da pessoa Jurídica; é também pertinente a constituição, dissolução e alteração contratual nas sociedades comerciais. Obs. É pertinente ao empresário. Autenticação – Está ligada aos denominados instrumentos de escrituração, que são os livros comerciais e fichas escriturarias. Neste caso, vemos que a autenticação é condição de regularidade do documento, já que configura requisito de validade da Escrituração Mercantil. Ela pode reverti-se também de outra natureza, a de mero ato confirmatório da correspondência material entre cópia e original do mesmo documento, desde que esteja registrado na Junta Comercial. Obs. Está ligado aos instrumentos de Escrituração Mercantil (livros). E a autenticação de documentos (cópias do original), desde que registrado na Junta Comercial. XIV. DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL 8 Patente de * Invenção Bens Patrimoniais Novidade Cuja proteção Atividade Inventiva Aplicação Industrial opera-se pelo Não Impedimento Direito Industrial * Modelo de Antiga Lei 5.772/71 Utilidade Revogada p/ Lei No. 9.279/96 CPI. Novidade Relativa Não Colidência * Marca c/ Marca Notória Não Impedimento Novidade * Desenho Originalidade Industrial Desimpedimento OBS:Quatro são os bens imateriais protegidos pelo Direito Industrial: - A Patente de Invenção, a de Modelo de Utilidade, O Registro da Marca e o Registro de Desenho Industrial. O Empresário titular desses bens – Patente ou Registro, tem o direito de explorar economicamente o objeto correspondente, com inteira exclusividade. Para que uma pessoa explore bem industrial patenteado ou registrado, ela necessita da autorização ou licença do titular do bem. Os direitos industriais são concedidos pelo Estado, através de uma Autarquia Federal o INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial). PATENTES: A Patente diz respeito ‘a Invenção e ao Modelo de Utilidade. INVENÇÃO: É o ato original do gênio humano: - toda vez que alguém projeta algo que desconhecia, estará produzindo uma Invenção. 9 MODELO DE UTILIDADE: É o Objeto de uso prático suscetível de aplicação industrial, com novo formato, de que resulta melhores condições de uso ou fabricação (performance). Não há propriamente uma Invenção, mas um acréscimo na utilidade do objeto. REQUISITOS PARA PATENTEABILIDADE: Novidade Aplicação Industrial Atividade Inventiva – (Real Progresso), (Aproveitamento Industrial). Não Impedimento OBS: Após o devido procedimento administrativo, o INPI, expedirá a respectiva Patente, único instrumento de prova admissível do direito de exploração exclusiva da Invenção ou do Modelo de Utilidade. PRAZO (PATENTE): *20 anos p/ a Invenção; *15 anos p/ o Modelo de Utilidade; Contados do depósito do pedido de Patente.(data em que o pedido foi protocolado no INPI). S/ prorrogação, em nenhuma hipótese. Após esse prazo, cai em domínio público. EXTINÇÃO DA PATENTE: 1) Caducidade, 2 anos s/ exploração; 2) Término do prazo de duração; 3) Renúncia dos direitos industriais; 4) Falta de pagto. da taxa devida ao INPI (anuidade); 5) Falta de representação no Brasil, quando o titular é domiciliado no exterior. REGISTRO INDUSTRIAL: A Marca e o Desenho Industrial são registráveis no INPI, para fins de concessão do direito de exploração exclusiva. DESENHO INDUSTRIAL (“design”): Diz respeito a forma dos objetos, e serve para conferir- lhes um ordenamento harmonioso. REQUISITOS: Novidade Originalidade Desimpedimento (Contrários ‘a moral e aos bons costumes) PRAZO: 10 10 anos, contados da data do depósito, podendo ser prorrogado por até 03 períodos sucessivos de 05 anos cada. MARCA: É o designativo que identifica produtos e serviços. REQUISITOS: Novidade Relativa Não Colidência com Marca Notória Não Impedimento PRAZO: Duração de 10 anos, a partir de sua concessão, prorrogável por períodos iguais e sucessivos, devendo o interessado pleitear a prorrogação sempre no último ano de vigência do registro. OBS: O Registro da Marca caduca salvo força maior, se a sua exploração econômica não tiver início no Brasil em 05 anos, a partir de sua concessão; na hipótese de interrupção desta exploração por períodos de 05 anos consecutivos; ou na de alteração substancial da Marca. XV - DIREITO DO CONSUMIDOR /OS EMPRESÁRIOS Código de Defesa do Lei nº 8.078/90 Consumidor Antes da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor Lei nº 8.078/90, as relações e contratos dos consumidores com os empresários estavam disciplinadas pelo direito civil ou comercial. O regime civilista de caráter geral observa-se em todas as relações estranhas às atividades comerciais, sendo estas, de acordo com a teoria dos atos de comércio ou da empresa, objeto do regime jurídico comercial. Com o advento do CDC, as relações e contratos de consumo passaram a contar com regime jurídico próprio, cujas normas visam a proteção dos consumidores. Para se distinguir o âmbito de incidência do emergente direito do consumidor, o critério fundamental é o da relação de consumo. A relação de consumo envolve sempre, em um dos pólos alguém enquadrável no conceito legal de fornecedor, e no outro de consumidor. Fornecedor – é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado. 11 Consumidor – aquela que os adquiri ou utiliza como destinatário final. Os contratos de compra e venda, nesse sentido podem ser de duas naturezas distintas: Será compra e venda ao Consumidor, se configurada a relação do consumo, isto é, se o vendedor puder caracterizar-se como fornecedor e comprador como consumidor. Ex. aquisição de um automóvel na concessionária: Mas será Cível se o comprador não for o destinatário final da coisa. Ex. compra de automóveis pela concessionária junto à fábrica; ou se o vendedor não exercer atividade de fornecimento do bem em questão. Ex. venda de um automóvel usado a um amigo. (CC/2002). O conceito de empresário núcleo do moderno direito comercial (Subjetiva Moderna), está compreendido no de fornecedor. Todo empresário é fornecedor; deste modo os deveres e responsabilidades previstos pelo CDC, para os fornecedores são também pertinentes ao empresário nas suas relações com os consumidores. SOCIEDADES EMPRESARIAIS 1. 1 - INTRODUÇÃO A sociedade constitui-se através de um contrato ou estatuto entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a combinar esforços e recursos para atingir fins comuns. O que mais diferencia as sociedades comerciais uma das outras é a forma de responsabilidade de seus sócios, pois, conforme o tipo de sociedade, respondem eles ou não pelas obrigações sociais com os seus bens particulares. Outro ponto de distinção entre os diversos tipos de sociedades é a formação do nome; por isso, com exceção da sociedade anônima que é mais complexa e exige maiores detalhes, vamos concentrar os nossos estudos nestas duas características essenciais da sociedade: Responsabilidade dos Sócios Formação do Nome 1. 2 – CARACTERÍSTICAS GERAIS DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS. 1) Constitui-se por Contrato entre duas ou mais pessoas; 2) Nasce com Registro do Contrato ou Estatuto Social no Registro do Comércio, a cargo das Juntas Comercias; 3) Tem por nome uma firma (também chamada Razão Social), ou uma denominação; 4) Extingue-se, pela dissolução, por expirado o prazo de duração ajustado, por iniciativa dos sócios, por ato de autoridade (sentença de juiz no processo de falência), etc; 12 5) É uma pessoa (pessoa jurídica) com personalidade distinta das pessoas dos sócios; 6) Tem vida, direitos e obrigações e patrimônio (sociedade) próprios; 7) É representada por quem o Estatuto ou o Contrato determinar; 8) Empresária é a sociedade e não os sócios; 9) O patrimônio é da sociedade e não dos sócios; 10) Responde sempre ilimitadamente pelo seu passivo; 11)Pode modificar sua estrutura (contrato) por duas maneiras, por alteração no quadro social (entrada ou saída de sócios) ou por mudança de tipo (uma sociedade limitada passa a ser uma sociedade anônima, por exemplo); 12) A formação do nome da sociedade e a responsabilidade dos sócios variam conforme o tipo de sociedade; 13) Classifica-se como Sociedade de Pessoas, quando os sócios são escolhidos preponderantemente pelas suas qualidades pessoais (Sociedade em nome coletivo); ou Sociedade de Capital quando é indiferente a pessoa do sócio (sociedade anônima), o que importa é o dinheiro e não o sócio, competência; 14) É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração (art.1.126 CC). 