Teoria do Direito

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Teoria do Direito
O que é Direito? Direito significa
controvérsia (sua definição está
ligada em diversas ideias filosóficas e
políticas que nem sempre entram em
acordo). O direito acompanha a
sociedade e não define conceito de
“certo” ou “errado”, mas sim, o que é
lícito e ilícito. É, nas sociedades
modernas, um conjunto de normas
que regulam o comportamento das
pessoas socialmente.
Características do Direito.
Origem: Estatal (vem do governo,
mas também designada por o que as
pessoas acreditam);
Forma: Escrita (lei) e mutável (está
mudando conforme a sociedade
muda);
Conteúdo: Normativo (norma);
Organização: Hierarquizante;
Aderência: Consensual/Coercitiva (é
garantido que as normas vão ser
seguidas pois a maioria delas só
existem por que são consideradas
importantes no consenso geral, como
a educação. Também por causa da
coerção, medo da punição caso as
regras sejam quebradas e do
julgamento de sociedade).
Teoria dos Sistemas Sociais
de Luhmann.
Luhmann define a economia, a
política,a religião, a moral e o
DIREITO como sistemas sociais que
têm suas próprias regras, mas que
devem trabalhar juntos para o
funcionamento da sociedade.
Sociedade: Corpo;
Sistemas sociais (economia, política,
religião, moral, DIREITO): Órgãos.
Direito Natural.
Emerge da compreensão existente
quanto à natureza das coisas (prioriza
princípios universais, morais e
JUSTOS, inerentes à natureza
humana, independentemente das leis
criadas pelo homem).
Características: Não escrito; imutável
(defende direitos fundamentais e
“fixas”, como a vida, a liberdade,
etc…); revela o conteúdo do justo.
Direito Positivo.
Conjunto de leis e normas originadas
pelo Estado (Poder Político legítimo
naquele tempo e espaço), elaboradas
pelo Homem. Não importa aqui se o
Direito revela ou não o ideal de
Justiça, importa o que é Lícito e Ilícito.
É um reflexo do Direito Natural (uma
coisa moralmente errada/injusta
consolidada em forma de lei)
Características: Escrito; mutável (varia
em diferentes lugares e tempos e é
moldado pelas culturas, tradições e
formas de governo de cada
sociedade.); revela o conteúdo da lei.
Direito Natural x Positivo
Antígona: Após uma guerra em
Tebas, os irmãos de Antígona,
Etéocles e Polinices, morrem em
lados opostos. O rei Creonte decide
honrar Etéocles com um funeral
adequado, mas proíbe que o corpo de
Polinices tenha o ritual fúnebre e seja
sepultado corretamente. Antígona,
movida pela moralidade, pelo que
achava justo, pelo dever familiar e
religioso, desobedece Creonte e
sepulta Polinices. O Direito Positivo
diz que ela não pode sepultar seu
irmão, pois está na lei, mas, o Direito
Natural disse pra ela sepultar seu
irmão, pois era o que é justo.
Positivação: Quando um Direito
Natural é formalizado e passa a ser
Direito Positivo.
Percurso Histórico dos
Sistemas Jurídicos.
Direito Romano Tradicional. As leis
(legislação) romanas tratavam de
questões coletivas e de interesse
público, como orçamento,
desenvolvimento, relações com
outras soberanias, etc… Já as
questões particulares e de interesse
privado (quando não existe uma lei
específica para o caso) ficavam por
responsabilidade dos próprios
juristas, que as avaliavam por meio de
precedentes (é extraído a regra
jurídica dos casos concretos
cotidianos, depois é identificado sua
classificação e, em seguida, aplicando
ao novos casos) catalogados em
códigos. No século XI, a Universidade
de Bolonha decide estudar o direito e
de onde vem suas regras a partir dos
precedentes romanos (Corpus Iuris
Civilis), denominados glosas,
atribuindo aos juristas que os
estudaram o nome de glosadores.
Com esse estudo, a escola dos
glosadores tornou o direito
fruto de um intenso trabalho
intelectual, distanciando-se do
pensamento do homem comum.
Nesse contexto, surge o Common
Law.
