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DIREITO PENAL CONCURSO DE PESSOAS 2 Sumário 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................................................................... 3 1.1 TRATAMENTO OU DISCIPLINA ...................................................................................................... 3 1.2 DENOMINAÇÃO ........................................................................................................................... 3 1.3 CONCEITO ................................................................................................................................... 4 1.4 REQUISITOS ................................................................................................................................. 4 1.4.1 Pluralidade de agentes culpáveis .................................................................................................... 4 1.4.2 Relevância causal das condutas ...................................................................................................... 5 1.4.3 Vínculo Subjetivo............................................................................................................................. 5 1.4.4 Unidade de crime para todos os agentes ....................................................................................... 6 1.4.5 Existência de fato punível ............................................................................................................... 7 2 MODALIDADES/FORMAS DO CONCURSO DE PESSOAS ......................................................................... 7 2.1 COAUTORIA ................................................................................................................................. 7 2.1.1 Teoria restritiva objetivo-formal ..................................................................................................... 7 2.1.2 Teoria extensiva ou subjetiva ou unitária: ........................................ Erro! Indicador não definido. 2.1.3 Teoria do domínio do fato: ............................................................................................................. 8 2.1.4 Modalidades .................................................................................................................................. 10 2.2 AUTORIA MEDIATA ..................................................................................................................... 11 2.2.1 Conceito ........................................................................................................................................ 11 2.2.2 Hipóteses de autoria mediata ....................................................................................................... 12 2.2.3 Outras considerações .................................................................................................................... 12 2.2.4 Outras considerações .................................................................................................................... 13 2.3 PARTICIPAÇÃO............................................................................................................................ 13 2.3.1 Espécies ......................................................................................................................................... 14 2.3.2 Circunstâncias incomunicáveis...................................................................................................... 18 2.3.3 Regras do art. 30 ........................................................................................................................... 19 3 QUESTÕES REFERENTES AO CONCURSO DE PESSOAS .......................................................................... 21 4 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO ....................................................................................... 22 5 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA ................................................................................................................... 22 3 ATUALIZADO EM 13/11/20171 CONCURSO DE PESSOAS 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.1 TRATAMENTO OU DISCIPLINA Está nos artigos 29, 30 e 31 do CP. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. 1.2 DENOMINAÇÃO É comum que alguns mais tradicionais chamem de coautoria, pois na redação original do CP, isto é, antes da reforma da Parte Geral (lei 7209/84) não existia propriamente concurso de pessoas. O Código falava apenas em coautoria. Hoje o código penal fala em concurso de pessoas. A coautoria e a participação são modalidades/espécies do concurso de pessoas. Sinônimo: concurso de agentes. Alguns autores falam em codelinquência ou concurso de delinquentes, mas isso não é legal. #OBS.: não se pode confundir concursus deliquentium com concusus delictorum o primeiro é o verdadeiro concurso de pessoas; já o segundo nada mais é do que o concurso de crimes. 1 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. 4 1.3 CONCEITO É o instituto jurídico penal em que duas ou mais pessoas colaboram para a prática de um crime ou de uma contravenção penal. *#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO Em princípio, a incidência da agravante do art. 62, I, do Código Penal é compatível com a autoria intelectual do delito (mandante). STJ. 5ª Turma. REsp 1.563.169-DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 580). 