15) Nas empresas jornalísticas, jornais, rádios e televisão, os proprietários ou sócios devem ser brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos, só pode participar capital estrangeiro até o limite de 30% (art. 222 CF, na redação da EC no. 36 de 28/05/2002). A concessão de exploração dessas empresas é dada pelo Governo Federal. OBS: Classificaçãodas Sociedades no novo Código Civil: a) Sociedades Simples: São as dedicadas a atividades profissionais ou técnicas, como sociedades de arquitetura ou sociedades contábeis (art. 997 CC). Equivalem às sociedades civis do Código anterior. b) Cooperativas: São sociedades (ou associações) sem objetivo de lucro, constituídas em benefício dos associados, podendo operar em qualquer gênero de atividades. Reguladas pela Lei 5.764/71 (art.982, parágrafo único, CC). c) Sociedades Empresariais: São as que exercem atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços. Incluem a Indústria, o comércio e o setor de prestação de serviços (art. 966 CC). 13 d) Associações: São pessoas jurídicas formadas pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos, em atividades culturais, religiosas, recreativas, esportivas, etc.... • NOME A sociedade tem por nome uma firma ou razão social ou uma denominação social. É a Lei quem vai, em cada caso, determinar quando devemos usar uma coisa ou outra, conforme o quadro abaixo: * Só pode usar Denominação: Sociedade Anônima * Podem usar tanto denominação c/ Firma ou Razão Social: Sociedade Por Cotas de Responsabilidade Limitada Sociedade em Comandita por Ações * Só podem usar Firma ou Razão Social: Sociedade em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples • FIRMA OU RAZÃO SOCIAL A firma ou razão social deve ser formada por uma combinação dos nomes ou pré-nomes dos sócios. Pode ser formada pelo nome de todos os sócios, de vários deles ou de um somente; mas se for omitido o nome de um ou mais sócios deve-se acrescentar & CIA., abreviadamente ou por extenso. Digamos que José Pereira, Manuel Gonçalves e Abílio Peixoto organizaram uma sociedade do tipo em que se deve empregar firma ou razão social. O nome da sociedade poderá então, ser formado das seguintes maneiras: 1. Pereira, Gonçalves e Peixoto. 2. José Pereira & CIA. 3. Gonçalves, Pereira & CIA. 4. A. Peixoto & CIA. Obs. A firma ou razão social não é só o nome da sociedade, mas também sua assinatura, assim, o José Pereira, sócio gerente da empresa acima menciona, ao emitir um cheque em nome da 14 sociedade não lançará nele sua assinatura individual, mas a assinatura coletiva(c/ o nome da sociedade), ex. Gonçalves, Pereira &CIA. • DENOMINAÇÃO SOCIAL Na denominação social não se usam os nomes dos sócios, mas uma expressão qualquer de fantasia, indicando facultativamente o ramo de atividade daquela empresa, como por exemplo. Tecelagem Moinho Velho Ltda. Poder-se-á usar até um nome próprio de gente (pessoa) sem que isso signifique, contudo, que exista no quadro social da empresa um sócio com esse nome. Ex. Fiação Augusto Ribeiro S.A.. Neste caso, o nome próprio representa apenas uma homenagem a um fundador da empresa ou a qualquer outra pessoa grata, equiparando-se ao nome de fantasia. Ao contrário da firma ou razão social, a denominação é só o nome, não podendo ser usada como assinatura, assim, ao emitir um cheque em nome da sociedade, o sócio gerente lançará nele a sua assinatura individual, como o representante da sociedade. • TÍTULO DE ESTABELECIMENTO O título de estabelecimento é o cognome que se dá ao Comércio (fundo de comércio) ou a um local de atividades comerciais. É nome de coisa e não de pessoa natural ou jurídica; não se confunde, portanto, o nome da sociedade com o título de estabelecimento. O Título de estabelecimento pode também ser considerado como um apelido ou cognome da empresa. Ex. livraria São Tomé, Esquina dos Sucos, Passarela Calçados, etc... • A PROTEÇÃO DO NOME COMERCIAL A Proteção do nome comercial realiza-se no âmbito das Juntas comerciais e decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos da firma individual e das sociedades mercantis, ou de suas alterações. Não podem ser arquivados os atos mercantis com o nome idêntico ou semelhante a outro já existente. • O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL (EMPRESA INDIVIDUAL) Embora estejamos tratando de sociedades mercantis, cabe a observação que o comerciante individual tem que usar necessariamente para a formação do nome firma ou razão individual, formada com o próprio nome do titular (art.1.156 CC). A sua responsabilidade é ilimitada, ou seja, responde ele não só com os bens da empresa, mas também com todos os seus bens particulares, pelas dívidas sociais. EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – CC 2002. O empresário individual não constitui pessoa jurídica, não havendo, portanto, separação entre o patrimônio da empresa e o patrimônio pessoal, ou entre dívidas pessoais e dívidas da empresa. 15 Firma ou Razão Individual: Nome e assinatura (formado com o nome do titular da empresa individual). Ex. J. P. Silva. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO *Responsabilidade: Ilimitada para todos os sócios *Nome: Firma ou Razão Social composta com o nome pessoal de um ou mais Sócios + & CIA. Neste tipo de sociedade todos os sócios respondem ilimitadamente com seus bens particulares pelas dívidas sociais, ou seja, se a sociedade não saldar os seus compromissos, os sócios poderão ser chamados a fazê-lo. Com relação ao nome só pode ter a forma de Firma ou Razão Social. É a primeira modalidade de sociedade conhecida, e costuma ser chamada também de sociedade geral, sociedade ilimitada ou sociedade de responsabilidade ilimitada. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES Limitada do sócio Comanditário Responsabilidade Ilimitada do sócio Comanditado Nome Firma ou Razão Social composta só com os nomes dos sócios Comanditados. Nesta sociedade, existem dois tipos de sócios; os COMANDITÁRIOS ou Capitalistas, respondem apenas pela integralização das cotas subscritas, prestam só o capital e não trabalho, e não possuem qualquer ingerência na administração da sociedade. E os sócios COMANDITADOS (que melhor seriam chamados comandantes), além de entrarem com o capital e o trabalho, assumem a direção da empresa e respondem de modo ilimitado perante os terceiros. A Firma ou Razão Social só poderá ser composta com os nomes dos sócios comanditados. Se, por distração o nome de um sócio comanditário figurar na razão social, este se tornará para todos os efeitos um sócio Comanditado. SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA Ilimitada para o sócio Capitalista Responsabilidade Nenhuma para o sócio de Indústria Nome Firma ou Razão Social Composta apenas com os nomes dos Capitalistas. 