Aula 17

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MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS 
Renato Brasileiro 
Direito Processual Penal 
Aula 17 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
SENTENÇA PENAL 
 
1. Conceito de sentença. 
 
Obs. comparando o CPP com o NCPC, percebe-se que este último é muito mais técnico quanto à matéria. O CPP faz 
uso de uma terminologia “arcaica”. Falta ao CPP rigor terminológico. 
 
Conceito: para o Código de Processo Penal, sentença é tão somente a decisão que julga o mérito principal, ou seja, 
a decisão judicial que condena ou absolve o acusado. A contrario sensu, as decisões que extinguem o processo sem 
julgamento de mérito, segundo o CPP, são tratadas como decisões interlocutórias mistas. 
 
1.1. Classificações diversas: 
 
a) Decisões subjetivamente simples: são aquelas proferidas por apenas uma pessoa (juízo monocrático ou 
singular); 
 
b) Decisões subjetivamente plúrimas: são aquelas proferidas por órgão colegiado homogêneo, como câmaras, 
turmas ou seções dos Tribunais; (integrantes com competências idênticas). 
 
c) Decisões subjetivamente complexas: são aquelas proferidas por órgão colegiado heterogêneo, a exemplo do 
Tribunal do Júri; (integrantes com competências diferentes. Ex. Ao juiz-presidente, cabe resolver as questões de 
direito; aos jurados, cabe resolver as questões do mérito, materialidade, autoria etc.) 
 
d) Decisão suicida: é aquela cujo dispositivo contraria sua fundamentação, sendo, portanto, considerada nula; 
 
e) Decisão vazia: é aquela passível de anulação por falta de fundamentação; 
 
f) Decisão autofágica: é aquela em que há o reconhecimento da imputação, mas o juiz acaba por declarar extinta a 
punibilidade, a exemplo do que ocorre com o perdão judicial. (A decisão se “autodestrói”). No exemplo do perdão 
judicial, de acordo com a doutrina tradicional, o memento correto para se conceder é ao final do processo, porque, 
antes, é necessário reconhecer que a conduta teria sido típica, antijurídica e culpável. À luz do entendimento do 
STJ, a decisão que concede o perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade. 
 
1.2. Estrutura e requisitos da sentença. 
 
 
 
 
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CPP 
Art. 381. A sentença conterá: 
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; 
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; 
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; 
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; 
V - o dispositivo; 
VI - a data e a assinatura do juiz. 
 
Obs. Inciso I – a parte final deste inciso vem ao encontro do que prevê o Código quando dispõe sobre a denúncia 
(necessário apresentar, na denúncia, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-
lo). 
 
Obs. Incisos II e III – Trata-se da fundamentação. 
 
Obs. Inciso VI – A data é importante para fins de prescrição. A assinatura é importante para a identificação do 
magistrado, para saber se é imparcial e se teria competência para proferir a decisão. 
 
1.2.1. Relatório. 
 
É um resumo imparcial da demanda (corresponde aos incisos I e II do art. 381): 
 
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; 
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; 
 
Também é comum que o juiz faça, no relatório, uma síntese dos principais atos processuais praticados ao longo do 
processo. 
 
O objetivo do relatório é fazer com que o juiz tome conhecimento do conteúdo do processo. 
 
- Eventual erro material quanto ao nome do acusado: 
Ex. Homônimo 
 
Questiona-se: Será que o erro quanto ao nome do acusado é causa de nulidade absoluta? 
Resposta: De acordo com o CCP, não há necessidade de se anular ab initio o processo, basta retificar a qualificação. 
 
CPP Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos 
não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do 
julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, 
nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes. 
 
Identidade física certa – alguma característica que possa distinguir a pessoa das demais. Ex. sujeito tem uma 
tatuagem marcante no rosto, porém se identificou com nome de outra pessoa. 
 
- Ausência de relatório: 
 
Grande parte da doutrina, com fundamento no art. 564 do CPP, entende que a ausência do relatório seria causa de 
nulidade absoluta. Entendem que o relatório seria um elemento essencial do ato. (Posição majoritária). 
 
CPP 
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: 
 (...) 
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. 
 
 
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Contudo, há doutrinadores que entendem que a ausência do relatório seria causa de nulidade relativa. Entendem 
que o relatório não seria um elemento essencial do ato. Pode ser que, no caso concreto, o juiz deixe de fazer o 
relatório, mas faça uma fundamentação tão detalhada, que não deixe a menor dúvida de que ele tomou 
conhecimento de todo o conteúdo dos autos do processo. 
 