1.4 REQUISITOS 1.4.1 Pluralidade de agentes culpáveis Podem ser dois coatores ou coator mais partícipe. Em uma discursiva complementar com pluralidade de agentes culpáveis. Lembremos: Crimes Unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (são crimes normalmente cometidos por uma única pessoa, mas admitem o concurso. Ex. crime de homicídio); Crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário (são aqueles em que o tipo penal reclama a pluralidade de agentes. Eles não podem ser praticados por uma única pessoa. Ex. crime de associação criminosa. Art. 288 CP exige três ou mais pessoas); esse crime se divide em 3 espécies: o De condutas paralelas: Quando as várias condutas se auxiliam mutuamente. Ex.: quadrilha ou bando. o De condutas contrapostas: As condutas voltam-se umas contra as outras. Ex.: rixa. o De condutas convergentes: Aqui o crime nasce do encontro das condutas. O tipo penal pressupor vontades convergentes. Ex.: adultério (que não existe mais); bigamia. Crimes acidentalmente coletivos ou eventualmente coletivos (podem ser praticados por uma única pessoa, mas a pluralidade de agentes faz surgir uma modalidade mais grave do delito,seja uma qualificadora seja uma causa de aumento da pena. Ex. furto qualificado, roubo majorado – causa de aumento da pena). O concurso de pessoas que nós vamos estudar (artigos 29 a 31) só se aplica aos crimes Unissubjetivos, unilaterais ou em concurso eventual. Nos outros dois tipos de crime o que ocorre é um pseudoconcurso, concurso impróprio ou concurso aparente de pessoas. Por que não se aplica aos demais crimes? Nesses outros crimes o concurso de pessoas é disciplinado pelo próprio tipo penal. Só uso a regra geral se não há uma disciplina própria na parte especial. Nesses crimes Unissubjetivos todas as pessoas devem ser culpáveis. Se faltar a culpabilidade estará caracterizada a autoria mediata (TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO) 5 e não concurso de pessoas. Nos crimes Plurissubjetivos e acidentalmente coletivos basta que um dos agentes seja culpável. Ex. organização criminosa: um maior de idade e dois menores. O crime existe; furto: um maior e um menor praticam furto. Incide a qualificadora; homicídio: maior e menor. Não há concurso, mas a qualificadora é aplicada. A qualificativa do concurso de agentes caracteriza-se ainda que penalmente irresponsáveis os co- participantes, não importando o grau de participação de cada um: “O fato de o delito ter sido cometido na companhia de um adolescente não impede a incidência da majorante relativa ao concurso de pessoas, pois a norma incriminadora tem natureza objetiva, não havendo a necessidade de que todos sejam capazes, nem da identificação dos demais co-autores”. 1.4.2 Relevância causal das condutas São dois ou mais agentes cada um pratica uma conduta e todas elas contribuem de qualquer modo – comissiva ou omissiva - para a produção do resultado. Todas essas condutas concorrem de qualquer forma para o crime. Não basta a existência de dois ou mais agentes. Não há concurso de pessoas na chamada participação inócua ou participação ineficaz. É aquela que em nada contribui para o resultado. O sujeito tem o dolo de concorrer para o resultado, mas objetivamente em nada contribui. Ex. empresta revólver sabendo que a outra pessoa vai matar o vizinho. Mata o vizinho envenenado e não usa o revólver. A participação de quem emprestou a arma é inócua, ineficaz. Excluindo o empréstimo da arma o crime ocorre da mesma forma. #OBS.: se a conduta for após a consumação? Se já estava ajustada anteriormente há o concurso. Se só após o crime se compromete a ajuda, responderá pelo crime de forma autônoma ex. favorecimento pessoal. 1.4.3 Vínculo Subjetivo Também é chamado de concurso de vontades. Significa que as vontades de todos os agentes devem estar ligadas entre si. Todos querem o mesmo resultado. Aqui surge o chamado princípio da convergência, também conhecido como vontades homogêneas ou homogeneidade de elementos subjetivos. Se o crime é doloso todos os agentes devem concorrer dolosamente. Se o crime é culposo todos os agentes devem concorrer culposamente. Não há participação dolosa em crime culposo ou participação culposa em crime doloso. #OBS.:. Não confundir vínculo subjetivo e prévio ajuste (pactum sceleris). Vínculo subjetivo é o menos e o prévio ajuste o mais. Para o concurso de pessoas basta o vínculo subjetivo, embora, na prática, haja o prévio ajuste. O vínculo subjetivo é a vontade de colaborar para o crime de terceiro, ainda que este terceiro desconheça a colaboração (empregada que com raiva da patroa deixa um ladrão entrar). Prévio ajuste é o 6 acerto, a combinação para prática do crime (empregada que combina com ladrão. Chama-o para entrar e furtar). Se faltar o vínculo subjetivo, não há que se falar em concurso de pessoas e surge a autoria colateral. Não se exige liame subjetivo bilateral para caracterização do concurso de agentes. 1.4.4 Unidade de crime para todos os agentes O art., 29, caput consagra a teoria unitária ou monista. Veja: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. No concurso de pessoas existe a pluralidade de agentes com unidade de crime. Todos respondem pelo mesmo crime. Essa unidade de crime conduz automaticamente a unidade de pena? NÃO. Isso porque o CP segue a risca o princípio da culpabilidade. Há algumas exceções pluralistas (teoria pluralística): há situações em que os agentes buscam o mesmo resultado, mas respondem por crimes diversos, pois o legislador criou crimes diversos para cada um dos agentes. Ex. art. 124 e 126 – aborto e médico que faz o aborto. Ambos cometem o crime por motivos diversos, mas buscam o mesmo resultado; art. 317 e 333 – corrupção passiva e corrupção ativa; art. 318 e 334 – facilitação ao contrabando ou descaminho e contrabando ou descaminho. Bigamia, falso testemunho ou falsa perícia. ATENÇÃO: a exceção que existe no CP é da Teoria pluralista e não dualista. Na doutrina também existe uma teoria dualista, que não foi adotada pelo CP – existe um crime para os autores e outro para os partícipes. Não confundir com pluralista. Essa teoria dualista foi criada pelo italiano Vicenzo Manzini. Há ainda na doutrina a teoria mista – delito concursal constitui parte de um todo. #OUSESABER #DEOLHONOSINONIMOS O que é teoria da cumplicidade do crime distinto? A teoria da cumplicidade do crime distinto é apenas uma das nomenclaturas da teoria pluralista, que explica como deve ocorrer a punição no concurso de pessoas. Para ela, os agentes em concurso devem responder por diferentes crimes, de acordo com os atos praticados. Foi acolhida, de forma excepcional, pelo Código Penal nos crimes de aborto com o consentimento da gestante (a gestante responde por um crime e o terceiro, por outro), de corrupção ativa e passiva e de bigamia, por exemplo. Lembrando, apenas, que a regra, no Código Penal, é a punição de todos os agentes em concurso pelo mesmo crime (teoria unitária ou monista), conforme o art. 29. 