Caderno Constitucional - 2ª fase OAB 2019

Prévia do material em texto

Direito Constitucional
Professor Flávia Bahia – Curso CERS 2019 – 2ª fase OAB
Aula 01.1
Estrutura da Constituição
- A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988 é dividida em 3 partes:
	Preâmbulo – apresenta a Constituição, é uma nota introdutória. O STF disse através da ADI 2056 que o preâmbulo não possui normatividade, e por isso, não serve como parâmetro para controle de constitucionalidade, e também não é de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais.
	Parte dogmática – é o corpo fixo, é norma constitucional, servem de parâmetro de controle.
	Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCTs) - Não há hierarquia entre o corpo fixo e as ADCTs, ambas são normas constitucionais e servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade, a diferença é que as ADCTs, geralmente, são transitórias. Ex.: art. 2º da ADCT questionou o tipo de governo que queríamos, se parlamentarismo, monarquia ou presidencialismo. Já se exauriu sua função, então, não cumpre mais função alguma.
- As normas constitucionais (corpo fixo e ADCTs) são divididas em originárias e derivadas:
a) normas originárias – nascidas no dia 5/10/88, e gozam de presunção absoluta de constitucionalidade.
b) normas derivadas – ECs e normas infraconstitucionais (todas as demais produzidas) gozam de presunção relativa de constitucionalidade, isto é, nascem produzindo seus efeitos jurídicos mas podem ser declaradas inconstitucionais, caso se verifique alguma discordância com a nossa CF.
Concepções sobre a Constituição
Sentido Sociológico
- Para Lassale a Constituição seria fruto dos fatores reais de poder, o que a respalda não é o documento escrito, é a sua motivação popular. (Lembrar do exemplo da casa do Rei pegando fogo).
Sentido Político
- Para Carl Schmitt a Constituição seria uma decisão política fundamental, que comporta matérias como a estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, entre outras.
- Para o autor a Constituição se distingue das normas constitucionais, que podem ser divididas em material e formalmente, constitucional.
Sentido Jurídico-Normativo (Positivista)
- Para Kelsen, as leis partem de um pressuposto lógico, e são válidas e devem ser obedecidas, quando forem editadas segundo um processo regular e pela autoridade competente.
- Sem relação com a moral.
Sentido Culturalista
- A Constituição é um conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total e condicionante desta.
Outras Concepções:
- Jusnaturalismo: Leis naturais, anteriores à existência humana.
- Constituição Total (Canotilho): conjunto com diferentes significados, com outras categorias políticas e sociais.
- Concepção de Konrad Hesse: Força normativa das normas do texto constitucional para ordenar e conformar a realidade político-social de um país.
Elementos das Constituições
- As normas constitucionais das Constituições contemporâneas apresentam naturezas diversas, então José Afonso da Silva resolveu agrupá-las da seguinte forma:
• Elementos organizacionais ou orgânicos – Organização do Estado e Organização dos Poderes
• Elementos limitativos – restringem a atuação do poder do Estado
• Elementos socioideológicos – prestações positivas e o compromisso do Estado com a justiça social.
• Elementos de estabilização constitucional – solução de conflitos constitucionais, rigidez e defesa do Estado e das instituições democráticas.
• Elementos formais de aplicabilidade – disposições constitucionais transitórias.
Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucional
- Existem ao todo 4 teorias:
a) bipartida – que entende pela existência de normas de eficácia plena e contida.
b) tripartida - que entende pela existência de normas de eficácia plena, contida e limitada.
c) quadripartite – que entende pela existência de normas de eficácia plena, contida, limitada e teoria dos poderes implícitos.
- A mais famosa é a teoria tripartida, vejamos:
b) Teoria Tripartida (José Afonso da Silva)
i. Normas Constitucionais de Eficácia Plena – tem incidência direta, imediata e integral. Não há lapso temporal para a entrada em vigor da norma prevista na CF. Elas se bastam, já mostram seus efeitos, não precisam de lei ou atuação administrativa alguma, e não há previsão de restrição no interior delas. Elas são integrais, não pode surgir restrição no plano infraconstitucional.
Ex.: Art. 2º da CF (separação de poderes), Art. 5º, III da CF (proibição de tortura), Art. 5º, LXII da CF (remédio constitucional – HC).
ii. Normas Constitucionais de Eficácia Contida – tem incidência direta e imediata. Elas se bastam, já mostram seus efeitos, não precisam de lei ou atuação administrativa alguma. A diferença é que elas NÃO são integrais, então podem sofrer restrição ou condicionamento por parte do Poder Público no plano infraconstitucional.
Ex.: Art. 5º, XIII da CF – liberdade profissional pode sofrer condicionamento ou restrição, por isso a possibilidade de realização do exame da ordem, pela OAB.
- Esse condicionante pode ser feito por lei, por atos administrativos ou até mesmo por outra norma constitucional.
iii. Normas Constitucionais de Eficácia Limitada ou Reduzida – indireta, mediata e não integral. Elas são normas não autoaplicáveis, precisam da atuação do poder público para se concretizarem. Podem ser divididas em:
a) institutivas - direitos sociais (educação – art. 205 da CF, saúde – art. 206 da CF)
b) programáticas (objetivos/metas/programas para efetivar os direitos; art. 93 LC disciplinará sobre o regimento do STF).
- Eu posso afirmar que elas não produzem efeito? Não! Todas as normas constitucionais produzem efeitos, a diferença é que as de eficácia limitada são mais dependentes das demais, mas todas servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade, como fonte de interpretação.
Ex.: art. 196 - Direito à educação – precisa da atuação dos nossos representantes.
- Vamos ver no momento oportuno que o MI e a ADIN por omissão servem para defender a efetividade das normas de eficácia limitada.
- Obs.: As normas plenas e contida estão aptas para produzir efeitos imediatamente, são autoaplicáveis.
- Todas as normas da constituição produzem 3 efeitos jurídicos, que são chamados de eficácia negativa, são eles:
a) servem de parâmetro de controle de constitucionalidade
b) servem de parâmetro de recepção sobre o ordenamento anterior.
c) são fonte de interpretação	
Classificação das Constituições
Quanto à origem:
	Promulgadas – são as democráticas, populares, originam da vontade do povo, geralmente advém de uma Assembleia Constituinte. Ex.: Constituições de 1891, 1946 e 1988.
	Outorgadas – impostas, colocadas. Ex.: Constituições de 1824, 1937, 1967 (EC1/1969).
	Pactuada – é um pacto entre o governante e o povo. Ex.: Magna Carta
	Bonapartista/Cesarista: nascem de uma outorga (ato unilateral, e depois passam por um plebiscito ou referendo, para ter aparência de promulgada. Metade outorgada e metade promulgada.
 
Quanto à forma:
	Escrita/instrumental – as normas estão estruturadas em um texto chamado Constituição. Ex.: Brasil, França, Alemanha.
	Não escrita/Consuetudinária/Costumeira – existem países que não sistematizam as normas em um documento único. Ex.: Israel, Inglaterra.
Quanto à extensão:
	Sintéticas – se preocupam apenas com as características principais. Ex.: EUA, Australiana.
	Analíticas – amplas, tentam abarcar a maioria dos assuntos, extensa, detalhada. Ex.: Brasil.
Quanto ao conteúdo
	Material – assunto essencialmente constitucional. Ex.: Forma de governo, forma de Estado.
	Formal – prestigia a forma, o processo de instituição, tudo que está dentro do corpo escrito da constituição, independente do conteúdo, que passou por um processo estrito legislativo é constituição. Ex.: art. 242 CF – Colégio Pedro II é federal.
Quanto ao modo de elaboração
	Dogmáticas/sistemáticas - são momentâneas, representam os ideais do país no momento. Ex.: C 1824 repleta de dogmas monárquicos. Todas as C brasileiras foram dogmáticas.
	Históricas: representam toda a vida daquele povo, não tem compromisso com o hoje,mas com a vida do país.
Quanto à Alterabilidade
	Rígida – só podem ser alteradas por um processo legislativo diferenciado. (Art. 60 CF). Todas as Constituições Brasileiras pós 1891 foram rígidas. Há quem diga que a CF/1988 é super rígida devido às cláusulas pétreas, que não podem ser alteradas nem por processo legislativo diferenciado.
	Fixa – só o poder originário que pode alterar.