16 OBS: A sociedade de Capital e Indústria não foi mencionada no novo Código Civil. Nada impede sua constituição. Nesta sociedade também existem dois tipos de sócios; o CAPITALISTA que entra com o capital e responde de modo ilimitado pelas obrigações sociais; e o sócio de INDÚSTRIA, que entra apenas com o seu trabalho ou com os seus conhecimentos, e não responde por nada. Tal sociedade constitui-se por contrato sob o nome individual do sócio capitalista, mas se forem dois ou mais sócios capitalistas a firma ou razão social será composta apenas com o nome dos capitalistas. – A SOCIEDADE ANÔNIMA - S/A - Lei N.º 6.404/76. Características: a) Grandes empreendimentos; Por causa de suas estrutura pesada, a sociedade anônima destina-se apenas às grandes empresas. b) Mínimo de dois sócios; c) Impessoalidade; ao contrário dos outros tipos de sociedades, visa-se na S/A apenas o capital; suas maiores preocupações com a qualidadeou aptidões pessoais dos acionistas (maior importância é o dinheiro) d) Divisão do capital em ações; O Capital Social é dividido ou fracionado em pequenas partes rigorosamente iguais; e) É sempre comercial (lucro); f) Fechadas ou abertas; nas abertas, Bolsa de Valores, predominam a subscrição Pública e a democratização do Capital. As abertas estão sob a fiscalização do CVM (Comissão de Valores Mobiliários). As Fechadas, ao contrário, não lançam suas ações ao publico e por isso permite a Lei que tenham uma contabilidade e administração mais simples. g) De capital determinado ou de capital autorizado; A S/A de capital determinado ou fixo constituem-se com capital inteiramente subscrito. A de capital autorizado constituem-se com subscrição inferior ao capital declarado no estatuto, ficando, porém, a diretoria com poderes prévios, para efetuar oportunamente novas realizações de capital nos limites da autorização estatutária, sem necessidade de permissão da assembléia geral. h) Nome; designa-se a S/A por uma Denominação Social juntando-se antes ou depois do nome escolhido a expressão "Sociedade Anônima" ou abreviadamente "S/A" ou ainda, antepondo- se a palavra "CIA". Pode-se ainda empregar na denominação um nome próprio do fundador ou de uma pessoa qualquer (Panificadora José Alves S/A); a denominação pode indicar os fins sociais ou ramo explorado, mas tal indicação não é obrigatória; i) Responsabilidade dos acionistas - limitada à integralização das ações subscrita, mas os acionistas controladores e os administradores respondem pelos abusos. O Sócio da S/A tem a designação própria de acionista, na responsabilidade em princípio é absolutamente limitada, restringindo-se a integralização das ações por ele subscritas. Os acionistas controladores, porém, que não majoritários e que usam efetivamente o seu poder bem como os administradores poderão responder pessoalmente pelos danos causados por atos praticados com culpa ou dolo ou por abuso de poder (art. 117, 158, 159 e 165 Lei das S/A). TÍTULOS EMITIDOS PELA S/A - que podem ser emitidos. 1- Ações; 2- Partes Beneficiárias; 3- Debêntures; 4- Bônus de Subscrição. AÇÕES 17 As ações são valores mobiliários, representativas de Capital Social de uma Sociedade Anônima, que conferem ao seu titular um complexo de direitos e deveres. Classificam-se, segundo três critérios distintos: a) Espécie; b) Classe; c) Forma. a) Espécie - (ou comum). - Ordinárias: aquelas que conferem aos seus titulares, os direitos que a Lei reserva ao acionista comum. O Estatuto não precisará disciplinar esta espécie de ação, uma vez que, dela decorrem, apenas, os direitos normalmente concedidos ao sócio da S/A. - Preferenciais: ação que conferem aos seus titulares um complexo de direitos diferenciados como, por exemplo: a prioridade na distribuição dos dividendos ou reembolso do capital. As ações preferenciais podem ou não conferir o direito do voto aos seus titulares. - De fruição: às vezes quando sobram lucros em caixa, pode a direção da S/A ao invés de distribuir os dividendos, resolver amortizar um lote de ações, pagando o valor nominal aos seus titulares. Em seguida, permiti-se que aqueles antigos titulares adquiram outras ações em substituição, estas são as ações de fruição. (ao longo do tempo pode se transformar em ordinárias ou preferenciais). b) Classe - (está diretamente ligadas as ações preferenciais). As ações preferenciais se dividem em classes de acordo com a complexidade de direitos ou restrição que nos termos do estatuto forem conferidas aos seus titulares. c) Forma - Anteriormente a medida provisória que deu origem à lei n. º 8021/90, as ações eram classificadas quanto a forma em: - Nominativas; - Endossáveis; - Ao portador; - Escriturais. Com a nova redação que aquele diploma conferiu ao art. 20 da Lei das S/A, foram extintas as formas ao portador e endossáveis, portanto, hoje, segundo este critério, serão apenas: Art. 20. As ações devem ser nominativas. (Redação dada pela Lei n. º 8.021/90.) - Nominativas. PARTES BENEFICIÁRIAS São títulos negociáveis sem valor nominal e estranhos ao capital social. Dão direito de crédito eventual consistente na participação dos lucros anuais, até o limite de 10% do lucro da empresa (art. 46 da Lei de S/A). DEBÊNTURES São títulos negociáveis que conferem direitos de crédito contra a sociedade nas condições estabelecidas no certificado BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO São títulos negociáveis que conferem direitos de subscrever ação, podem ser emitidos até o limite de aumento de capital autorizado no estatuto. Títulos emitidos para S/A (resumo) As Partes Beneficiarias e as Debêntures são títulos estranhos ao capital social, seus titulares são credores da empresa, só que o crédito relativo as Partes Beneficiárias é eventual. Será pago nos exercícios em que houver lucros, se tal situação ocorrer. Quanto ao crédito relativo às Debêntures, não é eventual, no vencimento a Debênture deverá ser resgatada pela companhia. Em resumo: Quem tem uma ação é sócio proprietário da companhia. Quem tem uma Parte Beneficiária é credor eventual, em relação aos lucros, se houver. Quem tem Debênture é credor efetivo e incondicional. O VALOR DAS AÇÕES: - valor nominal: a própria S/A arbitra, através de assembléia - valor patrimonial ou real : calcula-se o valor do patrimônio e divide-se o valor em ações 18 - valor de mercado : de capital aberto - ao publico O valor das ações pode ser considerado sob três aspectos: → Temos primeiramente o valor nominal, que é estabelecido pela própria S/A; → Temos também o valor de mercado, que é o alcançado na bolsa de valores; → E ainda o valor patrimonial ou real, em que se calcula o acervo econômico global da companhia em relação ao numero de ações emitidas. MODALIDADES DE ACIONISTAS - comum - controlador - dissidente - minoritários. a) Acionista comum ou ordinário é o que tem direitos e deveres comuns de todo acionista como, por exemplo: direito de integralizar as ações subscritas, de votar no interesse da companhia, de dividendo, de bonificações. (normal, básico); b) Acionista controlador é a pessoa física ou jurídica que detém de modo permanente a maioria dos votos e também o poder de eleger a maioria dos administradores. Possui os mesmos direitos e deveres do acionistas comuns, mas responde pelos abusos praticados. c) Acionista dissidente é aquele que não concorda com certas deliberações da maioria, tem o direito de se retirar da companhia, mediante o reembolso de suas ações, que não poderá ser inferior ao valor de patrimônio liquido das ações, de acordo com o ultimo balanço apresado pela assembléia geral. d) Acionista minoritário é aquele que não participa do controle da companhia , ou por desinteresse ou por insuficiência de votos. ÓRGÃOS DA SOCIEDADE