Common Law. O “direito dos
comuns” ou “direito anglo-saxão”,
onde as soluções jurídicas eram
alcançadas pela análise caso a caso,
baseada nos precedentes romanos e
nos costumes de senso comum, onde
os juízes que decidem como aplicar a
lei. Adotado principalmente pela
Grã-bretanha (tribunais de
westminster) e, depois, por seus
colonizados, como Estados Unidos,
Canadá, etc…
Civil Law. Após a Revolução
Francesa, houve a ruptura com a
monarquia absolutista e ascensão da
burguesia e do parlamentarismo ao
poder, criando, assim, um novo
direito, que também era baseado nos
precedentes e costumes, mas é,
principalmente, pautado na lei. Com o
Civil Law, ou o “direito
romano-germânico”, a função dos
juízes foi limitada e eles passaram a
ser apenas a “boca da lei”,
repassando e seguindo o que está
escrito, sem possibilidade de
interpretação. Foi adotado pela
Europa Continental e por seus
colonizados, como a América Latina.
Teoria Pura do Direito
(Positivismo Clássico) de
Kelsen. Após a Primeira Guerra
Mundial, Kelsen escreveu a “Teoria
Pura do Direito”, onde ele defendia
que o direito é um conjunto de
normas e não deve ter interferência
de outras ciências sociais, como a
moral, os valores, os costumes… Para
ele, o direito deveria ser elevado ao
patamar de ciência, pois, só assim, o
ser humano poderia alcançar a
imparcialidade.
Silogismo Jurídico (Estrutura das
Regras). O silogismo jurídico, é uma
técnica de estrutura e escrita, que
visa organizar melhor nossas peças
processuais, permitindo maior
clareza, eficácia e assertividade na
escrita e comunicação. Ele consiste
em 3 fases: premissa maior (suporte
fático hipotético/hipótese), premissa
menor (fato concreto) e sanção
(consequência).
“Se A, deve ser B”
A= Hipótese (ex: matar alguém/fato
concreto: matar alguém a facadas).
B= Consequência (ex: reclusão de 6 a
20 anos).
Pirâmide de Kelsen. Formulada por
Adolf Merkl (aluno de Kelsen).
OBS: Nem Kelsen, nem Merkl,
falaram sobre uma “pirâmide”, o
termo surgiu por um erro de tradução.
Neoconstitucionalismo. Após a
Segunda Guerra Mundial, fez-se
necessário a positivação dos direitos
humanos.
Solução de Antinomias.
Normas de Diferentes Hierarquias.
Determinadas pela pirâmide de
Kelsen.
Critério de Hierarquia: A norma
inferior que contraria a norma
superior, é nula (ex:
inconstitucionalidade, quando uma
norma tenta ir contra a constituição,
ela é nula, já que, na hierarquia da
pirâmide de kelsen, a Constituição
está no topo e nada pode ir contra
ela).
Normas de Mesma Hierarquia.
Critério da Cronologia: A norma mais
nova revoga a norma mais antiga,
parcial ou integralmente (ex: o
art.143 da lei 13.146, revoga o
art.1548 do Código Civil, já que, ela é
mais recente).
Critério da Especialidade: Quando há
um choque de regras, a norma
específica é a norma aplicada e não a
norma geral (ex: o feminicídio é um
caso específico de homicídio, que tem
uma ressalva específica no código
penal, logo, quando há um caso de
feminicídio, a pena aplicada será a da
ressalva do feminicídio e não a de
homicídio).
Regra × Princípio.
A norma Jurídica é composta pelos
dois.
Regra. Tem baixo grau de
abstratividade; Operam pela lógica da
subsunção, ou seja, se a regra existe,
ela deve ser aplicada (aplicação do
silogismo); Mandados definitivos, ou
é cumprida ou não é cumprido. A
regra é objetiva, rígida, sem margem
para interpretação.
Princípio. Alto grau de abstratividade,
ou seja, partem da interpretação do
sujeito, do sentido subjetivo; Lógica
da ponderação, que diz que a regra
deve ser aplicada na medida do
possível e é preciso manter o
equilíbrio já que, as vezes, uma regra
pesa mais que a outra; Mandados de
otimização, ou seja, sempre busca
melhorar. Os princípios são a
interpretação da regra, que vem de
cada indivíduo, aquilo que está
subjetivo, entre as linhas da lei
positivada.
Fontes do Direito.
Fontes Materiais. São aquelas que
dizem "de onde vem o direito?".
Motivos históricos, sociais e
econômicos que levaram o direito a
ser o que é hoje.
Fontes Formais. Aquelas que dizem
"como o direito se manifesta?".
A Lei: Subdividida em sentido
material (lato sensu, que são normas
com a característica da generalidade
e abstratividade, que não é específica,
como no direito natural) e em sentido
formal (stricto sensu, que são as
normaspositivadas e que passaram
pelo processo legislativo).
jurisprudência: A reiteração de uma
mesma decisão por um mesmo
tribunal sobre uma mesma matéria.