	Semi-rígida – modelo híbrido de alteração, parte do texto pode ser alterada facilmente e a outra parte é um processo rigoroso. Decisão política fundamental era rígida (Carta do Império – C 1824).
	Flexível - não há dificuldade para alterar essa Constituição, ela é facilmente alterada pelo mesmo processo de alteração das demais normas do país.
Quanto à Finalidade
	Programáticas – cria metas, se envolve com os DFs em sentido amplo, estabelecem muitos projetos e diretrizes, analítica. Ex.: Brasil.
	Garantistas/Negativas – sintéticas. Ex.: EUA.
Quanto à Ideologia
	Ortodoxas – não permitem muitas linhas de pensamento, são mais fechadas, sem grandes liberdades. Ex.: Chinesa da década 80 e URSS.
	Ecléticas – permite muitas ideologias, mais aberta, permite o pluralismo jurídico. Ex.: Brasil.
Quanto à correspondência com a realidade/ontológica
	Normativas – conseguiu regular a realidade do país, não há diferença entre o que se vive o país e o que está escrito. Ex.: EUA.
	Nominativas – ainda há uma distância considerável entre o que diz o texto e o que realmente se vive. Ex.: Brasil (maioria entende dessa forma).
	Semânticas – não nasceu para regular o país, e sim para reforçar o poder de quem já estava no poder. Não tem compromisso com a realidade.
* A CF/88 para alguns autores é nominativa para outros é normativa, prevalece a nominativa!
Quanto ao local de decretação
	Heteroconstituição – é produzida fora do Estado em que vai ser usada. Ex.: Nova Zelândia e Canadá.
	Autoconstituição – é produzida dentro do Estado. Ex.: Brasil.
- Com base nas explicações acima desenvolvidas, pode-se classificar a Constituição de 1988 como: escrita, promulgada, dogmática, analítica, formal, rígida (ou super-rígida), dirigente e nominativa.
Quadro esquemático:
https://www.espacojuridico.com/blog/wp-content/uploads/2012/08/imagem.jpg
Fenômenos de Direito Constitucional Intertemporal
Revogação Global
- No Brasil, em regra, entre um ordenamento constitucional novo e as normas constitucionais anteriores sempre se operou o fenômeno da revogação global, em que a Constituição nova revoga a anterior.
- Quanto à extensão:
a) ab-rogação – total
b) derrogação – parcial
- Quando uma nova Constituição é promulgada, salvo disposição em sentido contrário, haverá revogação global.
Desconstitucionalização
- A desconstitucionalização ocorre quando a nova Constituição dispõe que alguns dispositivos da ordem constitucional anterior serão mantidos válidos perante o novo ordenamento, mas não sob a forma de Constituição, e sim sob a forma de norma infraconstitucional.
- Deve vir expresso, não é automático.
Vacatio Constitutionis
- É o período de tempo entre a publicação de uma nova Constituição e a sua entrada em vigor.
- Na falta de disposição, entende-se que a vigência é imediata, ou seja, não ocorre a vacatio.
- Toda norma que tenha sido criada e que contrarie as normas constitucionais já existentes será inválida, ainda que esteja de acordo com a Constituição promulgada, mas não em vigor.
- As leis que tenham sido promulgadas nesse período em conformidade com as regras constitucionais vigentes valem enquanto durar a vacatio, mas ficam revogadas com a entrada em vigor do novo texto constitucional.
Recepção e Não Recepção
- A recepção vai analisar o conteúdo da lei, se este for compatível com os princípios e as regras da nova Constituição, vai ser mantida, não sendo compatível, será afastada, deixando de produzir seus efeitos jurídicos.
- As normas anteriores, incompatíveis formalmente com a nova Constituição, serão por ela recebidas se houver compatibilidade material e passarão a ter status formal determinado pelo novo ordenamento constitucional.
- Possui natureza material pois olha para o conteúdo.
- Ex.: CTN (era LO mas a CF/88 exige que seja LC, então foi recepcionada)
- A recepção é um fenômeno automático.
- Obs.: O parâmetro de recepção ou de não recepção não se esgota na Constituição originária, mas abrange também as normas constitucionais derivadas.
Repristinação
- Regra, segundo a LINDB: uma lei validamente revogada não volta a produzir efeitos jurídicos com a revogação da lei que a revogou.
- Repristinação (restaurar): é possível que mediante disposição expressa, a lei nova, revogadora de outra, que revogou a que a antecedeu “repristine” (restaure os efeitos jurídicos) de uma norma já revogada, realizando o fenômeno da repristinação.
Resultado de imagem para repristinação
Poder Constituinte
- Nas sociedades europeias absolutistas, o 3º Estado não possuía poder algum, diferente do 1º e 2º estado que eram o Clero e a Nobreza. Com as revoluções liberais esse cenário foi alterado, e o poder passou a ser do povo, através da Constituição.
1. Conceito:
a) Poder Constituinte é o poder que legitima a criação de uma nova Constituição, (PCO)
b) Suas alterações, (PCD)
c) Nos Estados Federativos, a criação da Constituição Estadual e suas reformas. (PCD)
2. Natureza Jurídica:
i. Positivista - é um poder de fato, que se legitima no seu próprio processo de elaboração;
ii. Iusnaturalista – é um poder de direito natural, há valores superiores há própria existência humana, que o direito não pode desrespeitar.
3. Titularidade
- É do povo a titularidade, mas o exercício desse poder pode se dar de forma direta ou indireta.
- A maioria das decisões se dão de forma indireta, por meio dos representantes eleitos.
- As constituições outorgadas são manifestações do poder constituinte originário? Sim! Toda vez que um país cria uma nova constituição é manifestação do poder originário.
5. Espécies
i. Poder Constituinte Originário (PCO)
- Criador -> poder de 1º grau.
- Inicial -> responsável por iniciar uma nova Constituição.
- Incondicionado -> não há forma predeterminada para sua constituição, pode vir de revolução, de emenda, de golpe.
- Ilimitado -> quanto ao conteúdo, no direito positivo anterior, segundo autores Iusnaturalistas, ele encontraria limites aos valores no direito natural (vida, liberdade, igualdade).
- Permanente -> não se esgota diante de uma ruptura.
ii. Poder Constituinte Derivado (PCD)
a) reformador – responsável pelas alterações que a Constituição receberá ao longo dos anos. É poder de 2º grau. (Fundamento no art. 60, §5º).
b) decorrente – criação e reforma das Constituições dos Entes Federativos (art. 11 do ADCT). Típica dos estados federativos.
- Subordinado -> todas as manifestações estão sujeitas a controle de constitucionalidade.
- Condicionalidade -> limitações formais.
- Limitado → por exemplo, não é possível alterar determinados assuntos, como as cláusulas pétreas.
- O PCD retira o fundamento de validade do PCO.
- Atenção! Não há direito adquirido em face de uma nova Constituição, já que a originária goza de liberdade jurídica. Mas o entendimento é que uma EC não pode violar os direitos adquiridos com o tempo.
- Quanto aos municípios e DF, não possuem Constituição, mas sim lei orgânica. Essa LO do DF é considerada PCO? Ela retira fundamento de validade diretamente da CF, o STF entendeu que ela tem status de Constituição Estadual, e serve como parâmetro de controle de constitucionalidade no DF. Mesmo sem menção expressa na CF/88 sobre PCO no DF, é assim que entende o STF. Já as LO dos municípios, retiram fundamento jurídico na CF/88 e nas Constituições dos Estados, segundo o STF elas tem status de lei, não são parâmetro de CC (art. 11 ADCT), não é fruto de PCOriginário.
Poder Reformador
- Advém do PCDerivado Reformador.
i. EC de Revisão (art. 3º do ADCT) – Produziram 6 reformas até hoje, e não existirão mais. Estavam previstas para até 5 anos após a promulgação da CF/88, com maioria simples do CN, em sessão unilateral.A partir daí, o STF entende que não é mais possível a EC de Revisão. Percebe-se que aqui não está expresso a necessidade de respeito as cláusulas pétreas, mas se deve respeitar os limites da EC do art. 60 da CF.
ii. Emendas Constitucionais (art. 60 CF).