ANÔNIMA: 1- Assembléia 2- Administração a) Conselho de Administração b) Diretoria 3- Conselho Fiscal ASSEMBLÉIA: - Assembléia Geral Ordinária - Assembléia Geral Extraordinária - Assembléia Especiais → Acionistas Preferenciais → De Portadores de Partes Beneficiárias → De Debenturistas. a) Assembléia Geral Ordinária: O Poder Supremo da Companhia reside na Assembléia Geral , que é a reunião dos acionistas, convocadas e instalada de acordo com o estatuto. A Assembléia Geral tem poderes para resolver todos os negócios relativos a exploração do objeto da Sociedade e para tomar decisões que julgar convenientes à defesa e ao desenvolvimento de suas operações, respeitados os termos legais. Existem vários tipos de Assembléias. A Assembléia Geral Ordinária, instala-se regularmente nos quatro primeiros meses seguintes ao término do Exercício Social, para tratar de assuntos como: - Assuntos de Rotina: (previsto no art. 132) como também tomar as contas dos administradores e deliberar sobre a distribuição dos dividendos, etc.. b) A Assembléia Geral Extraordinária:pode instalar-se em qualquer época sempre que houver necessidade, geralmente para debate e votação de assuntos não rotineiros, como por exemplo: a reforma do estatuto social ( art. 131 da S/A) c) A Assembléia Especial: nesta modalidade de Assembléias, reúne-se apenas acionistas preferenciais, titulares de Partes Beneficiárias ou de Debêntures, para o debate e votação de assuntos específicos e privativos dessas classes. ADMINISTRAÇÃO À Administração da Companhia compete conforme disposto no Estatuto ao Conselho de Administração e a Diretoria. Observações: 19 Em se tratando de Companhias Abertas e Companhias de Capital Autorizado, a Lei obriga a existência do Conselho de Administração (art. 138 S/A); com relação as Companhias Fechadas não precisam necessariamente do Conselho de Administração, bastando a Diretoria. Dentre as obrigações do Conselho de Administração, temos: a fixação e orientação geral dos negócios, eleição e destituição dos diretores e é também quem irá determinar as atribuições dos mesmos. Porque nas Cias Abertas ou de Capital Autorizado o legislador impõe o Conselho de Administração? Porque as Cias Abertas lançam suas ações ao público, necessário para regular o trâmite das ações, e para isso o Conselho deve estar atento ao que a diretoria possa fazer ou não fazer, as suas atribuições de forma correta. CONSELHO FISCAL O Conselho Fiscal é colegiado destinado ao controle dos Órgãos de Administração, atribuição que exerce para a proteção dos interesses das Cias e de todos os acionistas. Sua competência vem detalhada no Art. 163 das S/A. Sociedade Anônima (resumo) Responsabilidades - Acionistas comuns, limitada a integralização de suas ações; - Acionistas controladores, limitada a integralização de suas ações, mas responde, pelos abusos. Nome: denominação (acrescentando ao início ou fim S/A ou Cia no início.). Falências (Processo de Execução) 1.1- Definição: Falência é um processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre todos os credores. 1.2- Instituto Pertinente ao Empresário. Só o empresário tem o privilégio de "ir a Falência" pois a Falência é um instituto privativo do empresário. A Falência e a Concordata são reguladas pelo Decreto Lei 7661/45 (Lei de Falências) e pela Lei no. 11.101/2005 (LRE). (Art. 3º Pode ser declarada a falência: I - do espólio do devedor comerciante;) bem como de outras pessoas mencionadas no artigo 3o. da Lei de Falências (menor, mulher casada - revogado pelo estatuto da mulher casada- e os proibidos de comerciar). Art. 3º Pode ser declarada a falência: I - do espólio do devedor comerciante; II - do menor, com mais de 16 (dezesseis) anos, que mantém estabelecimento comercial, com economia própria (CC/2002); III - da mulher casada que, sem autorização do marido, exerce o comércio, por mais de 6 (seis) meses, fora do lar conjugal (revogado); Pode também ser requerida a Falência do devedor que cessar o exercício do comércio a menos de dois anos (art.4 VII LF) Art. 4º A falência não será declarada, se a pessoa contra quem 20 for requerida provar: VII - cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registro de comércio o qual não prevalecerá contra a prova de exercício posterior ao ato registrado.). 1.3- Caracterização da Falência. a) Impontualidade (art. 1o. LF) Art. 1º Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva. b) Ato de falência (art. 2o. LF). A Falência caracteriza-se pela impontualidade ou pela prática por parte do devedor, de um ato de falência. A impontualidade faz presumir o estado de insolvência, conforme estabelece a art. 1o. LF: "considera-se falido, o comerciante que sem relevante razão ou de direito, não paga no vencimento obrigação líquida constante de título que legitime à ação executiva." A impontualidade, porém, não é o único critério, pois ainda que não exista nenhum título em atraso poderá também ser requerida a Falência do comerciante que pratique certos atos suspeitos, aos quais a doutrina dá o nome de: "Atos de Falência", tais atos estão previstos no art. 2o. da LF, como por exemplo: Liquidação Precipitada ; Uso de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos. 1.4- Quem pode requerer a Falência. A Falência do devedor pode ser requerida: a) Pelo próprio devedor comerciante (Auto Falência) art. 8o. da LF; Art. 8º O comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração da falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios e juntando ao requerimento: b) Pelo credor, comerciante ou não, devendo, porém se comerciante, provar o exercício regular do comércio através de certidão da Junta Comercial. (art. 9o., III LF); III - pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que não vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condições: a) o credor comerciante, com domicílio no Brasil, se provar ter firma inscrita, ou contrato ou estatutos arquivados no registro de comércio; c) Pelo sócio ou acionista (art. 9o., II LF); II - pelo sócio, ainda que comanditário, exibindo o contrato social, e pelo acionista da sociedade por ações, apresentando as suas ações; 21 d) Pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante (art. 9o., I LF); I - pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante, nos casos dos arts. l.º e 2º, I; e) Pelo credor com garantia real (penhor ou hipoteca), se renunciar a esta garantia, ou querendo mantê-la, provar que os bens gravados não chegam para a solução do seu crédito (art. 9o.,III "b" LF); b) o credor com garantia real se a renunciar ou, querendo mantê-la, se provar que os bens não chegam para a solução do seu crédito; esta prova será feita por exame pericial, na forma da lei processual, em processo preparatório anterior ao pedido de falência se este se fundar no art. l.º, ou no prazo do art. 12 se o pedido tiver por fundamento o art. 2º; f) Pelo credor não domiciliado no Brasil, se prestar caução (art. 9 III "c" LF). c) o credor que não tiver domicílio no Brasil, se prestar caução às Custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 20. 1.5- O Requerimento Pelo Credor. Para requerer a Falência do devedor com base na impontualidade, deve o credor juntar um título líquido e certo que irá legitimar à ação de Falência (execução) , título este que deve anteriormente ser devidamente protestado; mesmo os títulos que não são obrigatório, como por exemplo: uma sentença judicial, devem ser protestados para fins falimentares, é o que chamamos de "protesto Especial"( art. 10 da LF). Art. 10. Os títulos não sujeitos a protesto obrigatório devem ser protestados, para o fim da presente lei, nos cartórios de protesto de letras e títulos, onde haverá um livro especial para o seu registro. 