7 1.4.5 Existência de fato punível É o chamado princípio da exterioridade. Deve ser efetivamente praticado um crime ou uma contravenção penal. O crime deve ser pelo menos tentado. Atenção! Esses cinco requisitos são cumulativos. Todos devem estar presentes simultaneamente. 2 MODALIDADES/FORMAS DO CONCURSO DE PESSOAS 2.1 COAUTORIA Para entender coautoria precisamos saber quem é o autor no Direito Penal. Nada mais é que a existência de dois ou mais autores. Quem é o autor no DP? Há várias teorias (oito), mas vamos ver as principais: a) T. Subjetiva/Unitária: autor é quem de qualquer modo contribui para o resultado, não faz distinção entre conduta principal e acessória, todos são autores. T. equivalência dos antecedentes. b) T. Extensiva: Também não faz distinção entre autor e participe, sempre autor, mas admite causas de diminuição da pena, estabelecendo graus de autoria. c) T. Objetiva/ Dualista: nítida distinção entre autor e participe. Adotada na exposição de motivos. Esta se subdivide em: 1- Teoria objetivo-formal; 2- Teoria objetivo-material; 3- Teoria do domínio do fato. 2.1.1 Teoria restritiva objetivo-formal Limita o conceito de autor, admitindo também a figura do partícipe. Autor é quem executa o núcleo do tipo, isto é, além de causar o resultado, realiza o tipo penal, ao passo que o partícipe contribui na causação do resultado, mas não realiza os elementos típicos. Partícipe é quem concorre de qualquer modo para o crime sem executá-lo. Segundo Nucci, “atualmente é a concepção majoritariamente adotada”, contudo esse critério possui o defeito de não explicar as questões que envolvem a autoria mediata. Ela precisa ser complementada. Autor mediato ou “autor de trás” é aquele que se vale de uma pessoa sem culpabilidade para executar o crime. Na autoria mediata não há concurso de pessoas, pois não há os requisitos da pluralidade de agentes culpáveis e do vínculo subjetivo. Na autoria mediata o autor imediato nada mais é queinstrumento do crime. A pessoa 8 sem culpabilidade é mero instrumento. Segundo essa teoria, o partícipe seria impune caso não houvesse a norma extensiva pessoal no art. 29, caput. Aqui o autor intelectual é partícipe. Obs. há ainda a teoria objetivo – material, pela qual autor seria quem presta contribuição objetiva de maior importância, e o partícipe que possui menor contribuição. 2.1.2 Teoria objetivo-material Autor é quem realizou a conduta mais relevante e importante para o resultado, independente de ser o núcleo do tipo penal. E o partícipe é quem praticou a conduta menos relevante, ainda que seja o verbo do tipo. Teoria Objetivo FORMAL Teoria Objetivo MATERIAL Autor: realiza o núcleo do tipo. Autor: contribui de forma mais efetiva para a concorrência do resultado, (sem necessariamente praticar p núcleo do tipo). Participe: concorre sem realizar o núcleo do tipo. Participe: concorre de forma menos relevante. 2.1.3 Teoria do domínio do fato: Foi criada na Alemanha por Hans Welzel (teoria finalista). É autor quem executa o núcleo do tipo ou tem o controle final do fato. Amplia o conceito de autor. Não vem criar um novo conceito, apenas amplia. Para teoria anterior o autor intelectual (mentor – planeja mas não executa) é partícipe. Para o domínio do fato ele é autor. Banco Central. Aqui o partícipe só possui o domínio da vontade da própria conduta. Podemos afirmar que tem o controle final do fato: i) aquele que executa o núcleo do tipo (autor propriamente dito). ii) aquele que planeja o crime para ser executado por outrem (autor intelectual) iii) aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que age sem dolo ou culpa para executar o tipo (autor mediato). Sanches O autor mediato deixa de existir. Ele é autor. Há duas perguntas sobre essa teoria que sempre caem em prova: #OBS.: A teoria do domínio do fato é aplicável para todos os crimes? NÃO. Ela só é aplicável aos crimes dolosos. Essa teoria é incompatível com os crimes culposos, pois não há como ter o controle final de algo que não se quer, já que no crime culposo o fato é involuntário. 9 #OBS.: Essa teoria elimina a figura do partícipe? NÃO. Ela admite a figura do partícipe. Se de um lado ela ampliou o conceito de autor, de outro diminuiu a figura do partícipe, mas não acabou com ele. O partícipe é quem concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo e sem ter o controle final do fato. #OBS.: Essa teoria ganhou força na Ação Penal 470 (mensalão) – foi adotada por alguns ministros. Joaquim Barbosa dizia que José Dirceu tinha o controle final do fato mesmo sem executar diretamente o núcleo do tipo. A nova lei do crime organizado demonstra uma simpatia pela teoria do domínio do fato - art. 2º, §3º a pena é agravada para quem exerce o comando individual ou coletivo da organização criminosa ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. #OBS.: Prevalece a primeira teoria, mas o STF, nas suas decisões, vem adotando a teoria do domínio do fato (LFG, Zaffaroni). Na prática a diferença entre autor e partícipe é puramente terminológica. Nem sempre para o autor a pena é mais grave. Pelo princípio da culpabilidade nada impede que a pena do partícipe seja maior que a do autor. A pena de Marcola foi maior que a dos executores. #OBS.: “Autoria de escritório”. É uma terminologia criada por Zaffaroni. Roxin chama de teoria do domínio da organização. Ela surge no âmbito