Limitações
a) Temporais – se analisarmos a CF/88 NÃO HÁ nenhuma limitação temporal. Alguns autores advertem que a única Constituição que trouxe limitação temporal foi a de 1824 que trouxe proibição de 4 anos após a promulgação para alteração da mesma. E quanto à limitação temporal das EC de Revisão? Entende-se que não existe mais essa limitação, pois os 5 anos já passaram. 
b) Circunstanciais – art. 60, §1º. Intervenção Federal, Estado de Defesa e Estado de Sítio. Parte da doutrina entende que não se pode nem votar as ECs quando essas situações estiverem configuradas, a CF diz, explicitamente, que não se pode emendar. Vale lembrar que IF Estadual NÃO impede EC!
c) Formais - art. 60, I, II, III §2º, 3º e 5º.
- Nossa Constituição é rígida, devido a sua supremacia, então temos um procedimento mais complexo no processo de criação legislativa. Os legitimados que podem propor EC (PEC), pela taxatividade do rol, são: 1/3 de Deputados (171) ou Senadores (21); Presidente da República e mais de ½ da Assembleias Legislativas, manifestando-se pela maioria simples dos seus membros.
- Atenção! Não há legitimidade popular para PEC. Porém no plano dos Estados, na Constituição Estadual é possível que as mesmas prevejam a iniciativa popular para EC.
- Para a aprovação da PEC é preciso de aprovação de 3/5 em 2 turnos em cada Casa Legislativa.
- Via de regra a CD que tem acesso primeiro ao PL ou PEC, mas se for o SF que tiver iniciativa de projeto de lei a CD que será a Casa Revisora, vide art. 64 da CF.
- Se houver alteração apenas textual, sem alterar a redação, na Casa Revisora, não precisa retornar.
- A promulgação confirma formalmente a existência da norma. Não possui sanção ou veto, como nos PLs, aqui o Presidente apenas irá promulgá-la.
- O que foi rejeitado ou prejudicado não pode ser objeto de proposta na mesma sessão legislativa. O que é sessão legislativa? Conforme o art. 57 da CF, é o período anual de trabalho dos nossos parlamentares, é apenas o ano não a legislatura; legislatura são os 4 anos de mandato.
d) Materiais – art. 60, §4º.
	Limitações materiais expressas (cláusulas pétreas):
- Forma Federativa de Estado (art. 1º, art. 18) - Não seria possível haver EC para instituir o direito de secessão no Brasil, pois quebraria o pacto federativo que é cláusula pétrea. Ex.: Imunidade tributária entre os entes da federação.
- Voto direto, secreto, universal e periódico - Pode o voto deixar de ser obrigatório? Sim, pois não há impedimento constitucional para que o voto seja facultativo.
- Separação de poderes (art. 2º da CF) – não se pode acabar com a república e com sua independência, nem as funções típicas e atípicas.
- Direitos e garantias individuais (art. 5º) – As cláusulas pétreas se limitam ao art. 5º? Segundo o STF, elas não se esgotam nesse art., por exemplo, o art. 150 que fala do princípio da anterioridade do Direito Tributário, que diz que “não haverá cobrança de tributo no mesmo exercício fiscal da lei que o instituiu”. Parte da doutrina entende que não se restringe aos direitos de 1ª geração.
	Limitações materiais expressas (cláusulas implícitas).
- Forma de governo (República) e Sistema de governo (Presidencialismo) - não podem ser alterados por ECs também, pois houve um plebiscito para definir essas coisas no início.
- Titularidade do Poder Constituinte - art. 1º, p.u. é o fundamento da nossa forma de Estado Democrático, então não poderia o poder constituinte derivado fazer tal alteração
- Próprio art. 60: Não pode tornar mais duro ou mais facilitado esse processo reformador da Constituição.
Emendas Avulsas
- O que são as Emendas Constitucionais Avulsas? Elas também passam por todo o processo de elaboração do art. 60, mas não fazem alteração no texto da Constituição, elas acrescentam algo que não havia sido tratado antes, mas é manifestação do poder reformador.
Ex. 1.: EC67/201 prorroga por tempo indeterminado o Fundo de combate e Erradicação da Pobreza.
- Ex. 2.: A última foi em 2016, o STF havia decidido que os parlamentares eleitos pelo sistema proporcional não poderiam trocar de partido, pois configuraria uma fraude à vontade popular. EC 91/2016 estabeleceu a possibilidade de desfiliação partidária sem prejuízo do mandato, e não se levando tal desfiliação em conta para o tempo de rádio e televisão e o fundo monetário previsto para as próximas eleições.
Hermenêutica Constitucional
- Método é um meio para se atingir uma finalidade, segundo Barroso.
- A hermenêutica constitucional pode ser entendida como um método ou elemento literal, é o ponto de partida da tarefa do intérprete, mas nem sempre é o ponto de chegada.
- Ex.: art. 58, § 3º - diz que a CPI terá poderes próprios da autoridade judiciária, mas sabemos que não é possível a violação de domicilio e a interceptação telefônica, sem autorização judicial.
Métodos:
i. Histórico-evolutivo – É importante saber o porquê das normas. Ex.: HD – época da ditadura, que eram vedadas informações pessoais. Ex2: tortura, muito utilizado na ditadura também. Hoje, a importância desse método histórico está mais ligado à evolução, não é o momento de criação da norma o mais importante, mas a ratio legis/razão da fundamentação.
ii. Sistemático – olhar o conjunto normativo como um todo, e não isoladamente. Ex.: defesa do meio ambiente.
iii. teleológico – busca a finalidade dos institutos, vai além do que está escrito. Os meios também são indispensáveis. Ex.: TSE confirmou que companheiras em UE, eram compreendidas como família, para inelegibilidade reflexa na prefeitura. 
- Até 1945 se entendia que a norma se resumia à lei por meio da subsunção, os princípios eram subsidiários à elas. Após a 2GM, eles passaram a possuir textura aberta, ascensão dos princípios como regra, conforme Dworking, Bonavides.
- Hoje se diz, que as Normas Constitucionais são divididas em princípios e regras.
Hermenêutica Contemporânea
- Princípio da Supremacia da Constituição
- Unidade Constitucional – o ordenamento jurídico é considerado um todo unitário e harmônico. Não há antinomia entre as normas da Constituição. Princípio estático.
- Concordância prática/harmonização – necessidade de conciliar os princípios em rota de colisão. Ex.: Liberdade de imprensa e intimidade. É analisada no caso concreto, sem esvaziar o sentido de uma das normas constitucionais. É um princípio dinâmico.
- Efeito Integrador/eficácia integradora – a CF precisa ser um elemento comunitário, precisa estar no dia a dia da população. Ex.: Reconhecer a UE como família.
- Justeza/conformidade funcional – os órgãos não podem chegar a esquemas que subvertam a ordem constitucional. Visa combater o ativismo judiciário, impor limites.
- Máxima Efetividade das Normas Constitucionais – destaca a importância de se dar o máximo efeito as normas da constituição, é preciso buscar que todas elas estejam aptas a produzir, verdadeira efetividade.
- Presunção de Constitucionalidade das Leis – o STF entende que as normas originárias gozam de presunção absoluta de constitucionalidade; já as derivadas e as leis infraconstitucionais gozam de presunção relativa de constitucionalidade, podem ser declaradas inconstitucionais.
- Interpretação conforme à constituição - além de ser princípio da hermenêutica, também é técnica de decisão controle de constitucionalidade (art. 28, p.u. da Lei 9868). Recai sobre uma norma que é plurissignificativa, se da mesma norma for possível extrair uma interpretação conforme e outras não, deve-se excluir as demais.
- Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade - Ambos possuem valores comuns, como a racionalidade, a justa medida, a vedação ao arbítrio, a justiça. Se diferenciam, pois:
a) razoabilidade – advém dos EUA, com o devido processo legal substantivo, com emendas à Constituição americana, com harmonia e equilíbrio. Não deve apenas respeitaro devido processo, mas se deve buscar sempre à justiça, no final do séc. XVIII.
b) proporcionalidade - vem da Alemanha, séc. XX, e traz subprincípios para aplicação:
b.1 – adequação – é aquela capaz de fomentar, e não necessariamente, atingir fim.
b.2 – necessidade – quando comparadas à outras tão eficazes, restringe em menor escala o direito fundamental violado.
b.3 – proporcionalidade em sentido estrito – se defender a justa medida.
Ex.: Rodízio de carros em SP.
- geralmente se utiliza quando se percebe que alguma lei é injusta.
*Ler no caderno do Peña!