Lembre-se: No caso de nulidade relativa, o prejuízo deve ser comprovado, devendo a nulidade ser arguida no 
momento oportuno, sob pena de preclusão. 
 
- Juizados Especiais Criminais: 
 
No âmbito dos Juizados Especiais, o juiz não é obrigado a fazer o relatório. 
 
Lei n. 9.099/95 
Art. 81. (...) 
§3º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz. 
 
Obs. A dispensa do relatório no âmbito dos Juizados Especiais acaba reforçando o entendimento de que não se 
trata de um elemento essencial do ato, já que é possível verificar que o juiz tomou conhecimento do conteúdo dos 
autos através da leitura da fundamentação. 
 
1.2.2. Fundamentação: 
 
CF 
Art. 93. (...) 
(...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, 
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus 
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no 
sigilo não prejudique o interesse público à informação; 
 
Obs. Não se pode admitir uma decisão judicial sem a devida fundamentação. Uma decisão judicial não é um ato 
arbitrário. Pelo contrário, a ideia é que precisa de fundamentação até mesmo para que venha acompanhada de 
certa coercibilidade. Ex. não pode dizer “faça isso porque estou mandando”. Tem que dizer “faça isso porque a 
Constituição diz isso...”, o Código diz isso... etc. 
 
Costuma-se dizer que a fundamentação tem duas funções: 
 
1ª Função endoprocessual: Permitir que as partes tomem conhecimento dos fundamentos de fato e de direito que 
levaram o juiz a adotar aquela decisão (finalidade dentro do processo), bem como permitir que as partes possam 
impugnar a decisão. 
 
2ª Função extraprocessual: A coletividade, como um todo, também é destinatária da fundamentação, porque é por 
meio desta que aquela vai ter o condão de verificar que a decisão judicial não é um ato arbitrário, mas sim um ato 
que encontra respaldo e legitimidade na Constituição e na legislação infraconstitucional. 
 
Luigi Ferrajoli, em sua obra sobre a Teoria do Garantismo Penal, fala sobre “garantia de segundo grau”, uma vez 
que é através da fundamentação que é possível verificar se as demais garantias foram respeitadas. Ex. É olhando 
para a fundamentação que se verifica a observância do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, 
da correlação, etc. 
 
Ausência de fundamentação: 
 
Sabe-se, por força da própria CF, que é causa de nulidade absoluta. Portanto, não há a menor dúvida de que a 
fundamentação é um elemento essencial do ato. 
 
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Por ser difícil dizero que é ausência de fundamentação, vem a calhar a nova redação do CPC: 
 
Novo CPC 
 
Art. 489. (...) 
§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: 
 
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou 
a questão decidida; 
 
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; 
 
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; 
(...) 
 
Obs. o referido artigo pode ser utilizado supletivamente no processo penal. 
 
- Fundamentação per relationem. 
 
Ocorre quando o juiz adota, como sendo sua, a fundamentação de uma das partes. 
 
O juiz tem obrigação de fundamentar, porém, ao invés de fundamentar, ele diz, por exemplo, “decido com base no 
parecer do Ministério Público” ou “fundamento com base nas alegações da defesa”. Faz-se referência a uma 
fundamentação de uma outra parte. 
 
Duas correntes: 
 
1ª Corrente: Entende que esta fundamentação não é possível, pois o juiz tem a obrigação de decidir. (Dentre outros 
doutrinadores, Prof. Antônio Magalhães Gomes Filho (obra sobre a motivação das decisões penais); Prof. Gustavo 
Badaró. 
 
2ª Corrente: 
Jurisprudência dominante (STF/STJ): 
Sentença: em se tratando de sentença, não é possível. Trata-se do ato mais importante do processo. 
Decisões Cautelares: em se tratando de decisões cautelares, é possível (ex. prisão preventiva, interceptação 
telefônica, mandado de busca domiciliar). 
Exemplo: HC 102.864 
 
1.2.3. Dispositivo. 
 
É o comando da decisão. Conclusão decisória, seja no sentido de condenar, seja no sentido de absolver. Não há 
como imaginar uma decisão desprovida de dispositivo. 
 
Ausência: Vício de inexistência. (Não será sentença caso não haja dispositivo). 
 
1.2.4. Autenticação. 
 
Assinatura do juiz 
 
Ausência: mera irregularidade, desde que se tenha certeza de que aquela sentença teria sido proferida pelo juiz. Na 
maioria dos casos, tão logo percebida a ausência de assinatura, os autos são levados ao juiz, a fim de que possa 
assinar o ato. 
 
 
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1.3. Detração na sentença condenatória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena 
privativa de liberdade (Lei n. 12.736/12). 
 