das estruturas ilícitas de poder, ou seja, organizações criminosas e grupos terroristas. São verdadeiras empresas do crime. Toda empresa tem um que comanda, um presidente, um diretor e os operários, trabalhadores. Há quem dá ordens e quem as cumpre. São nomes utilizados para justificar a responsabilidade de quem tem controle e domínio nessas organizações. São teorias, portanto, intimamente relacionadas com a teoria do domínio do fato. *#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO O diretor-geral da empresa de telefonia Vivo foi denunciado pelo fato de que na filial que funciona no Estado de Pernambuco teriam sido inseridos elementos inexatos em livros fiscais. Diante disso, o Ministério Público denunciou o referido diretor pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90). A denúncia aponta que, na condição de diretor da empresa, o acusado teria domínio do fato, o poder de determinar, de decidir, e de fazer com que seus empregados contratados executassem o ato, sendo responsável pelo delito. O STF determinou o trancamento da ação penal afirmando que não se pode invocar a teoria do domínio do fato, pura e simplesmente, sem nenhuma outra prova, citando de forma genérica o diretor estatutário da empresa para lhe imputar um crime fiscal que teria sido supostamente praticado na filial de um Estado-membro onde ele nem trabalha de forma fixa. Em matéria de crimes societários, a denúncia deve apresentar, suficiente e adequadamente, a conduta atribuível a cada um dos agentes, de modo a possibilitar a identificação do papel desempenhado pelos denunciados na estrutura jurídico-administrativa da empresa. Não se pode fazer uma 10 acusação baseada apenas no cargo ocupado pelo réu na empresa. STF. 2ª Turma. HC 136250/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/5/2017 (Info 866). *#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO A teoria do domínio do fato não permite que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta. Do mesmo modo, também não permite a condenação de um agente com base em conjecturas. Assim, não é porque houve irregularidade em uma licitação estadual que o Governador tenha que ser condenado criminalmente por isso. STF. 2ª Turma. AP 975/AL, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/10/2017 (Info 880). 2.1.4 Modalidades Coautoria em crimes de omissão? Em outras palavras, é possível concurso de agentes em crime omissivos? Por exemplo, em omissão de socorro? Três correntes: 1ª) crime omissivo não admite concurso de agentes (para essa corrente, todos os omitentes são autores da sua omissão) 2ª) crime omissivo admite concurso de agentes (tanto coautoria quanto participação). Ex.: 3 pessoas que estão vendo outra agonizando e nada fazem, os 3 são co-autores no crime de omissão de socorro. 3ª) prevalece: crime omissivo admite participação, mas não coautoria (cada omitentes é autor da sua omissão). Todos os presentes que se omitirem são autores de sua omissão, e não co-autores. Coautoria em crime culposo? Ex.: 2 trabalhadores do alto de uma obra lançam uma tábua para cair numa caçamba; mas a tábua cai e mata um pedestre. Eles são autores de homicídio culposo ou são co-autores? Ex2: o passageiro induz o motorista a dirigir em lata velocidade, e daí ocorre um atropelamento. O motorista é autor de homicídio culposo, e o passageiro? Duas correntes: 1ª) Majoritária: crime culposo admite coautoria, mas não participação. Qualquer causação culposa importa em violação do dever objetivo de cuidado, fazendo do agente autor e não partícipe. Ex2: o passageiro está sendo tão negligente quanto o motorista, sendo co-autor. 2ª) A minoria admite também participação (Rogério Greco). 11 #OBS.: se a participação for dolosa e o crime for culposo não há concurso. O agente doloso responde pelo crime doloso e o agente culposo pelo culposo. Coautoria sucessiva Começa com um autor e outro adere no meio da execução. É diferente de participação sucessiva. Coautoria parcial ou funcional Praticam atos executórios diferentes. Um esfaqueia e o outro segura. Coautoria direta ou material Praticam atos iguais. #OBS: o que é co-autor sucessivo? A regra é que todos os co-autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a percorrer o iter criminis, ingressando na fase de execução, quando outra pessoa adere à condutacriminosa daquela, e agora, unidos, passam a praticar a infração penal. #OBS: (MPF) é possível coautoria em crime de mão-própria? #PARAENTENDERMELHOR #EXTRA - Crime comum: não exige qualidade ou condição especial do agente e admite coautoria e participação. - Crime próprio: exige qualidade ou condição especial do agente e também admite coautoria e participação. - Crime de mão-própria: exige qualidade ou condição especial do agente; porém só admite participação. Não admite coautoria. É inclusive chamado de delito de conduta infungível. 2.2 AUTORIA MEDIATA Ex.: Rogério se vale de um inimputável, doente mental, para matar alguém. Rogério é autor, co-autor ou partícipe? O autor realiza o núcleo do tipo, e Rogério não realizou o núcleo do tipo. Se não é autor, não pode ser co-autor. Mas também não é partícipe. Há uma lacuna aqui, que a doutrina chama de autoria mediata. 2.2.1 Conceito Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento. 12 O conceito lembra bastante o de partícipe, a diferença está no fato de que o autor usa de alguém como seu o instrumento; o autor mediato é personagem principal. O partícipe é coadjuvante. 2.2.2 Hipóteses de autoria mediata O CP prevê 4 hipóteses de autoria mediata: (há outros também relacionados à ausência de fato típico. Ex. sonambulismo, hipnose e coação física). 1ª) Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP) – de tipo ou de proibição. Erro determinado por terceiro §2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 2ª) Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP) 3ª) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP) Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. 