1.6- Juízo Competente. O juízo competente para a declaração de falência, é o local do principal estabelecimento de devedor (art. 7o. LF). Art. 7º É competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil. OBS: A sede estatutária da empresa será em regra o estabelecimento principal, mas há Julgados ou decisões que entendam como estabelecimento principal não a sede oficial da empresa, mas o local onde o comércio é efetivamente ou onde se encontra a maioria dos bens. 1.7- A Universalidade do Juízo. 22 No momento em que é declarada a falência, ficam suspensos todas as ações e execuçõesindividuais dos credores sobre o interesse relativo com relação à Massa Falida. A partir deste momento o Juízo da Falência passa a ser então o Juízo Universal, o único Juízo competente para conhecer e decidir todas as questões de caráter econômico que envolvam o devedor comerciante falido (art. 7 § 2 e art. 24 LF). § 2º O juízo da falência é indivisível e competente para todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida, as quais serão processadas na forma determinada nesta lei. 1.8- Ações não sujeitas à Universalidade do Juízo. Como já foi dito antes, todos os credores que estavam movendo ações individuais contra o Falido, devem abandona-las para se habilitar no Juízo de Falência. Existem, portanto exceções: A Falência não suspende o andamento das execuções fiscais que já estejam em curso, nem impede que possam ser ajuizados posteriormente (art. 2o. do decreto Lei 858/69), outra exceção se dá em relação as ações trabalhistas, que não se sujeitam ao Juízo Universal, posto que deve ser respeitada a competência da Justiça do Trabalho, ou seja, primeiro deve o empregado obter a sentença do Juiz do Trabalho, caso reconheça os seus direitos, deve então habilitar-se no Juízo de Falência para pleitear o seu crédito. 1.9- A Antecipação do Vencimento das Dívidas (art. 25o. LF). A Falência produz o vencimento antecipado de todas as dívidas do Falido e também do sócio solidário da Sociedade Falida. Portanto, mesmo aqueles credores que detenham títulos ainda não vencidos, devem habilitar-se no processo de falência. 2.0- Massa Falida (acervo de bens do Patrimônio da empresa) Divide-se em: - Massa Ativa (crédito, o que tem a receber). - Massa Passiva (débitos). É o acervo ativo e passivo de bens e interesses do falido, que passa a ser administrado e representado por um Síndico. Embora seja apenas Universalidade de Bens e não uma Pessoa Jurídica, a Massa Falida possui capacidade para estar em Juízo Cível como autora ou como ré e em se tratando do âmbito penal, pode ser sujeito passivo de fatos puníveis. A Massa Falida divide- se em: - Massa Ativa (crédito, o que tem a receber) - Massa Passiva (débitos) 2.1 - O Síndico 23 Com a decretação da Falência o Juiz irá nomear um Síndico, normalmente escolhido dentre os maiores credores, mas também poderá ser nomeado um estranho (Síndico Dativo), caso três credores sucessivamente venham a recusar o cargo (art. 59. LF). O Síndico é o administrador da Massa falida, naturalmente sobre a superintendência do juiz, inclusive irá responder civil e criminalmente pelos seus atos. Dentre as inúmeras obrigações do síndico, temos a seguinte: - representar a Massa falida, - arrecadar os bens do falido, - prestar todas as informações aos interessados , - elaborar relatórios, - verificar os créditos, - organizar o quadro dos credores, - promover a liquidação, vendendo os bens da massa falida e efetuando os pagamentos aos credores. 2.2- A Situação dos Sócios da Sociedade Falida. No caso de sociedade, quem vai a falência é ela e não os sócios conforme visto anteriormente em Comercial I, porém, dependendo do tipo de sociedade poderão ser arrecadados também bens particulares de alguns sócios. Por outro lado, os diretores, administradores ou gerente, serão equiparados ao devedor ou ao falido no tocante as obrigações impostas pela Lei de Falências, como por Ex.: o dever de prestar informações necessárias e não se ausentar do lugar da falência (art. 37 LF). Equiparam-se eles também ao falido, no tocante a responsabilidade penal (art. 191 LF) 2. 3 - Arrecadação. Logo após prestar compromisso, o Síndico deve arrecadar os livros comerciais e os bens do falido, convidando este e o Curador da massa Falida a acompanhar a diligência. A Arrecadação equivale a uma penhora global de todos os bens do falido. O que for arrecadado é inventariado e avaliado, ficando o síndico como depositário. Em se tratando de bens imóveis, deve se juntar as respectivas certidões, se forem encontradas bens imóveis ou se nada for encontrado o síndico tem o dever de comunicar imediatamente ao juiz. Se houver sócio solidário de responsabilidade ilimitada, o síndico irá arrecadar também os bens particulares do mesmo, levantando-se um inventário em separado (art. 71 LF.). Caso os bens encontrados forem de fácil deterioração, o síndico deverá informar ao juiz a necessidade de venda imediata dos mesmos na forma prevista no art. (73 LF). Não podem ser arrecadados, bens impenhoráveis como os previstos no art. 649, 659 do CPC, contudo podem ser arrecadados livros, maquinarias ou utensílios necessários ou úteis, para o exercício da profissão do falido. Não podem ser arrecadados os bens dotais e os bens particulares da mulher e dos filhos (art. 42 LF) nem os bens que porventura já tenham sido penhorados nas execuções fiscais (prioridade na cobrança). 2.4 Obrigações Pessoais do Falido (art. 34 LF) 24 O art. 34 da LF impõe várias obrigações pessoais ao falido, bem como aos diretores, administradores ou gerentes da sociedade falida. Assim que tenham notícia da sentença declaratória devem eles comparecer em juízo e prestar informações sobre todos os negócios da empresa, assinando em seguida um termo de compromisso ou termo de comparecimento. Devem também acompanhar o desenrolar do processo, prestando sempre todas as informações que lhe forem pedidas. São também proibidos de se ausentar do lugar da falência sem uma prévia autorização do Juiz. O não cumprimento desses deveres pode sujeitá-los à prisão. Por outro lado, o falido deve fiscalizar a administração da massa, podendo requerer tudo o que for em benefício da conservação dos bens arrecadados e de seus direitos e interesses. 2.5 - A Perda da Administração dos Bens. Com a falência, num primeiro momento, o falido não perde a propriedade de seus bens, perde o direito de dispor e administrá-los, quem irá cumprir esta função, como já vimos, é o síndico. Caso haja alguma sobra após a fase de liquidação, possui o falido o direito de restituição. Com relação à pessoa jurídica, esta não se extingue com a falência. Mesmo após a liquidação de seu patrimônio, ou suas obrigações (art. 135 LF). 2.6 - Anulação de Certos Atos. Certos Atos praticados pelo falido antes da falência podem ser anulados ou revogados. Em princípio são revogáveis todos os atos realizados pelo devedor, com a intenção de prejudicar os credores mediante fraude. O art. 52 LF estabelece várias hipóteses em que os atos praticados não produzem efeito em relação à massa, ainda que não tenha havido intenção fraudulenta, como por exemplo, a renuncia à herança, até dois anos antes da declaração da falência. 2.7 - A Continuação do Negócio - (art. 74 LF) O falido normalmente tem que encerrar as suas atividades, excepcionalmente, porém, poderá o negócio continuar a funcionar durante um certo tempo, mesmo após a falência, quando houver interesse para os credores. Autorizada a continuação, será nomeado um gerente, proposto pelo síndico, porém os negócios daqui para frente só serão feitos mediante dinheiro. 