Detração – Descontar o tempo de prisão provisória do tempo de prisão penal. Ex. sujeito permaneceu preso 
cautelarmente durante 5 anos. Foi condenado a cumprir pena de 20 anos. Abate-se 5 anos dos 20 anos, ou seja, 
cumprirá 15 anos que faltam. 
 
Está prevista no CP: 
 
Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, 
no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos 
referidos no artigo anterior. 
 
Competência 
 
Antes da Lei n. 12.736/12, a detração era de competência exclusiva do juízo da execução. 
 
Lei de Execução Penal 
Art. 66. Compete ao Juiz da Execução: 
(...) 
III – decidir sobre: 
(...) 
c) Detração e remição da pena; 
 
Com o advento da Lei n. 12.736/12, o juízo da execução continua tendo competência para a detração, porém a lei 
estendeu tal competência também ao juízo do processo de conhecimento. Atenção: o juízo de conhecimento 
poderá operar a detração apenas para fins de fixação do regime inicial. 
 
CPP, Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: 
(...) 
§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será 
computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. 
 
Obs. Alguns doutrinadores referem-se ao §2º do art. 387 como se fosse uma espécie de progressão. Contudo, não 
se trata de progressão, mas sim de detração. 
 
Obs. Realizando a detração no momento da sentença, pode ser possível evitar o regime fechado, o que, diante da 
precariedade do sistema carcerário, é uma boa ideia. 
 
Exemplo: sujeito condenado à pena de 12 anos de reclusão por homicídio qualificado. Réu primário e com bons 
antecedentes. Cumpriu prisão preventiva por 4 anos. Juiz do processo de conhecimento pode fazer a detração (12 
– 4 = 8 anos). Juiz fixa o regime inicial semiaberto. 
 
Obs. O §2º do Art. 387 não dispõe expressamente a respeito da obrigatoriedade da detração pelo juiz do processo 
de conhecimento. Questiona-se: O juiz do processo de conhecimento é obrigado a fazer a detração? A doutrina não 
discorre muito sobre tal questão. É possível o entendimento no sentido de que, se a detração não trouxer nenhum 
benefício imediato quanto ao regime de cumprimento de pena, não há motivo para a obrigatoriedade, uma vez 
que o dispositivo legal dispõe “para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Nesses 
casos, ainda que a detração seja feita, o regime inicial continuará o mesmo. Ex. sujeito condenado a 30 anos de 
prisão que cumpriu apenas 1 ano de prisão cautelar. Ora, mesmo que seja feita a detração, o regime continuará 
sendo fechado, não havendo motivo para obrigar o juiz do processo de conhecimento a fazê-la. 
 
1.4. Pedido absolutório formulado pela acusação e (im) possibilidade de condenação. 
 
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Questiona-se: Se a acusação pede a absolvição, o juiz ainda pode condenar? Resposta: Sim, porém só poderá 
condenar quando se tratar de crime de ação pública. 
 
CPP 
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o Juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério 
Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. 
 
Obs. O querelante pode ter feito o pedido de absolvição em uma ação penal exclusivamente 
privada/personalíssima. Neste caso, ocorre a perempção, que é uma causa extintiva da punibilidade. Por outro 
lado, se o querelante fez o pedido de absolvição em uma ação penal privada subsidiária da pública, não ocorrerá 
perempção, pois o crime, em sua essência, continuará sendo um crime de ação pública (o crime não muda sua 
natureza). Só foi possível o oferecimento da queixa porque o MP permaneceu inerte. Neste último caso, aplica-se o 
art. 385 do CPP, podendo o juiz condenar mesmo que haja pedido de absolvição pelo querelante. 
 
Obs. De acordo com parte da doutrina (posição minoritária), se o MP, em um crime de ação pública, pede a 
absolvição, impõe-se a absolvição (dentre outros doutrinadores, Prof. Aury Lopes Junior). Se o MP pede a 
absolvição, é como se estivesse retirando a pretensão acusatória. Sem pretensão acusatória, juiz não poderia 
condenar, pois, se condenasse, seria uma verdadeira ação penal ex oficio (inconstitucionalidade). Contudo, a 
maioria da doutrina entende que o art. 385 é constitucional, pois o juiz precisa ser apenas provocado. Sendo 
provocado, poderá condenar, ainda que o MP peça a absolvição. 
 
2. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. (congruência) 
 
Conceito: a sentença deve guardar plena consonância com o fato delituoso descrito na inicial acusatória, não 
podendo dele se afastar, sendo vedado ao juiz proferir decisão extra petita ou ultra petita, sob pena de 
reconhecimento de nulidade absoluta, em razão de afronta aos princípios da ampla defesa, do contraditório, do 
devido processo legal e do próprio sistema acusatório. 
 