4ª) Caso de instrumento impunível (art. 62, II do CP) Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (...) II – Coage ou induz outrem à execução material do crime; 5º) Caso de uma pessoa que serve como instrumento impunível. 2.2.3 Outras considerações É possível autoria mediata em crime próprio? Entende-se perfeitamente possível autoria mediata em crime próprio, desde que o autor mediato preencha as qualidades reclamadas pelo tipo penal. Ex.: mulher induz um doente mental a estuprar outra mulher, o que a primeira mulher é? É estupro na condição de autor mediato (TJ/SC). Mas há doutrina que discorda, dizendo que é autor mediato se reúne as qualidades do autor imediato (por exemplo, homem), portanto, a mulher responderia por constrangimento. Parte da doutrina só admite autoria mediata no caso em que o autor mediato possua as qualidades ou condições especiais exigidas pelo tipo. Para esta corrente, não possuindo as qualidades de homem, a mulher não pode ser autora mediata de estupro (MP/MG). 13 É possível autoria mediata em crime de mão-própria ou conduta infungível? Sendo de conduta infungível, não admite autoria mediata. *#ATENÇÃO: Segundo Sanches, no que tange ao falso testemunho, possível se mostra o concurso de agentes, limitado, porém, à participação (induzimento, instigação ou auxílio). Em que pese decisão do STF admitindo a coautoria do advogado que instrui testemunha, são frequentes as decisões de nossos tribunais afirmando a incompatibilidade do instituto (coautoria) com o delito de falso testemunho (art. 342), face à sua característica de crime de mão própria. A hipótese do causídico deve, segundo pensamos, ser tratada como mera participação ou, a depender do caso, corrupção de testemunha (art. 343 do CP). (Sanches) a autoria mediata é possível nos crimes próprios, desde que o autor mediato reúna as condições exigidas no tipo. Admite coautoria e participação. Ex1: “A”, jogador de futebol, hipnotiza um servidor público, fazendo com que este pratique peculato. “A”, não sendo funcionário público, não é autor mediato do peculato. #OBS: exigindo atuação pessoal, a autoria mediata não é possível nos crimes de mão própria (para a maioria). Excepcionalmente admite participação, não admitindo, porém, coautoria – delito de conduta infungível. Ex2: “A”, jogador de futebol, hipnotiza a testemunha para mentir em juízo (art. 342, CP). Vide explicação acima com relação ao crime de falso testemunho (o entendimento não é pacífico). 2.2.4 Outras considerações #SELIGANANOMENCLATURA - Crime de autoria coletiva, multitudinário: torcida organizada, rebelião, etc. Quem provoca tem a pena agravada e quem comete o crime sob influência da multidão tem pena diminuída. Denúncia genérica – possível, desde que proporcione fatos mínimos para o exercício da ampla defesa – STF/STJ. 2.3 PARTICIPAÇÃO OBS: se analisado o comportamento do partícipe com o tipo legal violado, para efeito de verificação da tipicidade será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza ato (o núcleo)de configuração típica. Quando se fala e participação fala-se em norma de extensão pessoal e espacial (art. 29 do CP): 14 Se não fosse esse artigo o comportamento do partícipe careceria de adequação típica. A participação é uma figura acessória. O partícipe realiza uma ação acessória. A ação do autor é principal. O partícipe é coadjuvante. Na coautoria há duas condutas principais. Para a teoria do domínio do fato partícipe é quem concorre de qualquer modo para o crime sem executá-lo e sem ter o controle final do fato. Para a teoria objetivo-formal é quem concorre sem executar. 2.3.1 Espécies Participação moral Limita-se a ideias, conselhos, palavras, sugestões. Ela se divide em: I. Induzimento: é fazer surgir na mente de alguém a vontade criminosa ex: pessoa conta problemas e a outra dá a ideia do suicídio. II. Instigação: reforçar a vontade criminosa que já existe. Tanto o induzimento quanto a instigação devem se referir a uma pessoa ou pessoas determinadas e se relacionar com um crime ou crimes determinados. Não existe participação/concurso de pessoas no induzimento ou instigação de natureza genérica. Ex: Marcelo D2 cantava que continuava queimando tudo até a última ponta. Ele nunca falava diretamente pra alguém. Ex. Goethe escreveu O sofrimento do jovem Werther. Era um cara que amava uma mulher que só maltratava ele. Ela começou a passar chifre nele. No final da obra o Werther se matou de tanto sofrimento. No livro fica a ideia de que todo amor não correspondido só encontra consolo com a morte. Na época na Europa houve uma onda de suicídio. Goethe chegou a ser acusado. A Suprema Corte resolveu que ele não cometeu crime alguns, pois a sua conduta era genérica. Material: Não se esgota em palavras, conselhos, etc. Ela apresenta um caráter concreto com instrumentos, objetos. A participação material é o auxílio e é chamada de cumplicidade. O cúmplice no direito penal é o partícipe material. O auxílio deve ser prestado durante os atos preparatórios ou durante os atos executórios. Não se admite o auxílio posterior à consumação, salvo se ajustado previamente. Emprestar arma, levar até o local do crime, etc. Auxílio posterior à consumação: Com ajuste prévio Sem ajuste prévio Participação. Vai responder pelo crime do autor. Não é participação. Responde pelo favorecimento pessoal ou homizio. Art. 348, CP. Ex: combina de dar carona no final Ex: passa pelo local, coincidentemente, do crime e 15 ajuda o autor na fuga da polícia. #OBS.: Punição do partícipe. Teorias da acessoriedade: no concurso de pessoas o autor realiza a conduta principal e o partícipe uma acessória. a) Acessoriedade mínima: para se punir o partícipe basta que o autor pratique um fato típico. Essa teoria não é aceita e nãopode ser aceita. Ex: contrato matador para a sogra, mas antes disso - num dia qualquer - a jararaca ataca o matador e ele a mata em legítima defesa. Para