2.8 - Os Crimes Falimentares (art. 186 LF até 199 LF). Se antes ou depois da falência o falido praticar certos atos previstos na lei, como por exemplo, o desvio de bens, ou qualquer outro ao fraudulento, que resulte ou possa resultar em prejuízo para os credores, poderá ele ser processado criminalmente. Na prática, a grande maioria dos processos penais falimentares giram em torno de: irregularidade nos livros obrigatórios, ausência da rubrica do juiz nos balanços anuais do ativo e passivo, simulação de capital e desvio de bens. Fases da Falência - Preliminar ou Declaratória; - Sindicância; 25 - De Liquidação. Normalmente o andamento da falência divide-se em três fases: Fase preliminar ou declaratóriaque vai do pedido inicial até a sentença que decreta a falência; a fase de sindicância ou investigatória em que se apuram os débitos e os créditos, bem como a conduta do falido e finalmente a fase de liquidação onde serão vendidos os bens da massa, distribuído-os entre os credores. A Ordem de Preferência: Esquema de ordem de preferência: 1- Créditos Trabalhistas 2- Créditos Fiscais e Parafiscais (União, Estados e Municípios - INSS, FGTS, SENAI, SESI, ETC.) 3- Encargos da Massa (Custas Judiciais) 4- Dívidas da Massa (feitas pelo síndico) 5- Crédito com Direito Real de Garantia (penhor, hipoteca) 6- Crédito Com Privilégio Especial sobre Determinado Bem (aluguel) 7- Crédito Com Privilégio Geral (Debêntures) 8- Créditos Quirográficos (duplicatas, nota promissória, cheques, letras de câmbio, etc.). UNIDADE II CONCORDATA (dois anos) Preventiva (para prevenir ou evitar a Falência) - 50% a vista - 60% em seis meses - 75% em 12 meses - 90% em 18 meses - 100% em 24 meses Suspensiva (para suspender uma Falência já decretada) - 35% a vista - 50% em até 2 anos A Concordata pode ser: preventiva ou suspensiva conforme seja requerida antes ou depois da decretação da falência. Define-se Concordata tanto preventiva quanto suspensiva, como sendo um processo que o comerciante pode mover contra os seus credores Quirográficos na tentativa de obrigá-los a um prazo mais longo nos pagamentos ou receber menos a fim de permitir-se uma reorganização econômica e evitar ou suspender a falência. 26 A concessão da Concordata não depende da concordância ou boa vontade dos credores; ela é concedida por sentença pelo Juiz desde que o devedor preencha os requisitos legais. O Concordatário continua ou volta a exercer o seu comércio normalmente, sofrendo restrição apenas no tocante à venda de imóveis e a venda ou transferência de seu estabelecimento (art. 149 e art. 167 da LF). Podem, todavia os credores se opor ao pedido de concordata, por meio de Embargos, porém terão que fundamentar os mesmos nos motivos apresentados nos art. 143 da LF. Se o concordatário não cumprir a Concordata seja ela suspensiva ou preventiva, poderá o prejudicado pedir a sua rescisão (art. 150 LF). A rescisão de concordata preventiva acarreta a falência do devedor e da suspensiva acarreta o prosseguimento da falência em fase de liquidação. A Concordata Preventiva: A concordata preventiva como o próprio nome sugere serve para prevenir ou evitar uma Falência, o comerciante verificando que sua empresa está a beira da falência (insolvência), mas ainda possui lastro suficiente para se salvar, requer então ao Juiz a presente medida com o intuito de conseguir o seu reajustamento econômico antes que um credor venha lhe requerer a falência. A moeda da Concordata Preventiva será 50% à vista, 60%, 75% 90% e 100% ser for o prazo respectivamente em 06, 12, 18, ou 24 meses. O prazo começa a contar à partir do pedido. Obs.: se a proposta for para pagamento de 90% em 18 meses ou 100% em 24 meses, deverão ser pagos pelo menos 40% no primeiro ano. Só os credores Quirográficos estão sujeitos a Concordata. A Concordata Suspensiva: Como o próprio nome já diz, serve para suspender uma falência já decretada num determinado momento do processo de falência, geralmente no início, pode o falido desde que preencha certos requisitos, requerer ao Juiz a Concordata Suspensiva, propondo aos credores quirográficos o pagamento de 35% a vista ou 50% em até dois anos, com o objetivo de renegociar a dívida. Este percentual é a moeda da Concordata e com ela estarão quitadas as dívidas quirografárias. Se o Juiz deferir o pedido os bens serão devolvidos ao falido e ele irá voltar a comercializar normalmente, apenas restrito as imposições do art. 149 da LF. O processo de Concordata Suspensiva segue em apenso aos outros da Falência. Se o Juiz recebeu denúncia ou queixa, o pedido de Concordata Suspensiva será indeferido liminarmente. Se não houver Embargos ou estes forem rejeitados o Juiz irá conceder a Concordata Suspensiva por meio de sentença, mas, se os Embargos forem procedentes, o Juiz indeferirá o pedido, prosseguindo-se então a Falência, com a liquidação dos bens. UNIDADE III Lei 11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas (LRE) Com a edição da Lei no. 11.101/05, a matéria das falências e concordatas passou a ter nova regulamentação, com destaque para os seguintes pontos: Objetivo da nova Lei 27 O objetivo da nova lei é o de oferecer oportunidades para evitar a decretação da falência e viabilizar a superação da crise econômica da empresa devedora (art. 47). Para isso o legislador estabeleceu um sistema articulado de recuperação judicial, recuperação extrajudicial, e falência. A empresa devedora, pela nova lei, tem as seguintes opções: 1) Ingressar diretamente em juízo, requerendo a recuperação judicial, comprometendo- se a apresentar, em 60 dias, um plano de recuperação; 2) Negociar primeiro com os credores, ingressando depois em juízo para requerer a homologação do acordo extrajudicial conseguido; 3) Tendo um credor lhe requerido a falência, pedir a recuperação judicial, no prazo de defesa. OBS: Só o empresário devedor pode obter recuperação ou incorrer em falência. Vale destacar que o empresário individual, em caso de falência ou recuperação, responde com todo o seu patrimônio particular, à medida que a firma individual não ostenta personalidade jurídica independente da de seu titular. Na mira da LRE só estão as pessoas físicas e jurídicas efetivamente centradas na atividade econômica. Fora da Abrangência da nova Lei (LRE), excluídas: a) Sociedades de previdência privada; b) Sociedades operadoras de planos de assistência à saúde; c) Instituições financeiras públicas e privadas; d) Cooperativas financeiras públicas e privadas; e) Cooperativas de Crédito; f) Empresas de distribuição gratuita de prêmios e consórcios; g) Sociedades Seguradoras; h) Sociedades de capitalização e outras entidades voltadas para idêntico objeto. As Sociedades que se dedicam a atividades intelectuais (culturais, científicas, artísticas) e as sociedades civis de profissionais liberais estão fora do elenco da LRE, reconhecido seu caráter não econômico. Não se enquadram nela, posto que não exercem atividade econômica organizada com escopo lucrativo. As Cooperativas ficam fora do elenco de insolventes afetados pelas recuperações ou pela falência. São entidades adstritas à regência da Lei no. 5.764/71 e do CC. Vigência A nova lei entra em vigor 120 dias após sua publicação, que ocorreu em 09 de fevereiro de 2005. Ultratividade da lei anterior A lei falimentar anterior (DL 7.661/45) continuará a ser aplicada aos processos de falência ou concordata ajuizados antes da vigência da nova lei, ficando, porém, vedada, nestes processos, a concessão de concordata suspensiva. Haverá assim uma vigência prorrogada paralela, da lei anterior, ao lado da lei nova, até a conclusão dos processos anteriores. 