A ideia básica desse princípio é a de que não se pode tolerar surpresas. O acusado defende-se daquilo que lhe foi 
imputado. Por isso que o juiz só pode julgá-lo com base no teor da acusação. 
 
• Exemplo de julgamento extra petita (fora do pedido): reconhecimento da prática de crime, cuja descrição fática 
não conste da peça acusatória; Ex. acusado por latrocínio, mas juiz condena também por estupro. 
 
• Exemplo de julgamento ultra petita (além do pedido): reconhecimento de qualificadora não imputada ao 
acusado. Ex. denunciado por um crime simples, semdescrição alguma de qualificadora. O juiz aplica a 
qualificadora. 
 
3. EMENDATIO LIBELLI. (Art. 383, CPP) 
 
CPP 
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição 
jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 
11.719, de 2008). 
(...) 
 § 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão 
condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela 
Lei nº 11.719, de 2008). 
 
De acordo com o art. 383, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, o juiz, sem modificar a 
descrição do fato contida na inicial acusatória, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em 
consequência, tenha de aplicar pena mais grave. O art. 418 do CPP, aplicável à pronúncia, segue a mesma linha. 
 
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Obs.1: o juiz se limita a corrigir uma classificação típica mal formulada, ou seja, altera-se apenas a capitulação do 
crime, permanecendo intocada a imputação fática. Ex.: o MP descreve fato que caracteriza furto mediante fraude, 
mas classifica como estelionato. Contudo, a partir dos fatos narrados na inicial, o juiz verifica que se trata de furto 
mediante fraude e corrige a capitulação. 
 
Obs.2: a autoridade judiciária não está vinculada à classificação formulada pela acusação. Vigora, nesse caso, o 
princípio iuria novit curia (o juiz ou tribunal conhece o direito), ou narra mihi factum dabo tibi ius (narra-me o fato e 
te darei o direito). 
 
Obs.3: quando a autoridade judiciária procede à correção da capitulação, não há falar em violação ao princípio da 
correlação entre acusação e sentença, pois, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhes são 
imputados (e não desta ou daquela classificação delitiva), não acarretando nenhum prejuízo à ampla defesa ou ao 
contraditório, ainda que seja aplicada pena mais grave. 
 
Obs. 4: há 3 formas de emendatio libelli passíveis de aplicação pela autoridade judiciária (Prof. Norberto Avena): 
 
▪ Por defeito de capitulação: o juiz corrige a classificação típica dada pelo titular da ação penal. Ex.: Promotor 
classifica um crime de furto no art. 312 do CP, que versa sobre o peculato. 
 
▪ Por interpretação diferente: o juiz interpreta os fatos de forma diversa da interpretação dada pelo titular da ação 
penal. Ex.: subtração de valores pela internet. O Promotor classifica como estelionato, mas o juiz entende que é 
furto qualificado pela fraude. 
 
▪ Por supressão de elementar ou circunstância: o juiz atribui nova capitulação ao fato imputado em razão de a 
instrução probatória revelar a ausência de elementar ou circunstância descrita na peça acusatória. Diversamente 
do que ocorre na mutatio libelli, a alteração fática não acrescenta algo. Pelo contrário, faz suprimir elementar ou 
circunstância descrita na inicial. Ex.: imputação de furto qualificado pelo emprego de chave falsa. Contudo, a 
utilização de chave falsa não é devidamente comprovada. Nesse caso, admite-se que o juiz condene por furto 
simples, já que o acusado teve plena oportunidade de se defender do furto simples. 
 
➢ MOMENTO DA EMENDATIO LIBELLI. 
 
Em regra, deve ser feita pelo juiz na sentença, já que o art. 383 está inserido no capítulo da sentença. 
 
Obs.1: na jurisprudência, prevalece o entendimento de que o recebimento da denúncia não é o momento 
adequado para aplicação da emendatio (STF, HC 87.324/SP). 
 
Obs. 2: a despeito do entendimento jurisprudencial prevalente, parece-nos possível, em determinadas situações, a 
emendatio por ocasião do recebimento da inicial, devendo o magistrado fazer a correção da adequação do fato 
feita pela acusação de maneira incidental e provisória, sobretudo para efeito da análise de concessão de liberdade 
provisória e/ou da aplicação das medidas despenalizadoras da Lei nº 9.099/95. Mas isso ocorrerá de forma 
excepcional e somente quando não demandar dilação probatória. 
 