Mutação Constitucional
- Alterações formais literais só podem ser feitas por EC, seja para retirar texto ou acrescentar.
- Também conhecida como: manifestação de poder constituinte difuso, transição constitucional ou mudança informal da Constituição e interpretação evolutiva.
- É a mudança informal da Constituição a luz dos novos fatos e realidades do país, como é informal não passa por nenhum processo legislativo. Geralmente, quem faz é a mudança de jurisprudência do STF, já que este é o guardião da Constituição. Obs.: Não é apenas o STF que pode fazer a mutação constitucional no Brasil, mas geralmente é ele que faz.
- São as viradas constitucionais.
- Esse fenômeno tem limites? Não se fixou ainda, mas sabe-se que não se pode desrespeitar as cláusulas pétreas, e a essência da Constituição.
- Não é mudança de texto, e sim de contexto!
- Ex.1: Até maio/2017, era preciso um processo bifásico para julgamento do governador por crime comum, pelo STJ. A Assembleia legislativa tinha que aprovar por 2/3 dos seus membros, o mesmo quórum para se admitir a denúncia do Presidente da República. Após algumas ADIns o STF trouxe entendimento dizendo que não é preciso essa admissão pelas Assembleias Legislativas.
- Nesse contexto, Barroso defendeu que é possível mutação constitucional, quando:
i. há uma mudança na percepção do direito. Ex.: a simetria não deve prevalecer aqui.
ii. existem modificações na realidade fática. Ex.: povo pedindo para acabar com a corrupção.
iii. força das consequências práticas negativas de uma determinada linha de entendimento.
- Ex.2: Restrição à prerrogativa de Foro Funcional de Deputados e Senadores (art. 53, §1º), pois antes de maio/2017, se houvesse o cometimento de crimes antes ou depois da diplomação, estando relacionado ou não ao exercício da função, cabia ao STF. Porém houve mudança, restringindo apenas à hipótese de crimes cometidos após a diplomação, e quando relacionados ao exercício da função.
- Ex.3: Art. 226, §3º - Reconhecimento da União estável para o STF. O texto não foi modificado, mas o seu sentido sim, pois foi dada nova interpretação ao mesmo, à luz da nova realidade social brasileira.
Histórico das Constituições Brasileiras
- Nas C ditatoriais é comum que tenham menos direitos, e que nas C promulgadas se tenham mais.
Constituição de 1824
- Na C 1824 o voto era censitário (renda) e capacitário (vedação à mulheres e analfabetos).
- apenas direitos de 1ª geração.
- Semirrígida.
- Outorgada.
Constituição de 1891
- o voto era censitário (renda) e capacitário (vedação à mulheres e analfabetos).
- apenas direitos de 1ª geração.
- Surgimento do HC, controle difuso de constitucionalidade.
- Criou o STF e a jurisdição constitucional.
- Criou-se a possibilidade de IF nos Estados.
- aboliu a pena de morte, exceto em caso de guerra.
Constituição de 1934
- Direitos de 2ª geração, estado de bem estar social.
- Instituiu a Justiça do Trabalho.
- Voto feminino e secreto, mas ainda era capacitário pois mendigos e analfabetos continuavam sem poder votar.
Constituição de 1937
- Polaca.
- estabeleceu pena de morte em crimes mais graves.
- greve recurso antissocial.
- censura.
C1946
- livre manifestação
- função social da propriedade
- JT dentro do Poder judiciário
- direito de greve
- criação de partidos políticos
C1967
- Criação de ação de suspensão de direitos individuais e políticos.
- Instituiu-se o AI5/68 (sob a égide dela).
- EC1/69 - Reformas centralizaram o poder na mão do Executivo, e da União. Alguns autores entendem que foi uma emenda do ponto de vista formal, mas que no conteúdo foi uma verdadeira constituição.
- Eliminou as imunidades parlamentares.
- Limitou a liberdade de criação de partidos políticos.
EC26/85
- convocou a assembleia nacional constituinte para a elaboração da CF/88, em fevereiro de 1987, começou-se a elaborar a CF/88.
Neoconstitucionalismo
- Desde o fim da 2GM chegou na Europa, e aqui no Brasil após a ditadura, um novo constitucionalismo, com mais força na ideia da supremacia da CF. Até então os decretos valiam mais.
- Desde 1988 vem ganhando força a ideia de constitucionalização do ordenamento jurídico, teoria das fontes (destaque nas normas principiológicas), nova teoria dos princípios, desenvolvimento da teoria dos Direitos Fundamentais, métodos de ponderação e atuação fortalecida do Poder Judiciário.
Princípios Fundamentais
Preâmbulo
- O preâmbulo não é provido de normatividade, e por isso não é parâmetro de controle de constitucionalidade. Além de não ser de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais.
- Princípio da laicidade – mesmo se citando à Deus no preâmbulo, não se entende que isso fere tal princípio, mas que respeita a liberdade religiosa.
Princípios Fundamentais
- São elementos orgânicos ou organizacionais.
- Art. 1º ao 4º da CF.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
Forma de Governo
- A república é a forma de governo escolhida, está consiste na forma como se dá a relação entre governantes e governados. Quais as outras formas de governo principais?
i. monarquia – oriunda da vontade divina, é vitalício e hereditário, é irresponsável. Personificação do poder político.
ii. república – eleições periódicas, alternância de poderes, responsabilidade do governante pelos seus atos, não há personificação.
- A república não é clausula pétrea, mas se entende que não se pode abolir, valendo como limitação material implícita, clausula tácita.
Forma de Estado
- Federação – acabou o estado unitário, as províncias se tornaram estados federados.
- Divisão geográfica do poder político.
- Veio com a C 1891.
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
- O art. 18 diz que quem goza de autonomia, poder político internamente observada. São pessoas jurídicas de direito público.
- É proibida a secessão, temos forma indissolúvel.
Fundamentos da Republica Federativa do Brasil
I - a soberania;
- não os entes, é a república, os entes tem apenas autonomia.
II - a cidadania;
- se refere ao eleitor, aquele que tem título de eleitor que pode votar, participar de plebiscito e referendo.
III - a dignidade da pessoa humana;
- proibição da tortura, do tratamento degradante, está em toda a constituição.
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
- marca do capitalismo, mas percebe-se aqui os valores sociais anteriores à livre iniciativa, é uma ordem econômica compromissória.
V - o pluralismo político.
- liberdade de ideias e de manifestações, é mais amplo, é diferente do pluripartidarismo, que é a criação de diversos partidos.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
- princípio democrático, o titular do poder é o povo.
- vivemos numa democracia participativa, semidireta ou semindireta.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
- princípio da separação de poderes, é clausula pétrea.
- “independência” se refere as funções típicas dos poderes, e “harmônicos” são as funções atípicas.
- PJ -> Regimento Interno (L) e reger seus servidores (E)
- PL -> Julgar o presidente da República nos crimes de responsabilidade (J)e processos licitatórios (E)
- PE -> MP (L) e
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
- rol exemplificativo dos objetivos da república, conteúdo limitado e programático.
 I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
- princípios que regem o país no plano internacional.
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
- esses dois incisos somados é o que significa atualmente a soberania nacional, que hoje não dão amplos poderes absolutos aos países, é preciso respeitar os direitos humanos.
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
- a concretização é o mercosul.
Visão Geral dos Direitos Fundamentais
	1ª geração: Direitos Individuais - O que a sociedade quer são as liberdades individuais. Preocupação com o indivíduo. Liberdades negativas, igualdade perante à lei. Ex.: Carta do Império e C1891, Bill of rights, Carta da Virgínia, Constituição Francesa. Momento histórico pós absolutismo.
	2ª geração: Direitos Sociais, Econômicos e Culturais – Início do séc. XX. A luta na esfera da igualdade é material, olhar para os hipossuficientes. Direitos da coletividade, liberdades positivas, exigência de prestações por parte do Estado. As dificuldades encontram-se na reserva financeira.
	3ª geração - Com o fim da 2GM surgi a preocupação com a fraternidade, solidariedade, preocupação com direitos de grupos indeterminados, direitos difusos. Tutela a paz social, o meio ambiente. Ex.: CF/1988.
- 4 geração – avanços na área da ciência, da tecnologia, do biodireito.
- 5ª geração – preocupação com a paz mundial (Bonavides)
- 6ª geração – preocupação com a água potável.