28 Competência A LRE adotou no art. 3o. a competência do foro do “principal estabelecimento” do devedor, para a instauração do Juízo concursal. Juízo Concursal O princípio da indivisibilidade do juízo concursal está consagrado na lei, quando preceitua (art. 79) que o juízo da falência e da recuperação é indivisível e competente para todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios do devedor. É o Princípio da Universalidade. Exceto: O art. 6o., parágrafo 2o. e 7o., da LRE, assevera que as ações trabalhistas e as execuções fiscais, fazem exceção ao juízo concursal. Extinção das Concordatas Dentro da nova sistemática, as concordatas são substituídas pela recuperação judicial ou extrajudicial. Recuperação Judicial O devedor, não importa se existe ou não pedido de falênciacontra ele, pode requerer recuperação judicial, para restabelecer a normalidade econômico-financeira da empresa (art. 47). Antes que o descumprimento de obrigação de pagar autorize a presunção de que o devedor está insolvente, a lei lhe oferece uma oportunidade de demonstrar que, simplesmente, pode sair da crise econômica-financeira em que se encontra. Isso quer dizer que ao devedor é outorgada uma chance de readquirir a capacidade de cumprir suas obrigações, de não descumpri-las. Essa oportunidade é chamada de Recuperação. Recuperar é readquirir a capacidade de pagar. Não é o Estado que deve proporcionar essa chance ao insolvente. Na realidade, quem pode conceder a oportunidade da recuperação são os credores. Nos termos da LRE, é a Assembléia geral de credores que deve decidir sobre sua eventual concessão. Na verdade, o processo de recuperação, tanto judicial como extrajudicial, é uma intervenção dos credores na empresa do devedor, a pedido deste. O devedor deseja readquirir a capacidade de pagar o que seus credores intentam receber. Preenchidos os requisitos legais, será deferido o processamento do pedido (art. 52), sendo concedido ao requerente o prazo de 60 dias para apresentar o plano de recuperação (art. 53). 29 Qualquer credor pode oferecer objeção ao plano, no prazo de 30 dias, da publicação do rol de credores (art. 55). Havendo oposição – basta uma – o juiz convoca a Assembléia-Geral (na Assembléia o voto de cada credor será proporcional ao seu crédito – art. 38). Se a Assembléia rejeitar o plano, é decretada a falência (art. 56, parágrafo 4o.). Se aprovar, será concedido o processamento da recuperação judicial (art. 58), podendo a Assembléia indicar os membros do Comitê de credores (art.56, parágrafo 2o.). Ao Comitê de Credores cabe acompanhar e fiscalizar a execução do plano (art. 27, II, a), bem como examinar as contas do administrador judicial (art. 27, I, a). Se não tiver havido objeção de credor ao plano de recuperação, a Assembléia não é convocada, cabendo ao juiz prosseguir, com a análise dos requisitos e nomeação do administrador judicial. Concedida a recuperação judicial, o devedor fica vinculado ao procedimento por dois anos (art. 61), sendo decretada a falência se houver descumprimento de obrigação assumida no plano (arts. 73, IV, e 94, III). Recuperação Extrajudicial O Art. 48 da LRE estabelece, primeiro que o pretendente a recuperação extrajudicial deve exercer regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos, ou seja, deve estar inscrito no Registro de Empresas nesse período. Depois alinha alguns requisitos (VERIFICAR). Na recuperação extrajudicial o devedor negocia diretamente com todos os credores, ou parte deles, para obter um acordo que torne possível a superação da crise econômica (arts. 161 a 167). Ficam excluídos os créditos tributários, trabalhistas e de acidentes de trabalho, os relativos à alienação fiduciária e outros do art. 49, parágrafo 3o., bem como os referentes a contratos de câmbio para exportação nos termos do art. 86, II. Obtido o acordo com os credores, o plano de recuperação é submetido ao judiciário para homologação. O plano extrajudicial envolve apenas os credores que aderiram. Mas obrigará todos os credores abrangidos, se contar com a concordância de mais de 3/5 dos créditos de cada espécie (art. 163). O pedido de homologação será publicado no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades respectivas, com envio de cartas a todos os credores, podendo então ser impugnado no prazo de 30 dias da publicação. Atendidos os requisitos legais, o juiz homologará o plano por sentença. No caso de indeferimento, o devedor poderá voltar a negociar com os credores e apresentar novo plano. Hipóteses de decretação de falência 30 A nova lei prevê as seguintes hipóteses de decretação de falência: a) Impontualidade (art.94, I, e parágrafo 1o.) b) Execução Frustrada – O devedor não paga, não deposita, nem nomeia bens suficientes à penhora no prazo legal. (Art. 94, II) c) Prática de ato de falência (art. 94, III) d) Pedido de autofalência (Art. 97, I, e 105) e) Não apresentação de plano de recuperação no prazo legal, após ter requerido recuperação judicial (art. 73, II) f) Descumprimento de obrigação assumida em plano de recuperação judicial (arts. 73, IV, e 94, III, g). Administração da falência Ao invés do Síndico, funciona agora na falência o administrador judicial, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, que é um órgão colegiado, constituído por pessoas indicadas pela Assembléia-Geral, com função de acompanhamento e fiscalização. A Assembléia-Geral é composta pela reunião de credores, convocados de ofício pelo juiz, ou a requerimento destes. Resposta na falência Citado, o devedor poderá contestar (art.98), depositar o valor do débito (art. 98, parágrafo único) ou requerer recuperação judicial (art. 95). Ordem das preferências De acordo com a nova lei, a ordem das preferências divide-se em duas categorias: os créditos extraconcursais e os créditos concursais. 1) Créditos Extraconcursais São relativos à administração da massa falida e são pagos com precedência sobre todos os demais. Ex. Remuneração do administrador, despesas com arrecadação, certas custas judiciais, tributos de responsabilidade da massa falida, salários pagos pela massa, etc... (art. 84). 2) Créditos Concursais (art. 83, I a VI) São pagos após os extraconcursais e seguem a seguinte ordem de preferência. 31 a) Créditos trabalhistas (limitados a 150 salários mínimos por credor) e créditos referentes a acidentes de trabalho. Nos trabalhistas, o que exceder da quantia limite passa para a classe dos créditos quirografários. b) Créditos com garantia real c) Créditos tributários (exceto multas) d) Créditos com privilégio especial sobre determinados bens (art. 964 do CC) e) Créditos com privilégio geral (art. 965 do CC), como as debêntures. f) Créditos quirografários (art. 83, VI) g) Créditos subquirografários (art.83, VII e VIII). Subquirografários-A, Multas contratuais e penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas, inclusive multas tributárias. Subquirografários-B, Os créditos subordinados, previstos em lei ou em contrato, e os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. QUADRO COMPARATIVO DE FALÊNCIA DEC. 7.661/45 LEI no. 11.101/2005 Caracterização da Falência – impontualidade Art. 1o. Art. 94, I, parágrafo 2o. Protesto Arts. 10 e 11 Art. 94, parágrafo 3o. Caracterização da Falência – Atos de Falência Art. 2o., II Art. 94, III Princípio da indivisibilidade do juízo Art. 7o, parágrafo 2o. Art. 76 Princípio da Universalidade Arts. 23 e 39 Art. 126 Autofalência Art. 8o. Art. 97, I e 105 Juízo Competente Art. 7o. Art. 3o. Efeitos da decretação da Falência - Antecipação do vencimento das dívidas Art. 25 Art. 