STJ: “(...) Se a aplicação do direito aos fatos denunciados dá-se em regra pela sentença, mantendo ou não a 
tipificação indicada pela inicial acusatória - arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal -, o reconhecimento de 
incontroversos direitos processuais ou materiais, caracterizados como temas de ordem pública, pode dar-se em 
qualquer fase do processo, inclusive com fundamentação então necessária de correto enquadramento típico. 3. 
Nada impede possa o magistrado, mesmo antes da sentença condenatória, evitando a mora e os efeitos de 
indevida persecução criminal, reconhecer desde logo clara incompetência, prescrição, falta de justa causa, direitos 
de transação, sursis processual, ou temas outros de ordem pública, relevantes, certos e urgentes. 4. Válido é o 
reconhecimento do direito à transação penal, por fatos denunciados que compreende o magistrado claramente 
configurarem crime de pequeno potencial ofensivo. (...)”. (STJ, 6ª Turma, HC 241.206/SP, Rel. Min. Néfi Cordeiro, 
j. 11/11/2014, Dje 11/12/2014). 
 
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Atenção: Quando a prova for aplicada por bancas tradicionais, aconselhável optar pela possibilidade da emendatio 
só no momento da sentença. Contudo, quando for aplicada por bancas e provas modernas, cobrando-se 
jurisprudência mais atual, aconselhável reconhecer a possibilidade de enfrentamento, pelo juiz, de temas de ordem 
pública, a qualquer momento, mesmo que de forma incidental e provisória. 
 
➢ (DES) NECESSIDADE DE OITIVA DAS PARTES. 
 
Prevalece, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que não há necessidade de oitiva das partes para se 
manifestarem a respeito da nova classificação jurídica do fato delituoso, pois o acusado se defende dos fatos e não 
da capitulação formulada. 
 
Obs. o Art. 383 não exige nenhuma manifestação das partes. 
 
Obs. Existe uma posição minoritária, sustentada, entre outros, pelo Prof. Gustavo Henrique Badaró. Entende que o 
acusado não se defende apenas dos fatos que lhes são imputados. Contraditório e a ampla defesa devem ser 
observados não só com relação a fatos, mas também com relação a direito. Se houve classificação equivocada, as 
partes devem ser ouvidas quanto a isso. 
 
O novo CPC trouxe um reforço a essa posição minoritária: 
 
Novo CPC 
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se 
tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de 
ofício. 
 
Obs. Note que o referido dispositivo legal dispõe “com base em fundamento”, não especificando se o fundamento 
é de fato ou de direito. 
 
➢ EMENDATIO LIBELLI NA 2ª INSTÂNCIA. 
 
É plenamente possível a emendatio libelli na 2ª instância, desde que respeitado o princípio da ne reformatio in 
pejus. O Tribunal pode piorar a classificação quanto à pena, desde que isso tenha sido pleiteado pela acusação. Não 
se admite que, em um recurso exclusivo da defesa, o Tribunal faça a emendatio libelli para prejudicar o acusado. 
 
CPP 
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for 
aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. 
 
STJ: “(...) A emendatio libelli (art. 383 do CPP) também pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites 
do art. 617 do CPP, que proíbe a reformatio in pejus (...)” (5ª Turma, HC 87.984/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes 
Maia Filho, j. 27/03/2008, DJe 22/04/2008). 
 
➢ EMENDATIO LIBELLI NAS DIFERENTES ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL 
 
Obs. 1: a emendatio é cabível tanto na ação penal pública (incondicionada e condicionada) quanto na ação penal 
privada (exclusiva, personalíssimae subsidiária da pública). 
 
➢ EMENDATIO LIBELLI E CABIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL E/OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 
 
Súmula n. 337 do STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na 
procedência parcial da pretensão punitiva. 
 
CPP 
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Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição 
jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 
11.719, de 2008). (...) 
 (...) 
§ 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão 
condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela 
Lei nº 11.719, de 2008). 
 
Portanto, é perfeitamente possível que, da emendatio, resulte o cabimento ou de transação ou de suspensão 
condicional do processo. 
 
Ex. Sujeito denunciado por furto qualificado (pena de 2 a 8 anos). Na audiência una, o juiz entende que o crime em 
questão seria furto simples (pena de 1 a 4 anos). Se a pena mínima é de 1 ano, passou a admitir a suspensão 
condicional do processo. 
 
Obs. Se o MP não oferecer a transação ou a suspensão condicional, o juiz não pode fazê-lo. Neste caso, o juiz terá 
que encaminhar ao Procurador Geral, aplicando-se o Art. 28 do CPP. 
 