- Não há hierarquia entre as gerações, a perspectiva é histórica, de quando foram entrando.
Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais
- A eficácia vertical é quando se trata do Estado e do Indivíduo, pois o estado tem a supremacia e o interesse público. Ex.: requisição administrativa durante período de calamidade social; desapropriação; atuação do poder de polícia. É uma via de mão dupla, pois o Estado pode restringir os direitos do particular, e o indivíduo pode acionar o Estado-juiz, no caso de cometimento de ilegalidades para resolvê-las.
- A eficácia horizontal é a eficácia dos DFs nas relações intersubjetivas, entre particulares. A princípio as relações entre particulares são regidas pela autonomia da vontade, mas nenhum direito é absoluto. A regra é que a liberdade norteie essa relação, mas quanto mais desigualdade existir, maior será a interferência do Estado Juiz. Ex.: Empregador e trabalhador.
Constitucionalização formal dos Tratados de DHs
- A CF/88 abriu o nosso país ao direito internacional, porém, a princípio, não se abriu a incorporação de um tratado internacional de DHs de modo diferenciado, ou seja, era tudo indiferenciado.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
- Durante a década de 90, vide Art. 49, I e art. 84, VIII da CF – esse decreto do presidente que incorporava tinha status de Lei Ordinária Federal, norma meramente legalista.
- Em 2004, adveio então a EC 45/04 , que adicionou ao Art. 5º o § 3º da CF. Trouxe o status de EC para os tratados internacionais de DHs aprovados com quórum de EC.
- Estão sujeitos as limitações do art. 60 da CF, e servem de parâmetro de controle de constitucionalidade.
- É possível aprovar Tratado Internacional com status de EC na constância de IF/ED/ES? Não! Assim como não se pode EC! Mas e o tratado de Marraquexe, que foi aprovado em 2018, no ano de IF no RJ? Ele na verdade já tinha sido aprovado, ocorreu apenas a promulgação neste ano.
- Quantos Tratados Internacionais já foram aprovados assim (status de EC)?
i. 2009 – Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo
ii. Promulga o Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso
Iii. 2018 - Promulga o Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso
- E os tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos? Terão status de LO Federal!
- E a supralegalidade? É para os tratados de direitos humanos que forem aprovados, porém não com o quórum de EC. Não servem para parâmetro de CC, já que estão abaixo da CF.
Ex.: O Pacto São Jose da Costa Rica, foi aprovado em 1992. Na década de 90, quando se arguia a dissonância do pacto que previa a prisão civil apenas por pensão alimentícia e a CF/88, o STF entendia que a CF era superior, uma vez que este era apenas Lei Ordinária Federal. Porém, em 2008, o STF passou a entender pela supralegalidade, que não seria meramente infraconstitucional, e assim revogou as disposições infraconstitucionais de prisão civil por dívida do depositário infiel.
- Revogou a Súmula 129 do STF.
- Como fazer que esse entendimento reverberasse para todo o país? STF criou a SV 25, acabando com essa prisão civil, já que a SV tem efeito obrigatório para todos os órgãos do PJ, e da adm direta e indireta. Alguns autores dizem que essa SV teve mutação constitucional.
Tratado Internacional de Direitos Humanos + Aprovado com quórum de EC => Status de EC
Tratado Internacional de Direitos Humanos + Quórum normal => SUPRALEGAL
Tratado Internacional => Lei Ordinária Federal
Incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal/Federalização dos Crimes sobre DHs
- Art. 109, § 5º da CF
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
- Nem sempre a Justiça Estadual consegue processar e julgar alguns crimes, como aqueles que envolvem a temática de DHs, pois pode haver uma grande repercussão, inclusive internacional. Nesse sentido, a EC 45/04 veio permitir que o PGR deslocasse a competência para a JF, suscitando ao STJ tal federalização. Quais são os requisitos para que o IDC seja aceito pelo STJ?
	i. grave ameaça de DHs
Ex.: Caso da missionária Dora Stengue, entendeu o STJ que tinha esse requisito, porém não tinha os demais
	ii. Risco de sanção internacional
	iii. Negligência ou omissão da Polícia Civil ou Justiça Estadual.
Ex.: Caso do prof. Do CERS que foi morto por grupo em Pernambuco. As investigações estavam sendo dificultadas pelas influências locais, e então o houve o deslocamento de competência.
- Atenção esse incidente pode ser suscitado à qualquer hora, em qualquer fase processual.
Art. 5º § 1º As normas definidorasdos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
- Não interessa se são de eficácia limitada, todas as normas tem aplicação imediata, e podem ser perquiridas judicialmente.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
- Proteção aos DFs e aos DHs.
- “Bloco de constitucionalidade” - Alguns estudiosos entendem que, com base nesse parágrafo, os tratados de DHs já tem status de norma constitucional, independente de passarem pelo crivo no §3º, essa seria uma cláusula de recepção imediata (Flávia Peovesan). O STF não reconhece essa ideia!
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo: DLG nº 186, de 2008, DEC 6.949, de 2009, DLG 261, de 2015, DEC 9.522, de 2018)
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
- Nós manifestamos adesão ao Estatuto de Roma que criou o TPI no ano de 2002, pelo decreto 4388/2002. O art. 7º do ADCT já em 1988 proclamava a necessidade de um Tribunal Internacional de DHs.
- O TPI julga crimes contra a humanidade, genocídio, guerra. Possui renome internacional. Os crimes são imprescritíveis.
Direitos Individuais – Art. 5 da CF
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
- As proteções não se limitam às pessoas que aqui residem, nacionais ou estrangeiros, mas atingem também a pessoa jurídica, por exemplo.
- Há direitos fundamentais espalhados em toda a CF/88 e no ordenamento infraconstitucional também.
 I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
- A igualdade pode ser dividida em:
i. formal, que é a perante a lei,
ii. material, que é substantiva, e permite que se utilize ações afirmativas, tratando desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
STF 683 – O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
- Não fere o princípio da igualdade quando um concurso estabelece uma idade máxima para os candidatos.
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:                 (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
- O particular está sujeito a liberdade ampla, pode fazer tudo o que não for proibido, vale a autonomia da vontade; já a administração pública está sujeita a liberdade em sentido estrito, ou seja, só pode fazer aquilo que a lei prescreve, princípio da reserva legal.
- Quando a Constituição fala em “lei” ou “em virtude de lei”, assim como na lei penal, trata-se de a lei em sentido formal, sentido estrito, que passa pelo crivo do CN, pela sanção do presidente, não pode ser por MP, por exemplo.
SV 44 - Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
- Ex.: um edital não pode impor que o candidato faça psicotécnico, é preciso que seja por lei.
 IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
- Nossa CF/88 avançou muito nas liberdades, como é comum nas Constituições pós ditadura.
- É vedado o anonimato. Lembre-se que nenhum direito é absoluto.
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
- Se foi espalhada notícia falsa na capa do jornal é importante que a reparação também seja feita lá.
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
- O STF decidiu que as biografias não dependem de autorização, é um gênero literário, se houvesse necessidade de autorização, ela perderia seu sentido literário. É claro que pode haver a reparabilidade, caso haja abuso de direito.
- A lei de imprensa de 1977 foi revogada em função da sua incompatibilidade material com a CF/88, através de ADPF 130.
- O STF entendeu que um decreto de 1969 que exigia diploma de jornalismo para exercer essa atividade violava nossa CF, uma vez que o objetivo era restringir a liberdade de expressão.
XIV - é assegurado à todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
- O que se protege aqui é a figura do informante, aquele que dá a informação, não tem a ver com o anonimato. Ex.: O jornalista que divulga vai ser conhecido, agora a fonte que o informou tem o sigilo resguardado.
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
- A CF/88 incentiva a religião, não se adota uma religião oficial. Prevalece a laicidade.
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
- escusa absolutória, escusa de consciência. Não se pode obrigar o indivíduo, mesmo que por lei, a fazer algo que contrarie sua religião. Nesse caso deverá haver uma prestação alternativa, caso está não seja cumprida, ocorrerá situação da perda dos direitos políticos, prevista no art. 15, IV da CF.
Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais.
§ 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.
- O STF já entendeu que nas escolas públicas deve ser um ensino NÃO confessional, voltado para uma religião específica, é possível que esse ensino tenha um dogma religioso especifico, mas é preciso que se assegure a matrícula facultativa a fim de preservar a laicidade.