essa teoria haveria participação, pois houve fato típico. b) Acessoriedade limitada: a punição do partícipe é possível quando o autor pratica um fato típico e ilícito. Essa teoria sempre foi a preferida no Brasil. TRADICIONAL Q.2012 – É A TEORIA ADOTADA. c) Acessoriedade máxima ou extrema: só é possível a punição quando o autor comete fato típico, ilícito e culpável. CONCURSO. No caso de agente sem culpa, o agente responderia pela autoria mediata. d) Hiper acessoriedade ou ultra acessoriedade: quando o autor pratica fato típico, ilícito, culpável e foi efetivamente punido. A grande falha dessa teoria é que se o autor comete o crime e se mata, por exemplo, sua punibilidade é extinta e o partícipe não poderia ser punido. As teorias “a” e “d” são absurdas. Na tradição do direito penal a predileção sempre foi pela acessoriedade limitada, mas a teoria que deve ser adota, a mais correta, é a teoria da acessoriedade máxima ou extrema por causa da teoria mediata. Ex. contrato um adolescente para matar a minha sogra. O menor de idade pratica fato típico e ilícito, mas não culpável. Isso é autoria mediata – não há concurso de pessoas. Os concursos corretamente vêm adotando a teoria da acessoriedade máxima. Isso ganha importância quando se fala em imunidade parlamentar absoluta que é aquela que diz que o parlamentar é absolutamente inviolável por suas opiniões, palavras ou votos. Há correntes sobre natureza jurídica dessa imunidade: a) Atipicidade (STF); b) Descriminante especial c) Dirimente especial d) Hipótese especial de isenção de pena. Repercussão: supondo que um parlamentar passe a injuriar alguém auxiliado por um assessor. O parlamentar é imune, mas o assessor não, pode-se punir o assessor? Para punir o partícipe o fato principal tem 16 que ser típico e ilícito. Se entender que a imunidade absoluta, por exemplo, exclui a culpabilidade tem como punir o assessor. Se entender que exclui a ilicitude, não tem como punir o partícipe. O STF ao adotar a tese da atipicidade, estende a imunidade ao partícipe, não sendo ele punido (exemplo de Zaffaroni que cai em concurso). Participação de menor importância. Art. 29, §1º. É uma causa de diminuição da pena – direito subjetivo. A pena será diminuída de um sexto a um terço. A participação de menor importância caracteriza participação. O agente responde pelo crime, mas com a pena diminuída. Mas o que seria essa participação de menor importância? Tem que ser avaliada no caso concreto. É a participação de reduzida eficácia causal. O agente contribui para o resultado, mas em menor grau. Não confundir com participação inócua, que não é concurso de pessoas. Aqui o agente não concorreu para o resultado de modo algum e não responde pelo crime. Não se aplica ao autor intelectual. #OBS.: quem está localizado do lado de fora garantindo fuga não pode ser considerado partícipe de menor importância (jurisprudência). Cuidado: motorista que espera o assalto a banco não é participação de menor importância. É importante para o sucesso do crime. – há aqui coautoria funcional. Essa causa de diminuição só serve para o partícipe, não existe co-autor de menor importância. Toda co-autoria tem igual importância. Participação por omissão: é possível, quando o omitente tinha o dever de agir. Art. 13, §2º. Ex. o policial vê uma mulher sendo estuprada e não faz nada para impedir. Se o omitente não tinha o dever de agir, não há participação. Aqui surge a figura da conivência ou participação negativa – não é participação, não é concurso de pessoas. #OBS: é possível participação por omissão? Sim, desde que o omitente: a) tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, §2º, CP); b) passe a aderir subjetivamente (tem que ter esse requisito para evitar a responsabilidade penal objetiva); e, c) relevância da omissão. Não basta ter o dever jurídico, tem que perceber que haverá o crime e querer e assumir o risco. *#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO #IMPORTANTE: Aquele que se associa a comparsa para a prática de roubo, sobrevindo a morte da vítima, responde pelo crime de latrocínio, ainda que não tenha sido o autor do disparo fatal ou que sua participação se revele de menor importância. Ex: João e 17 Pedro combinaram de roubar um carro utilizando arma de fogo. Eles abordaram, então, Ricardo e Maria quando o casal entrava no veículo que estava estacionado. Os assaltantes levaram as vítimas para um barraco no morro. Pedro ficou responsável por vigiar o casal no cativeiro enquanto João realizaria outros crimes utilizando o carro subtraído. Depois de João ter saído, Ricardo e Maria tentaram fugir e Pedro atirou nas vítimas, que acabaram morrendo. João pretendia responder apenas por roubo majorado (art. 157, § 2º, I e II) alegando que não participou nem queria a morte das vítimas, devendo, portanto, ser aplicado o art. 29, § 2º do CP. O STF, contudo, não acatou a tese. Isso porque João assumiu o risco de produzir resultado mais grave, ciente de que atuava em crime de roubo, no qual as vítimas foram mantidas em cárcere sob a mira de arma de fogo. STF. 1ª Turma. RHC 133575/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/2/2017 (Info 855). Participação negativa (conivência - SANCHES) O agente não tem qualquer vínculo com a conduta criminosa (não induziu, não instigou e não auxiliou), nem tampouco a obrigação de impedir o resultado. Não há participação, mas simples contemplação do crime. Ex.: “A” percebe que a casa do vizinho está sendo furtada. “A” nada faz. A omissão de “A” é um indiferente penal. Participação sucessiva: É possível, quando uma mesma pessoa é induzida, instigada ou auxiliada por dois ou mais agentes. Se a ideia já estava sedimentada pela instigação de A, a instigação de B é inócua. Participação em cadeia ou participação da participação: É possível. Ex: contrata uma pessoa para que contrate um matador. Estou induzindo alguém para induzir outrem. Participação em ação alheia Não há