 
4. MUTATIO LIBELLI. (Art. 384) 
 
Mutatio = mudança 
Libelli = acusação 
 
CPP Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em 
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na 
acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude 
desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando 
feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído 
pela Lei nº 11.719, de 2008). 
§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de 
qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo 
interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 
2008). 
§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando 
o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 § 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
Conceito: ocorre quando, durante o curso da instrução probatória, surge prova de elementar ou circunstância não 
contida na peça acusatória. Nesse caso, como há alteração da base fática da imputação, é evidente que há 
necessidade de aditamento da peça acusatória, com posterior oitiva da defesa e renovação da instrução 
processual, sob pena de se permitir que o acusado seja condenado por fato diverso daquele constante da peça 
acusatória, o que violaria os princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre acusação e 
sentença. 
 
Exemplo: A denúncia imputa crime de furto (art. 155). Na instrução, testemunha diz que acusado derrubou a vítima 
no chão e, com violência, subtraiu a bolsa. A “violência” é elementar do crime de roubo. O crime de roubo não foi 
imputado ao acusado. Se o juiz condenasse, de imediato, pelo crime de roubo, haveria violação aos princípios do 
contraditório, ampla defesa e ao sistema acusatório. 
 
 
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Denúncia Instrução 
Imputação de furto Violência 
Classificação Art. 155 
 Elementar + circunstância * 
 do crime de roubo 
 que não constou 
 da acusação 
 
 
 
4.1. Distinção entre elementares e circunstâncias. 
 
Elementares: são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode produzir uma atipicidade absoluta ou 
relativa. São, portanto, tudo aquilo que interfere no tipo penal básico. 
 
Obs. atipicidade absoluta é o mesmo que dizer “não há crime”. Atipicidade relativa significa desclassificação. 
 
Circunstâncias: são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica. Podem aumentar ou diminuir a pena, 
mas não interferem no tipo penal básico. São, portanto, tudo aquilo que interfere no preceito secundário, ou seja, 
na pena. Ex. agravantes e atenuantes. 
 
*Atenção – Exceção das agravantes: o Art. 385 do CPP dispõe que, nos crimes de ação penal pública, as agravantes 
podem ser reconhecidas de ofício, o que é duramente criticado pela doutrina, pois violaria a correlação entre a 
imputação e a sentença. Contudo, o referido dispositivo legal ainda é aceito pelos Tribunais Superiores. Sendo 
assim, se as agravantes sequer precisam constar da denúncia, não há necessidade de se observar o procedimento 
da mutatio libelli se acaso surgir prova de uma agravante durante a instrução probatória. 
 
4.2. Fato Novo X Fato Diverso. 
 
Fato novo: quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso inteiramente 
diferente daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação, ou seja, o fato novo não se agrega 
àquele inicialmente imputado, mas o substitui por completo; Ex. militar que foi denunciado por receptação, porque 
teria comprado fardamento militar que era produto de crime. Contudo, durante a instrução, ficou provado que ele 
não era o receptador, ficou provado que ele participou do crime de furto. Neste caso, há necessidade de nova 
denúncia. 
 
Obs. Quando se tratar de fato novo, nada da denúncia é aproveitado. Assim, quando se estiver diante de fato novo, 
não ocorrerá a mutatio libelli, uma vez que esta exige aproveitamento de algo da denúncia. Neste caso, há 
necessidade de nova denúncia. 
 
Fato diverso: quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação, 
porém com o acréscimo de algum elemento que o modifique; 
 
Obs. Quando se tratar de fato diverso, algo da denúncia é aproveitado. Assim, quando se estiver diante de fato 
diverso, será caso de mutatio libelli. Ex. sujeito denunciado por furto simples. Na instrução, prova-se violência. Será 
caso de mutatio. Novo crime será o de roubo. 
 
4.3. Necessidade de Aditamento. 
 
- Quantum de pena inferior = Antes de 2008, o aditamento só era necessário se da alteração resultasse pena 
superior. Com o advento da Lei 11.719/08, o aditamento sempre será necessário, independentemente do quantum 
de pena cominado à nova infração penal. 
 
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Antes da Lei 11.719/08 Depois da Lei 11.719/08 
 
Somente se da alteração resultasse pena superior 
(antiga redação do art. 384 do CPP) 
 
Sempre será necessário o aditamento (redação atual 
do art. 384 do CPP). 
 
Nova redação do art. 384, “caput”: 
CPP Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em 
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na 
acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude 
desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termoo aditamento, quando 
feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
Antiga redação do art. 384, “caput”: 
Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova 
existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na 
queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, 
podendo ser ouvidas até três testemunhas. 
 