“O ensino religioso nas escolas públicas deve ser de matrícula facultativa e ter caráter não confessional, sendo vedada a admissão de professores na qualidade de representantes das religiões para ministrar aulas sobre o tema.”
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;       (Vide Lei nº 13.105, de 2015)   (Vigência)
- A casa também se relaciona com o local de trabalho aonde se estabelece profissão ou atividade privada. Ex.: consultório, escritório.
- Só pode ser violada durante o dia, e por determinação judicial, em nome do princípio da reserva constitucional de jurisdição. A CPI não autoriza a violabilidade de domicílio.
- Não existe inviolabilidade absoluta, a casa pode ser violada em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, ou por determinação judicial de dia.
XVI- todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
- reuniões pacíficas, sem armas, não é preciso autorização, mas apenas um aviso prévio as autoridades, para que elas possam organizar o trânsito, os horários, o policiamento. A reunião não pode frustrar outra reunião já marcada para ocorrer.
- Se negado o direito a reunião o remédio é o MS, pois é restrição ao direito de manifestação, e não de liberdade.
 XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
- entidade paramilitar é aquela que se apresenta como oficial mas é oficiosa. Ex.: Milícias.
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
- princípio da reserva de jurisdição.
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
- liberdade negativa de associação
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Remédios Constitucionais
- Direitos são normas de conteúdo declaratório, que imprimem um sentido legal para a vida, a saúde, entre outros; e as garantias protegem esses direitos. Elas são de conteúdo processual, são divididas em garantias gerais (princípios) e específicas (remédios constitucionais).
Ex.: No Art. 5º, V da CF temos a liberdade de locomoção, que é protegida pela garantia do HC. 
DIREITO --------------------------------------------------→ GARANTIA
 (liberdade de locomoção) (HC)
- As garantias são, portanto, mecanismos prestacionais em defesa dos nossos direitos fundamentais. Existem dois tipos de remédios:
i. os administrativos (art. 5º, XXXIV) – direito de petição e de obtenção de certidões. São administrativos pois não provocam a atividade jurisdicional do Estado. Não há necessidade de pagamento de taxa, nem de advogado.
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
 a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
- Ex.: A pessoa pleiteia uma certidão e essa certidão é indeferida. O remédio para conseguir esse documento é o MS. O direito de petição e de certidão são remédios administrativos.
ii. e os judiciais (art. 5º, LXVIII à LXXIII) – Ações constitucionais HC (vai defender a liberdade de locomoção, que esteja sendo ameaçada ou já tenha sido lesionada), HD (conhecer, retificação ou complementar dados pessoais), AP (diretos difusos, os direitos de cidadania), MI (direitos fundamentais dependentes de regulamentação) e o MS (é residual, sempre que não couber algum deles, caberá o MS, vai defender inúmeros direitos, direito de reunião, ampla defesa, contraditório, dados públicos e etc.).
- HC e HD são gratuitos para todas as pessoas. A AP pode ser gratuita ou onerosa, se o autor a propuser de boa-fé será gratuita, senão será onerosa.
Habeas Corpus
- É o mais antigo, desde 1891 no nosso ordenamento jurídico. Antes era a única ação constitucional de garantia de direitos, então a doutrina brasileira do HC no passado defendia que ele deveria ser utilizado mais largamente, e não só para a liberdade, porém esse remédio não é mais o único, e essa doutrina não subsiste mais.
i. HC preventivo terá o pedido de salvo conduto.
ii. HC repressivo pedirá o alvará de soltura, a pessoa já sofre lesão e será pedida a liberdade.
- não se exige legitimidade ativa, qualquer pessoa pode fazer uso dele, seja nacional ou estrangeira, até incapaz ou o próprio paciente. É o único remédio que não precisa de advogado!
Obs.: Pessoa jurídica não pode! Pois não pode ter sua liberdade cerceada.
- É uma ação bem informal.
- Art. 5º, LXVIII: conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
- Quem é o paciente? Como diz o artigo, geralmente será uma autoridade, um agente do poder público, como um juiz, um delegado; é possível que seja impetrado contra particulares, donos de asilo, hospitais, entre outros.
- Cabe HC para punições militares? Em regra, não, conforme art. 142, §2º. Se for por questões administrativas ou disciplinares presentes em seu regimento não caberá HC; mas se for por ilegalidade, poderá sim. Ex.: No estatuto da marinha está previsto que haverá prisão disciplinar por 10 – 15 dias; se for decretada prisão de 30 dias, será ilegal, e caberá HC.
- art. 5º, LXXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
- 693 STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
- 695 STF: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.
Habeas Data
- Surgiu apenas em 1988.
- É gratuito para todas as pessoas, assim como o HC.
- Vai defender o acesso ou a retificação dos dados pessoais desde que esses dados sejam do serviço público, não adianta ser do serviço privado; e também possui função de complementar dados pessoais. O que são esses dados pessoais? Nome, escolaridade, trabalho, saúde, informações relativas ao impetrante.
- Não é possível quando se tratar de 3º, só é possível quando se tratar de herdeiros do de cujus.
Art. 5. LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;”
- Lei 9.507/97 vai regulá-lo.
2 do STJ: NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII, LETRA "A") SE NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
- Deve haver a recusa da autoridade administrativa, condicionamento administrativo. Tentativa de acesso no plano administrativo, não é esgotamento das vias.
Ação Popular
- Surgiu em 1934, foi excluída da Constituição Polaca (1937), e voltou em 1946.
- previsão legal: art. 5º, LXXIII e Lei 4.717/65:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
- visa combater atos ou contratos administrativos que coloquem em risco, na sua modalidade preventiva ou já tenham cometido alguma lesão, na sua modalidade repressiva, aos direitos difusos, associados ao meio ambiente, patrimônio público, histórico e cultural.
Ex.: Vai combater contrato sem devida licitação, construção em reservas ambientais.
- Ela admite ação preventiva (caso de ameaça) ou repressiva – prazo de 15 anos neste último caso, conforme art. 21 da Lei 4.717.
- O autor deve ser um cidadão, aqui entendido como eleitor, com a comprovação do título de eleitor, art. 1º, §3º da Lei 4.717.
- Pessoa jurídica não pode ingressar com essa ação, já que não tem título de eleitor, conforme Súmula 365 do STF: Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.
- Nem o MP. Nem os inalistados (os que poderiam se alistar, mas não se alistaram, como o cidadão de 16 anos, sem título de eleitor), nem os inalistáveis (conscritos e os estrangeiros em geral).
- O MP atua na AP como fiscalda lei (custos legis) e dará seu parecer, vide art. 7º, I, da Lei 4717. Em caso de desistência, o MP pode atuar como substituto processual, art. 9º da Lei 4717. E, também como executor da sentença, caso o autor não realize. (Art. 16 da Lei 4717). E art. 19 o MP pode recorrer.
- A AP pode ser gratuita ou onerosa, se o autor a propuser de boa-fé será gratuita, senão será onerosa.
- A competência aqui não tem prerrogativa de foro funcional, a AP é proposta perante o juízo da origem do ato impugnado, isso leva a um juiz de 1ª instância, podendo ser estadual ou federal. Ex.: Uma AP proposta contra ato do Presidente vai ser proposta em juízo de 1ª instância. A única hipótese dela se iniciar no STF é quando houver conflito entre o Estado e a União (Ex.: demarcação de terras indígenas em Roraima e a União) e conflito entre julgadores. (Art. 102, I, f e n).
- A AP vai ser ajuizada contra todos os indivíduos se for de um contrato indevido, a parte passiva vai ser o governador, a empresa, o administrador, o ente público à autoridade relacionado vai ser um litisconsórcio passivo necessário.
Mandado de Injunção
- Surgiu em 1988.
- Art. 5º, LXXI da CF:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
- Criou-se o MI para defender a efetividade de DF previstos na CF, e pendentes de regulamentação. Ex.: Art. 9º direito de greve que ainda não teve lei regulamentando. Ex2: Art. 37, VII. Ex.3: Art. 40, §4º.
- Lei 13.300 – regulamenta o procedimento do MI.
- é cabível quando há um direito fundamental previsto na CF, que não pode ser exercido pois depende de regulamentação.
- A omissão precisa ser total? Não! Pode ser parcial, como é o caso do salário mínimo, disposto no art. 7º, IV, que não supre o que institui a CF.