77 Responsabilidade dos sócios solidários 32 Art. 5o. Art. 81 c/c 190 Nomeação do Síndico/Administrador Judicial Art. 14, parágrafo único, IV Art. 99, IX Continuação do negócio do falido Art. 74 Art.99, X Efeitos da Sentença quanto à pessoa do falido – deveres Art.34 Art.104 Inabilitação do Falido Art. 138 Art. 102 Prisão na Falência Art.35, 37, 69, parágrafo 5o. e 7o. Art. 104, parágrafo único Efeitos da Falência quanto aos bens do falido Art. 40 Art. 103 Momento da arrecadação dos bens Art. 63, III e 70 Art. 108 Bens Excluídos da arrecadação Art. 41 Art. 108, parágrafo Venda antecipada dos bens Art. 73 e 119, parágrafo 2o. Art. 113 Da revogação dos atos praticados pelo devedor – Ineficácia subjetiva Art. 53 Art. 130 Requisitos para a escolha do síndico e administrador judicial Art. 60 Art. 21 Impedimentos ao exercício das funções Art. 60, parágrafo 3o. Art. 30, caput e parágrafo 1o. 33 Atribuições do síndico e do Administrador judicial Art. 63 Art. 22, I e III Destituição do Síndico e Administrador Judicial Art. 66 Art.23, parágrafo único, e 31, parágrafo 1o. Substituição do Síndico e Administrador Judicial Art. 65 Arts. 30, parágrafo 2o., 3o. e 36, II, a Remuneração do Síndico e Administrador Judicial Art. 67 Arts. 24 e 25 Responsabilidades do Síndico e do Administrador Judicial Art. 68 Arts. 32, 22, parágrafo 3o., 23 Prazos para habilitação dos Créditos Art.80 Arts. 7o., parágrafo 1o. e 80 Venda antecipada dos bens Arts. 73 e 119, parágrafo 2o. Arts. 22, III, J e 113 TÍTULOS DE CRÉDITO 1- Nota Promissória 2- Letra de Câmbio 3- Cheque 4- Duplicata Título: Judicial - sentença Extrajudicial - Nota Promissória...etc.. 1.1 - Conceito: Título de Crédito é um documento formal com força executiva representativo de dívida liquida e certa, de circulação desvinculada do negócio que o originou. 34 1.2 - Características dos Títulos de Créditos a) Documentalidade - o título é sempre um documento necessário para o exercício do direito que representa. b) Força executiva - o título tem força idêntica a uma sentença judicial transitada e julgada, dando direito diretamente ao processo de execução. c) Literalidade - o título de crédito vale pelo que nele esta escrito, não se podendo alegar circunstancia não escrita. d) Formalismo - o título é formal em princípio, se faltar uma palavra que por Lei nele deveria constar, o documento não valerá mais como título de crédito: ex.: se não estiver escrito a expressão "nota promissória" na nota promissória, então o papel não vale como nota promissória. e) Solidariedade - todas as obrigações constante do título são solidárias. Cada um dos obrigados (sacador, aceitante, emitente, endossante ou avalista) pode ser chamado a responder pela totalidade da dívida. 1..3- Formalismo dos Títulos de Crédito. Conforme vimos anteriormente, os títulos de crédito são formais. No seu contexto devem constar os dados obrigatórios previstos em Lei. De um modo geral, devem eles conter os seguintes elementos: a) Denominação - conforme o caso, em vernáculo ou expressão equivalente na língua em que forem emitidos (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata.). b) Mandado (na letra e no cheque) com a promessa (nota promissória), pura e simples de pagar uma quantia determinada expressa em algarismo e ou por extenso. c) O nome de quem deve pagar (sacado), o número do documento do devedor (RG, CPF ou CGC, título de eleitor ou carteira profissional). d) Indicação do lugar - lugar em que o pagamento deve ser efetuado. e) Época do pagamento - data do vencimento do título. f) Indicação da data e do lugar em que o título é passado. g) Nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser pago o título h) Assinatura de quem passa o título i) O número da ordem, o número da fatura, o domicílio do vendedor e do comprador no caso de duplicatas. O Endosso: O endosso é uma forma de transmissão dos títulos de crédito. O proprietário do título faz o endosso lançando a sua assinatura no verso ou no dorso do documento. Temos duas categorias de endosso: a) Endosso em branco ou incompleto - apenas é lançado a assinatura, sem indicar a favor de quem se endossa. b) Endosso em preto ou pleno - além da assinatura, escreve-se o nome do beneficiário. Obs: a transmissão dos títulos de crédito deverá ser agora por endosso em preto (lei n.º 8021/90). O endosso possui duplo efeito, transmite a propriedade do título e gera uma nova garantia para ele, pois o endossante é fiador da solvabilidade do devedor do título, bem como dos endossantes anteriores. O Aval: 35 No aval como ocorre na fiança, o avalista se obriga pelo avalizado, assim como o fiador se obriga pelo afiançado, comprometendo-se a satisfazer a obrigação no todo ou em parte, caso o devedor principal não a cumpra. O avalista que paga subroga-se nos direitos derivados da propriedade do título. Existem, contudo, várias diferenças entre o Aval e a Fiança, como por exemplo: a) na fiança é necessária a formalização da obrigação do fiador por escrito; no aval basta o lançamento da assinatura do avalista no título; b) a fiança é contrato acessório; o aval é autônomo; c) a fiança é dada para garantir contratos; o aval é dado para garantir títulos de crédito; d) Não cabe aval parcial (art. 897, parágrafo único CC). e) Tanto na fiança como no aval é sempre necessária a participação de ambos os cônjuges (arts. 1.647, III, e 1.649 CC). A Apresentação e o Aceite: A apresentação é ato de submeter uma ordem de pagamento ao reconhecimento do sacado. Pode significar também o ato de exigir o pagamento. O aceite é o reconhecimento da ordem em sua validade, mediante a assinatura do sacado, que passa a ser então o aceitante. O Protesto: O protesto é a apresentação pública do título ao devedor para o aceite ou para o pagamento. É realizado em cartório. Tem-se admitido o cancelamento do protesto em quatro hipóteses: a) Por defeito do protesto - como, por exemplo, a falta de intimação do devedor ou irregularidade do edital; b) Por defeito do título reconhecido por sentença - como no caso do cheque falso ou da duplicata fria. c) Pelo pagamento do título protestado. d) Com a renuncia do credor. A Prescrição: A letra de câmbio, a nota promissória e a duplicata prescrevem contra o devedor principal em 03 (três) anos da data do vencimento. O cheque prescreve em 06 (seis) meses, contados do prazo de apresentação (o prazo de apresentação do cheque é de 30 (trinta) dias para a mesma praça e de 60 (sessenta) dias para a praça diversa) . 1- Letra de Câmbio - é sempre uma ordem de pagamento A letra de câmbio é uma ordem de pagamento sacada por um credor contra o seu devedor, em favor de alguém que poderá ser um terceiro ou o próprio sacador. Sacador é o que emite a letra de câmbio. Sacado é o que devedor contra quem se emite a letra de câmbio. 2- Nota promissória - é uma promessa de pagamento. A nota promissória é uma promessa de pagamento emitida pelo próprio devedor. Aplica-se a a nota promissória todas as regras cambiais já vistos. Além da nota promissória comum existe também a nota promissória rural (específica para negócios do campo). 3- Cheque - é uma ordem de pagamento a vista. 36 O cheque é uma ordem de pagamento a vista sacada por uma pessoa contra um banco ou instituição financeira equivalente. O cheque é pagável a vista considerando-se como não escrita qualquer menção em contrário. O cheque é pagável no dia da apresentação, portanto mesmo que seja indicada uma outra data na emissão, será pagável no dia da apresentação. O cheque pode ser: normativo ou ao portador, podendo ser transmitido por endosso; conforme
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