Antiga redação do parágrafo único do art. 384: (...) Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição 
jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público 
possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação 
pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três 
testemunhas. 
 
(Questão aberta – MPDFT – 2009): - Ao final da instrução, o Promotor de Justiça com atribuição se convence de 
que a receptação praticada pelo agente é dolosa, enquanto a denúncia descreveu e tipificou a conduta como 
receptação culposa. Qual o procedimento a ser adotado pelo Membro do Ministério Público? Fundamente e 
justifique sua resposta. Ocorreu uma mudança quanto ao elemento subjetivo, fazendo-se necessária a observância 
da mutatio libelli, quer seja de crime culposo para crime doloso, quer seja de crime doloso para crime culposo. 
 
STJ: “(...) O fato imputado aos réus na inicial acusatória, em especial a forma de cometimento do delito, da qual 
se infere o elemento subjetivo, deve guardar correspondência com aquele reconhecido na sentença, a teor do 
princípio da correlação entre a acusação e a sentença. 3. Encerrada a instrução criminal, concluindo-se que as 
condutas dos recorrentes subsumem-se à modalidade culposa do tipo penal e ausente a descrição de 
circunstância elementar, atinente ao elemento subjetivo do injusto na denúncia, imperativa a observância da 
regra inserta no art. 384, caput, do CPP, ainda que a nova modalidade de delito comine pena inferior, baixando-
se os autos ao Ministério Público para aditar a inicial, sob pena violação ao princípio da ampla defesa e 
contraditório. (...)”. (STJ, 6ª Turma, Resp 1.388.440/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 05/03/2015, Dje 17/03/2015). 
 
Obs. Atenção! No julgado acima, atente-se para o fato de que os autos não devem ser baixados ao MP como foi 
expresso. 
 
4.4. Aditamento Provocado X Espontâneo. 
 
Aditamento provocado (antiga redação do art. 384, parágrafo único, do CPP) 
Aditamento provocado – Se o Promotor não realizar o aditamento, poderá ocorrer o aditamento provocado, uma 
vez que o juiz encaminhará os autos ao Procurador Geral, nos termos do Art. 28 do CPP, que poderá entender tanto 
que é caso de aditamento (aditamento provocado) como que não é caso de aditamento (Art. 384, §1º). 
 
Obs. Caso o procurador geral entenda que não é caso de aditamento, o juiz não tem outra solução senão julgar 
com base na imputação originária. 
 
- Hipótese de aditamento provocado após a Lei 11.719/08: 
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CPP. Art. 384 (...) § 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste 
Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
Aditamento espontâneo (redação atual do art. 384 do CPP). 
Aditamento Espontâneo – Em regra o MP tem que realizar o aditamento de maneira espontânea, ou seja, o 
promotor não precisa ser provocado para fazer o aditamento. 
 
Obs. Antigamente, o juiz “baixava” o processo para que o MP pudesse fazer o aditamento. Hoje, o MP deverá 
aditar de maneira espontânea (Art. 384, “caput”). 
 
4.5. Procedimento da “Mutatio Libelli”. 
 
1) Denúncia: 
 
2) Instrução processual: 
 
3) Aditamento: 
 
4) Oitiva da defesa: 
 
CPP, art. 384 (...) § 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a 
requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de 
testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, 
de 2008). (...) 
 
Obs. Note-se que a defesa é ouvida antes do juízo de admissibilidade do aditamento. Trata-se de uma verdadeira 
defesa preliminar, onde a defesa poderá tentar convencer o juiz de que não é caso de se receber o aditamento. 
 
5) Juízo de admissibilidade: (realizado pelo juiz) 
 
CPP Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto 
processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. 
Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
- Recurso Cabível: 
 
Para determinar qual o recurso cabível, necessário saber em qual decisão se deu a rejeição do aditamento. 
 
Decisão interlocutória – Se o juiz rejeitou o aditamento em uma decisão interlocutória, o recurso cabível será o 
RESE. 
 
CPP. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a 
denúncia ou a queixa; (...) 
 
Obs. Note que o Art. 581 dispõe “que não receber a denúncia”. Faz-se necessária uma interpretação extensiva do 
rol do Art. 581, o que é permitido, neste caso, uma vez que a decisão que não recebe a denúncia é, em todo, 
semelhante àquela que não recebe o aditamento. Só não seria permitida a interpretação extensiva em caso de 
hipóteses contrárias à do texto legal. 
 
- Aditamento em audiência e recurso cabível. 
 