- Modalidades:
i. individual: pessoa física ou jurídica, natural ou estrangeira. (Art. 3º Lei 13.300/16)
ii. coletivo: antes da regulamentação da Lei 13.300/16, se utilizavam por analogia os mesmos legitimados da lei do MS. E, eram os mesmos legitimados ativos. Mas a Lei de MI inovou, e adicionou, além do rol do MS, o MP e a DP. O rol de legitimados encontra-se no art. 12 da Lei do MI.
- quando formos estudar Controle de Constitucionalidade vai se fazer uma comparação sobre Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (processo objetivo) e Mandado de Injunção.
Mandado de Segurança
- Surgiu em 1934 o MS individual, desapareceu em 1947, e reapareceu em 1946.
- A modalidade coletiva do MS, só apareceu em 1988.
- O MS não tem um direito específico para defender, ele vai defender direitos líquidos e certos que não sejam amparados por HC e HD, quando o autor da ilegalidade ou abuso de poder for de autoridade pública. Ex.: defesa dos dados públicos e administrativos, vai defender o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, direito de reunião, nomeação no concurso público.
- É residual.
- Base legal: art. 5º, LXIX e Lei 12.016/09.
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
- Modalidades:
i. individual: pode ser impetrado por qualquer pessoa, natural ou jurídica, órgãos públicos, secretarias e ministérios, até o espólio a massa falida, conforme doutrina.
ii. coletivo: art. 21 da lei 9.029, como: PP com representação no CN (ainda que seja representado apenas em uma casa legislativa); e organização sindical ou de classe. Vide art. 5º, LXX:
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
- Pergunta OAB: Entidade paramilitar (milícias) podem ser autoras de um mandado de segurança coletivo? Entendeu-se que não, já que elas são proibidas pela CF/88 de existirem.
Espécies:
i. preventivo: ameaça de lesão
ii. repressivo: lesão já ocorreu.
- prazo de 120 dias da ciência do ato que se deseja impugnar. Ex.: Se um edital de concurso público sai, a impetração deve ser feita no prazo de 120 dias, da publicação do edital.
Súmula 266 STF – Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
- se aplica aos demais remédios constitucionais. O que é lei em tese? O MS é impetrado contra atos de autoridades, não contra leis, para estas cabem ações específicas (ADI, ADC,).
Súmula 267 STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
Súmula 268 STF: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
- O MS não é sucedâneo de recurso. Aqui seria ação rescisória. 	
Súmula 625 STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
 - é possível discutir no bojo da peça aquela norma, só não pode impetrar o MS com base na lei, mas pode se discutir a qualidade de uma norma dentro dela.
Súmula 629 STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.
 - isso aniquilaria a tutela coletiva, pois imagine uma entidade com 200 mil associados, não se teria a tutela. Não depende de autorização, pois se não inviabilizaria a tutela coletiva.
Súmula 630 STF: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
- igual se diz no art. 21 da lei 12.016/09.
- Súmula 632 STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.
- Houve uma discussão sobre o prazo no passado. Por que? Pois a CF não prevê prazo, a exigência foi feita pela lei, então depois de algumas discussões sobre o tema, o STF decidiu que é constitucional, seja pro MS individual ou coletivo.
- olhar a 430 STF
Lei de Acesso à informação
- Lei 12.527/11.
- Foi criada para regular o procedimento adotado pela União, Estados, DF e Municípios, para garantir o acesso à informação.
- Regulamenta direito fundamental de acesso à informação. Criou mecanismo para que qualquer pessoa, natural ou jurídica, tivesse acesso a informações sem necessidade de justificar. A lei vale para todos os poderes da República, TC, MP e entidades privadas sem fins lucrativos.
Princípios
i. Acesso é a regra – o sigilo é a exceção, que só ocorre na necessidade de se observar a publicidade.
ii. Não se exige a motivação - não precisa dizer por que e para que deseja a informação.
iii. Rol taxativo - As hipóteses de sigilo devem ser limitadas e legalmente previstas.
iv. Gratuidade - fornecimento gratuito de informação, salvo custo de reprodução.
v. Divulgação proativa de informação de interesse coletivo e geral.
vi. Criação de procedimentos e prazos que facilitam o acesso à informação.
Exceções
- As informações classificadas por autoridades como sigilosas e as informações sigilosas com base em outras leis.
- Dados pessoais são aquelas informações relacionadas a uma determinada pessoa. O tratamento deve ser feito de forma transparente e com respeito a intimidade, vida privada, honra e imagem, bem como a liberdades e garantias individuais.
- As informações individuais não são públicas, podem ter seu acesso restrito, e serão acessadas pelos próprios indivíduos e por 3º em situações excepcionais.
- Informações classificadas como sigilosas são aquelas que a divulgação possa colocar em risco a segurança da sociedade ou do Estado, e por isso, mesmo a regra sendo a publicidade, elas podem ser restringidas pela autoridade competente.
(Lei 12.527/11) Art. 4º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio,suporte ou formato;
II - documento: unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato;
III - informação sigilosa: aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado;
IV - informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável;
V - tratamento da informação: conjunto de ações referentes à produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transporte, transmissão, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, destinação ou controle da informação;
VI - disponibilidade: qualidade da informação que pode ser conhecida e utilizada por indivíduos, equipamentos ou sistemas autorizados;
VII - autenticidade: qualidade da informação que tenha sido produzida, expedida, recebida ou modificada por determinado indivíduo, equipamento ou sistema;
VIII - integridade: qualidade da informação não modificada, inclusive quanto à origem, trânsito e destino;
IX - primariedade: qualidade da informação coletada na fonte, com o máximo de detalhamento possível, sem modificações.
Art. 5º É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão.
Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter:
I - orientação sobre os procedimentos para a consecução de acesso, bem como sobre o local onde poderá ser encontrada ou obtida a informação almejada;
- Se a pessoa se dirigi a um órgão que não é o correto, ela deve ser orientada pelo servidor ao órgão responsável.
II - informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos;
III - informação produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades, mesmo que esse vínculo já tenha cessado;
IV - informação primária, íntegra, autêntica e atualizada;
V - informação sobre atividades exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua política, organização e serviços;
VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e
Art. 10. Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1º desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.
§ 1º Para o acesso a informações de interesse público, a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação.
§ 2º Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet.
Art. 11. O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível.
§ 1º Não sendo possível conceder o acesso imediato, na forma disposta no caput, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a 20 (vinte) dias:
I - comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão;
II - indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou
III - comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.
§ 2º O prazo referido no § 1º poderá ser prorrogado por mais 10 (dez) dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente.
- Essa lei configura um grande avanço na publicidade e transparência da Administração Pública.
- Olhar os destaques do material de apoio.
Direito Fundamental à Nacionalidade
- A nacionalidade é um DF de 1ª geração ou dimensão. Está associado às liberdades individuais e políticas.
- O que é nacionalidade? É um vínculo jurídico-civil, que liga o indivíduo à um Estado fazendo-o componente do povo, titular de direitos e obrigações. Alguns autores dizem que um indivíduo pode ser considerado nacional ou estrangeiro para um Estado.
- A Lei de Migração (Lei 13.445/17) traz alguns pontos relevantes, que versam sobre naturalização. Qual a diferença entre cidadania e nacionalidade? Cidadão (vínculo político) - nem todos os brasileiros são cidadãos, está ligado ao direito ao voto. Ex.: presos com trânsito em julgado, crianças. Nacionais (vínculo jurídico) – todos os cidadãos são antes nacionais, brasileiros.
*Tem-se um caso de um cidadão estrangeiro, ou seja, que não é nacional, mas pode ser cidadão (hipótese única): Art. 12, § 1º - O português que vier ao Brasil será equiparado ao brasileiro, se houver reciprocidade. Se a equiparação for a nível civil pode ser feito, e ele poderá ser um cidadão estrangeiro e ser nacional. Ex.: poderá se alistar no exército.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
- Nem todos que possuem dupla nacionalidade possuem dupla cidadania. O indivíduo pode ser brasileiro e italiano mas exercer direitos políticos só no Brasil.
- Apátrida: aquele que não tem nacionalidade. (Conflito negativo).
- Polipátrida: aquele que tem mais de uma nacionalidade. (Conflito positivo).