concurso. Um deles não queria o resultado em crime doloso. Responde a título de culpa. Ex. funcionário que esquece a janela aberta e ladrão que furta computador. O funcionário responde por peculato culposo e o ladrão por furto. Participação impunível: está no art. 31 do CP. Para punir o partícipe não basta o induzimento, instigação ou auxílio. Pagou para matar a sogra, mas o matador se apaixonou por ela e não concluiu o trabalho. A conduta do mandante não é punível. Só é punível quando o autor praticou pelo menos o crime tentado. Tem que haver atos de execução. É o princípio da 18 Executoriedade da participação. O art. 31 fala em salvo disposição expressa em contrário. Isso serve para os crimes obstáculos em geral (não confundir com crime de empreendimento ou atentado. Ex. fuga de preso ou tentativa de fuga), mas especialmente para os crimes de organização criminosa. O ajuste para associação criminosa é punível por si só. Art. 288 CP – associação criminosa. Executor de reserva: pode ser coautor ou partícipe. Tudo depende do caso concreto. É quem presencia a execução do crime e fica no aguardo de eventual intervenção. Se ocorrer a intervenção ele será coautor. Se não ocorrer, será partícipe. Ex. vou para dar cobertura. Só age se for necessário. Cooperação dolosamente distinta ou desvios subjetivos entre os agentes. Art. 29, §2º - se quis participar o crime mais grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste. Ex. crime menos grave – furto. Mais grave – latrocínio. Combinam o furto. A vítima aparece: A foge. B fica e mata a vítima. A responde por tentativa de furto qualificado (pluralidade de agentes qualifica o crime). B responde por latrocínio. Há concurso de pessoas para o furto, mas não para o latrocínio. Asabia que B era um cara agressivo, perigoso. Mesmo assim responde pelo crime menos grave, mas com pena aumentada, pois era previsível. Utiliza o homem médio para saber se era previsível. É benefício a co-autor ou partícipe. Se A previu o estupro (aceitando) também responde pelo crime (furto + estupro). Se A não previu, mas era previsível, responde só pelo furto, com a pena majorada (155 + pena majorada de 1/3 a 1/2). Se A não previu, sendo imprevisível, responde só pelo furto, sem aumento (155). Então, a regra não se aplica para crimes preterdoloso. A responde por latrocínio preterdoloso. A cooperação é dolosa, não se aplica a crime preterdoloso. Culpa no consequente. 2.3.2 Circunstâncias incomunicáveis. O art. 30 não se restringe a circunstâncias. Engloba também em elementares e condições. Vamos falar em comunicabilidade e incomunicabilidade. Significa a transmissibilidade no concurso de pessoas. Se aquele ponto referente a um dos agentes de comunica aos demais. Art. 30 – não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 19 Para dominar o art. 30 precisamos saber o que são elementares, circunstâncias e condições. Elementares são os dados que formam a modalidade básica do crime; que formam o tipo fundamental. O núcleo matar e o alguém que é elementar. Subtrair é núcleo e elementares são coisa alheia e móvel. As circunstâncias formam o tipo derivado. São os dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena. São as qualificadoras, causas de aumento da pena, as figuras privilegiadas e as causas de diminuição. As circunstâncias podem ser pessoais ou subjetivas (dizem respeito ao agente) e reais ou objetivas (dizem respeito ao fato). Condições são situações que existem independentemente da prática do crime. Também se dividem em pessoais ou subjetivas e reais ou objetivas. 2.3.3 Regras do art. 30 1. As elementares sempre se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes. Ex. crime de peculato. Um particular pode cometer o crime de peculato? Sozinho nunca. Em concurso de agentes sim. A posição de funcionário público é elementar do peculato. Tem que ser do conhecimento do agente, para evitar a responsabilidade penal objetiva. Ex. infanticídio. Pai concorre com a mãe. Elementares: faltando, o fato deixa de ser crime ou passa a configurar outro delito. 2. As circunstâncias pessoais nunca se comunicam. Ex. matador mandado por pai de filha estuprada. O relevante valor moral só atinge o pai (privilegiado). Para o matador não há a comunicação. Pelo contrário, ainda incide o motivo torpe (dinheiro). Circunstâncias: faltando, o fato permanece o mesmo crime, alterando somente a pena. 3. As circunstâncias reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes. Ex. mandei matar e sei que ele vai torturar. A tortura se comunica. Se mandei matar da forma menos dolorosa possível e ele tortura – o matador suporta a qualificadora e o mandante não. 4. As condições pessoais nunca se comunicam. Ex. reincidência. Pouco importa se sabe ou não. 5. As condições reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam de conhecimento de todos os agentes. Ex. violação de domicílio praticado durante a noite (a noite existe independentemente da prática do crime). Mando invadir a casa e sei que será à noite, comunica-se para mim. Ex.: A é um funcionário público que se apropria de coisa pública de que tem posse e B, particular, induz A assim agir. A pratica peculato (CRIME PRÓPRIO). B pratica qual crime? Depende, se B tem conhecimento a respeito das condições pessoais de A, responde também por peculato na condição de partícipe. Mas se B não tem conhecimento das condições pessoais de A, responderá por simples apropriação indébita. Autoria colateral/coautoria lateral/coautoria imprópria/autoria parelha 20 Duas ou mais pessoas realizam atos de execução de um mesmo crime, cada uma desconhecendo a vontade da outra. A não sabe que B existe e vice-versa. Na autoria colateral é identificada a pessoa que produziu o resultado. A e B atiram na mesma hora. Se A matou C e B errou, A responde por homicídio consumado e B por tentativa de homicídio. Não há concurso de pessoas na autoria colateral por faltar o vínculo subjetivo. MP/ES dizia