Sentença – juiz pode rejeitar o aditamento e julgar o fato com base na imputação originária, ou seja , o juiz rejeita o 
aditamento na sentença. Neste caso, obrigatoriamente, o recurso adequado será o de apelação: 
 
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CPP Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948) I - das 
sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; (Redação dada pela Lei nº 263, de 
23.2.1948) 
 § 4º Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte 
da decisão se recorra. 
 
6) Nova instrução probatória: 
 
A nova instrução probatória será necessária quando o juiz receber o aditamento. 
 
Questiona-se: Haverá necessidade de nova instrução probatória se as partes não arrolarem testemunhas? 
Resposta: Sim. O juiz é obrigado a determinar nova instrução probatória, uma vez que pelo menos um novo 
interrogatório deverá ser realizado. Ora, se há uma nova imputação, deverá ser observado, quanto a ela, o direito 
de audiência. Só não haverá novo interrogatório se o acusado não quiser, mas o juiz terá que oportunizar. 
 
7) Sentença: 
 
Imputação originária ou Imputação Superveniente 
 
 Denúncia Aditamento 
 
Questiona-se: pode o juiz condenar tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente? 
Resposta: Antes do advento da Lei 11.719/08, podia (imputação alternativa). Após o advento da referida lei, não. 
 
Art. 384 (...) § 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) 
dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
Antes da Lei 11.719/08 Depois da Lei 11.719/08 
O juiz era livre para condenar o acusado tanto pela 
imputação originária (denúncia) quanto pela 
imputação superveniente (aditamento). 
 
O juiz fica adstrito aos termos do aditamento (CPP, 
art. 384, § 4º). 
 
 
Portanto, em regra, o juiz só pode julgar o acusado com base na imputação superveniente. 
 
- Exceções ao art. 384, § 4º: possibilidade de ocorrer “imputação alternativa superveniente”. 
 
1 ª Hipótese: Crime simples com posterior aditamentopara inclusão de elemento especializante. (Badaró) 
Ex. sujeito denunciado por furto simples. Acrescentado no aditamento uma qualificadora (elemento 
especializante). Se, ao final do processo, não ficar provado o elemento especializante, o juiz ainda pode condenar o 
réu pelo crime simples. O furto qualificado abrange, em si, a imputação de furto simples. 
 
2ª Hipótese: Crime complexo. Se o juiz entender que um dos crimes não ficou comprovado, o juiz pode condenar 
por um dos crimes que compõem o crime complexo. Ex. sujeito denunciado por furto. Aditamento acrescentando 
“violência” (roubo). Se não ficar comprovada a violência, juiz ainda poderá condenar o acusado por furto. A 
imputação de crime de furto já está contida na imputação de crime de roubo. 
 
 
4.6. “Mutatio Libelli” nas Diferentes Espécies de Ação Penal. 
 
CPP Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em 
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na 
acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude 
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desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando 
feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
Obs. Quando o dispositivo diz “em virtude desta”, está se referindo à queixa. A queixa que instaura um processo 
em crime da ação pública é a queixa subsidiária. 
 
Portanto, de acordo com a leitura do CPP, as espécies que admitem a mutatio libelli são: 
 
1 - Ação Penal Pública (condicionada ou incondicionada) 
2 - Ação Penal Privada Subsidiária da Pública 
 
Obs. Conclui-se que, pelo menos de acordo com o CPP, não se admite mutatio libelli nos crimes de ação penal 
exclusivamente privada e nos crimes de ação penal privada personalíssima. 
 
4.7. “Mutatio Libelli” em 2ª Instância. 
 
Não é cabível em segunda instância, sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição. Se houvesse o aditamento 
pela segunda instância, o acusado já seria julgado em segunda instância, sem ter a oportunidade de apelar desta 
decisão. 
 
O Art. 617 faz referência ao Art. 383 (emendatio libelli), mas não faz referência ao Art. 384 (mutatio libelli). 
 
Súmula 453 do STF: não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do código de processo penal, 
que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não 
contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. 
 
Atenção! O Tribunal não pode fazer mutatio libelli quando estiver atuando como juízo de apelação. Poderá fazê-
lo, contudo, quando estiver julgando crimes de sua competência originária. 
 
Atenção! Apesar do Tribunal não poder fazer mutatio como juízo de apelação (de segunda instância), isso não o 
impede de anular a decisão de primeiro grau, por conta da inobservância do procedimento da mutatio libelli. 
Neste caso, o Tribunal anula a decisão de primeiro grau, devolvendo os autos à primeira instância, a fim de que 
lá seja observado o procedimento da mutatio. 
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