Espécies de Nacionalidade
1. Originária ou Primária – decorre do nascimento por critérios territoriais, sanguíneos ou mistos.
Ex.: Brasileiros Natos.
	Critérios de atribuição de nacionalidade originária:
a) ius sanguines – relacionado à nacionalidade da ascendência. Ex.: Velho Mundo.
b) ius solis – todo nascido no território do Estado, independente da ascendência. Ex.: Novo Mundo.
c) misto/ius solis relativo ou não absoluto: mistura-se os dois. No Brasil, quem nasce aqui é brasileiros nato (ius solis); mas pode ser que quem não nasceu aqui também seja considerado brasileiros nato, excepcionalmente.
* Decisão do STF: Não é possível a aquisição de nacionalidade brasileira por efeito direto do casamento civil. Ou seja, se eu me casar com um estrangeiro ele não vira brasileiro, por isso.
* O brasileiro nato e nacionalizado devem ser tratados da mesma forma, na lei infraconstitucional, com base no princípio da igualdade. Porém a CF/88 estabeleceu alguns pontos de diferenciação, como:
	Cargo (art. 12, §3º) – rol taxativo de cargos privativos. Ex.: Presidente da República e Vice Presidente. Obs.: Não existe rol de substitutos do PR, o único substituto é o vice.
	Função (art. 89, VII) – Existem dois órgãos de consulta do PR, que são o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional. O Conselho da República deve ser composto também por 6 brasileiros natos, os naturalizados não podem.
	Extradição (art. 5º, LI) – é a entrega de um indivíduo de um Estado para outro, que é competente para processá-lo e julgá-lo, através de um pacto/acordo entre países. Nenhum brasileiro nato será extraditado, mesmo se tiver dupla nacionalidade!
	Propriedade/Mídias (art. 222) – natos e naturalizados podem ser proprietários de empresas jornalísticas e de radiodifusão, mas para os naturalizados é preciso de naturalização de, no mínimo 10 anos.
2. Derivada, Secundária – decorre por meio de um processo de naturalização. Ex.: Brasileiros Nacionalizados.
Hipóteses de aquisição da nacionalidade brasileira
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
- ius sanguinis + critério funcional
- Se for um pai que estiver aturismo não vai valer, é preciso que esteja a serviço.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)
- é rol taxativo, admite-se apenas essas hipóteses.
- Não se limita o Brasil a parte continental, pois temos também as ilhas, o mar territorial. Filhos de pais brasileiros no estrangeiro à serviço do Brasil. O que é estar à serviço? É estar a serviço da União, do DF, do município. Ex.: Aluno da prof. que o pai estava no Canadá em pesquisa pela UFRJ (autarquia da Administração Direta), e que por isso foi considerado brasileiro nato.
- Aqui tem-se tanto o ius solis, quanto o ius sanguines. Filho de brasileiro sempre vai poder ser brasileiro nato.
- Se uma criança de pais brasileiros não registrada pelos pais na repartição brasileira, vem a residir no Brasil, aos 8 anos, por exemplo, vai receber um título de brasileiro nato provisória (temporária). Os pais não podem ingressar com uma ação em nome do filho, pois está é personalíssima.
- O foro para tanto é a Justiça Federal, no art. 109, X da CF.
- Não pode haver a negação desse título de brasileiro nato.
Obs.: Em 1988, era possível o registro em consulado, em 1994 deixou de ser possível, durante uma época não foi possível registrar a criança no exterior, os pais precisavam voltar ao Brasil para tanto, e em 2007 com a EC54/07 voltou a ser possível. Essa mesma emenda inseriu ao ADCTs uma norma de transição, para esse período entre 1994 e 2007, poderão ser registrados em instituição diplomática se eles vierem a residir no Brasil.
II - naturalizados:
- nacionalidade secundária, modo de aquisição derivado de aquisição da nacionalidade.
- é adquirida por manifestação de vontade, não há naturalização tácita no nosso país. O estrangeiro ou o apátrida precisam se manifestar.
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
- Naturalização ordinária. Não é um direito público subjetivo, é possível que se negue esse pedido. É uma naturalização por ato discricionário.
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
- Art. 65 da Lei 13.445 (Lei de Imigração). No art. 65 da Lei 13.445 são colocadas as condições de capacidade civil plena, residir pelo mínimo de 4 anos, falar a língua portuguesa e sem condenação penal. O estrangeiro originário de país de língua portuguesa recebe outro tratamento. Os demais estrangeiros, residentes no Brasil a mais de 15 anos ininterruptos, desde que não tenha condenação penal, é chamado de naturalização quinquenária. Nesse último caso, é ato vinculado, isto é, uma vez cumpridos os requisitos não se pode negar a naturalização. É sempre preciso requerer a naturalização, ela não é tácita.
Art. 67. A naturalização extraordinária será concedida a pessoa de qualquer nacionalidade fixada no Brasil há mais de 15 (quinze) anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeira a nacionalidade brasileira.
Ex.: O francês que deixou o tempo passar, ficou por mais de 15 anos ininterruptos aqui, não teve condenação penal, e fez o pedido de aquisição de nacionalidade. Aqui há direito público subjetivo! Preenchidos os requisitos as autoridades brasileiras não podem negar a concessão da nacionalidade.
Art. 68. A naturalização especial poderá ser concedida ao estrangeiro que se encontre em uma das seguintes situações:
I - seja cônjuge ou companheiro, há mais de 5 (cinco) anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior; ou
II - seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos.
Art. 69. São requisitos para a concessão da naturalização especial:
I - ter capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II - comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e
III - não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei.
- Naturalização especial – requisitos: capacidade civil, comunicação em língua portuguesa, não possuir condenação penal, ou estiver reabilitado.
- Essa naturalização pode ser convertida em definitiva, se assim for requerido, após 2 anos.
- Conclusão: Na CF/88 temos a nacionalização ordinária e extraordinária, e na Lei de Migração temos ainda o conceito de nacionalidade especial e provisória.
Perda de Nacionalidade
§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
- É um rol taxativo, e não pode ser ampliada pela lei infraconstitucional.
- Tanto o nato quanto o naturalizado podem perder a nacionalidade, pois se fala brasileiro. O nato só perde se quiser, se for abrir mão da nacionalidade para adquirir outra!
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
- art. 12, §4º, I – só vale para o brasileiro naturalizado, pois só pode ter sua nacionalidade cancelada quem um dia se naturalizou. É um espécie de perda sanção ou perda punição. Não existe uma lista de atividades nocivas ao interesse nacional, mas algumas circunstâncias são bem claras, à se analisar cada caso. O MP deve ajuizar uma ação de cancelamento de naturalização, perante a Justiça Federal de 1º grau. (Art. 109, X da CF), essa hipótese de perda da nacionalidade só ocorre após o trânsito em julgado, após decisão judicial. Para se restaurar essa nacionalidade perdida, só é possível por via judicial, ele não pode readquirir administrativamente, apenas por ação rescisória.
Ex.: Chinesa que se naturalizou aqui, e serviu de ponte para trazer pessoas como tráfico de pessoas para trabalhar como escravas.
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
- art. 12, §4º, II – ocorre muito com jogadores de futebol, quando são obrigados pelo outro país a renunciar sua nacionalidade, então se coloca essa exceção, da alínea b. Quando o naturalizado adquirir outra, perde a brasileira.
É possível extradição de brasileiro nato? Não!
- Recentemente, houve notícia na internet que o STF autorizou extradição de brasileira nata. A situação foi que brasileira casou-se com americano e adquiriu green card, abrindo mão da nacionalidade brasileira, nos termos do art. 12, §4º, II da CF. Posteriormente, ela mata o marido, vem para o Brasil, e faz pedido de requisição de nacionalidade brasileira perante o Ministério da Justiça, nesse meio tempo, os EUA pedem a extradição, o Ministério da Justiça nega a reaquisição, então ela ingressou com MS no STJ, como havia processo de extradição pendente o processo foi para o STF, e este decidiu que a decisão do MJ estava correta, pois muito embora, seja um direito do brasileiro readquirir a nacionalidade perdida, nesse caso não seria possível pois a extradição ocorreu em face de uma norte americana.
Direitos Políticos
Art. 1º, P. U.: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
- A democracia é um regime político, estampado como direito político, tem como fundamento a soberania popular, e nós exercemos essa soberania através dos direitos