que A atirou em C e produz sua morte instantânea. Segundos depois B atira em C. A praticou homicídio consumado e B praticou um crime impossível. Autoria incerta Pressupõe uma autoria colateral. Há também duas pessoas praticando o crime sem saber uma da outra. Na autoria incerta não se descobre quem produziu o resultado. Esse é o ponto fundamental. Não se sabe qual tiro matou C. Armas idênticas com munição idênticas, por exemplo. Nesse caso, também não há concurso de pessoas, pois não há o vínculo subjetivo. Ambos respondem por tentativa de homicídio. Aplica-se o in dubio pro reo. Ambos praticaram atos de execução. OBS. Imagina agora que um dos agentes praticou atos de execução e o outro um crime impossível (ex. um homem manteve mulher e amante por 20 anos. A esposa não sabia da amante. A amante sabia. A amante liga para a esposa e conta tudo. Elas viram amigas. Elas resolvem matar o cara, mas não combinam nada. Por coincidência. As duas colocam o que acham ser veneno na sua bebida no mesmo dia. A perícia achou talco e veneno. Uma delas comprou talco achando ser veneno. Não se soube quem colocou talco e quem colocou veneno. Solução – o inquérito foi arquivado. Crime impossível para as duas – in dubio pro reo). Sempre aplica para os dois a hipótese menos leve de um. Se um deles foi tentado – tentado para os dois. Se um deles for impossível – impossível para os dois. *#OBS.: na dupla causalidade as duas ações causam a morte. Se suprimida qualquer uma delas o evento morte ocorreria. Ex. A e B colocam veneno ao mesmo tempo. As duas doses por si sós seriam capazes de ocasionar a morte. A doutrina diz que ambos respondem pelo homicídio consumado. É diferente da autoria colateral. Nela uma das pessoas errou o tiro. Apenas um foi capaz de causar a morte, por isso um deles responde por tentativa. Já na autoria incerta, não sei quem matou, mas sei que um deles não foi capaz de matar. Diferente da dupla causalidade, em que os dois isoladamente seriam capazes. #OBS.: se o autor principal desistir voluntariamente ou se arrepender de forma eficaz beneficia também o partícipe? Ex.: A induz B a matar C; B depois de 2 tiros contra C, arrepende-se e socorre, de forma eficaz, C. É a chamada tentativa abandonada, respondendo somente pelos atos somente até então praticados. B responderá por lesão corporal. A responde pelo quê? Depende da natureza jurídica que se dá à desistência voluntária ou ao arrependimento eficaz. A punição do partícipe está de acordo com a teoria da acessoriedade limitada (fato típico + ilicitude). E o art. traz hipótese da atipicidade ou não punibilidade? Se entende que é causa de atipicidade – MAJORITÁRIA, não tem como punir o partícipe – não responde por nada (comunica-se 21 ao partícipe); se entender pela não punibilidade da tentativa do autor principal, pode-se punir o partícipe por tentativa de homicídio (não se comunica ao partícipe). #OBS.: e se quem se arrepende é o partícipe, ele responde pelo crime? Se o partícipe houver induzido o autor, nele incutindo a ideia criminosa, ao se arrepender somente não será responsabilizado se conseguir fazer com que o agente principal não pratique a conduta delituosa. Ele só se vale do benefício se ele consegue efetivamente evitar do crime. O arrependimento deve ser eficaz. 3 QUESTÕES REFERENTES AO CONCURSO DE PESSOAS Caracterizam autoria por convicção, segundo Rogério Greco, “as hipóteses em que o agente conhece efetivamente a norma, mas a descumpre por razões de consciência, que pode ser política, religiosa, filosófica, etc.”. Sucede, no entanto,que a equipe médica tem o dever de realizar a transfusão, prescindindo da permissão da mãe, que pode até ser presa por constrangimento ilegal e outros delitos. Imagine, por exemplo, o choque de dois veículos em um cruzamento com lesões corporais recíprocas, em que os dois condutores estejam igualmente errados, um trafegando em velocidade excessiva e outro ultrapassando o sinal fechado. Havendo concorrência de culpa, os agentes respondem, isoladamente, pelo resultado produzido. De observar-se que, nessa hipótese, não se pode falar em concurso de pessoas, ante a ausência do vínculo subjetivo. Na realidade, verifica- se uma das hipóteses de autoria colateral, em que não há adesão de um na conduta de outro, ignorando os agentes que contribuem reciprocamente para a realização da mesma ação. A futilidade, que de forma exclusiva motiva o autor na prática do crime de lesões corporais graves, realizado em concurso de agentes, não se comunica aos demais coautores ou partícipes; Não se exige liame subjetivo bilateral para caracterização do concurso de agentes. Deste modo, in casu, o concurso de agentes está configurado por parte de Alfredo, considerando que ele tinha o conhecimento da intenção de Gildenis (a mesma que a sua), e também dispara contra a vítima, respondendo pelo mesmo crime. A questão da insignificância versus reincidência hoje nos tribunais superiores está assim: STF: Os institutos são incompatíveis. Fundamento: Aplicar a insignificância ao reincidente seria uma forma de incentivá-lo e prosseguir na vida criminosa. STJ: 5ª Turma: Mesmo posicionamento do STF. Mesmos fundamentos. STJ: 6ª Turma: Os institutos NÃO são incompatíveis. Conclusões baseadas em julgados de maio e junho de 2013. 22 Na autoria mediata, o terceiro utilizado como instrumento pelo autor mediato pode ser imputável ou inimputável, conforme a hipótese concreta. Mas não é culpável. Ex. coação moral irresistível. A pessoa é imputável mas não é culpável – inexigibilidade de conduta diversa. Crime de mão própria - só participação. 4 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO DIPLOMA DISPOSITIVO Código Penal Art. 29 a 31 5 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA - Anotações de aula - Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 – Cleber Masson - Informativos STF e STJ (Dizer o Direito)
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