Peça 3 Direito Trabalhista- Recurso Ordinário

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EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUÍZ (a) DO TRABALHO TITULAR DA __ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE GOIÂNIA/GO.
N° do Processo: 0010001-10.2017.518.0002
Albano Machado, já qualificado nos autos em epígrafe, doravante simplesmente denominado Recorrente por seu advogado que esta subscreve, nos autos da Reclamação Trabalhista em que move em que face de Maria José Pereira, já qualificada no presente feito, ora denominada Recorrida vem interpor RECURSO ORDINÁRIO, para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3° Região com fundamento no Artigo 895, alínea a da CLT.
Satisfeitos as normas legais, requer seja o apelo recebido e enviado à apreciação do Tribunal Regional. Requer, por fim, a remessa das razões anexas ao Egrégio.
Requer, por fim, a remessa das razões anexas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da __ Região.
Termos em que pede juntada de ferimento.
Local, Data
Assinatura
OAB/n° 
EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUÍZ (a) DO TRABALHO TITULAR DA __° VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE GOIÂNIA/GO.
N° do Processo: 0010001-10.2017.518.0002
1-TEMPESTIVIDADE 
O reclamante foi intimado da sentença por intermédio de publicação oficial ocorrida no dia 21/11/2017, segunda-feira. 
Dessa forma, o prazo para interposição de Recurso Ordinário teve início em 21/11/2017, e fim em 01/12/2017, visto que pela nova redação do artigo 795, da CLT, os prazos devem ser contados em dias úteis.
Assim, o presente Recurso Ordinário é tempestivo.
2 – DOS MÉRITOS
2. 1 – Horas extras – Jornada 12x36
A sentença julgou improcedente o pedido de pagamento de horas extras ao fundamento de que não se deve ser aplicada ao caso em comento a Súmula n. 444, do Colendo TST, isto é, a exigência de negociação coletiva para a validade do regime 12x36 pode ser afastada. Além do mais quando se trata de atividade de cunho social exercida pelo trabalhador, em prol de família que não visa lucro com a prestação de serviços contratada. 
Pede-se vênia para transcrever trecho da decisão de primeiro grau:
Entretanto, não se pode perder de vista a atividade de cunho social exercida pelo cuidador de idosos ou de doentes no âmbito familiar. O direito à saúde pertence a todos, devendo ser promovido pelo Estado, nos termos dos artigos 194, 197, 203 e 227, da CF/88. Além disso, o artigo 230, da Carta Magna, prevê que o Estado deve assistir o idoso, “defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”, preferencialmente em casa.
Percebe-se, portanto, que a Empregadora contratou os serviços do Reclamante em substituição à atividade estatal, não visando qualquer espécie de lucro, mas tão somente o bem-estar de seu marido idoso e enfermo. 
Com a devida vênia, a decisão merece ser reformada. 
Em que pese a relevância social do trabalho executado pelo Reclamante, não se pode olvidar que mesmo para o seu exercício não podem ser deixados de lado os preceitos legais. 
A própria decisão atacada assevera que o artigo 7º, inciso XIII, da CF/88, prevê que a duração do trabalho normal não deve ser superior a oito horas por dia. Somente pode haver esticar desta jornada mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, o que inexiste na espécie.
A previsão de adoção da jornada 12x36 em nada convertera situação, pois é necessária a previsão em norma coletiva, haja vista que o trabalho neste regime é mais nocivo para o trabalhador. Neste sentido é a Súmula n° 444, do Colendo TST:
Súmula nº 444 do TST
JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante de um Acordo Coletivo de Trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
Neste contexto, data máxima vênia, não se pode utilizar como fundamento para a burla de direito trabalhista básico a alegação de que a empregadora não visava o lucro com a contratação dos serviços do recorrente. Ora, podia ela não ter escopo de lucro, mas se amparou da prestação laboral, sem observar corretamente as regras trabalhistas. 
Diante do exposto, requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário para que a reclamada seja condenada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária, desde sua contratação (01/02/2014) até 01/06/2015, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, décimo terceiro salário e na multa de 40% do FGTS.
2. 2 – Trabalho em Domingos
A sentença aduz que o labor aos domingos não é devido de forma dobrada, haja vista que na jornada 12x36 é automaticamente compensado.
Entretanto, como salientado no tópico anterior, o trabalho sob regime 12x36 foi indevidamente contratado, ou seja, sua estipulação não é juridicamente válida. Assim, por óbvio que as compensações que advém de um sistema nulo não pode ter força jurídica.
Dessa forma, requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário, deferindo o pagamento em dobro dos domingos laborados.
2.3– Justa Causa
A decisão de primeiro grau manteve a justa causa aplicada ao fundamento de que a conduta do trabalhador foi muito grave, sendo suficiente, portanto, para ocasionar a ruptura contratual.
Mais uma vez a decisão merece reparo.
Não resta dúvida de que a gravidade do ato deve ser mensurada para fins de aplicação da justa causa. Entretanto, não se pode deixar de lado o histórico do trabalhador. Como asseverado pela própria sentença não há nos autos qualquer prova de que tenha sofrido penalidade anterior à justa causa. 
Além disso, a única testemunha ouvida no feito afirmou que ele era um bom trabalhador.
Assim, resta evidente que um único ato isolado não tem o condão de ensejar a aplicação de justa causa. Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO. PROVIMENTO. Infirmados os fundamentos expendidos na decisão mediante a qual se denegou seguimento ao agravo de instrumento, dá-se provimento ao apelo para determinar o processamento do agravo de instrumento interposto pela Reclamada. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS IN ITINERE. PRETOLEIROS. LEI N.º 5.811 /72. Demonstrada a ofensa ao Artigo 3º da Lei n.º 5.811/ 72, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. HORAS IN ITINERE. PETROLEIROS. LEI N.º 5.811/72. A jurisprudência desta Corte superior vem-se posicionando no sentido de que o empregado enquadrado na Lei nº 5.811/ 72 não tem direito à percepção de horas de percurso, tendo em vista que o fornecimento de transporte gratuito aos empregados da indústria petroquímica e de transporte de petróleo e seus derivados decorre de imposição legal. Recurso de Revista conhecido e provido. JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ. PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR. PROPORCIONALIDADE ENTRE O ATO FALTOSO E A PUNIÇÃO APLICADA. 1. O Tribunal Regional, com base no exame dos fatos descritos nos autos e nas provas produzidas pelas partes, manteve a sentença mediante a qual fora convertida a dispensa por justa causa em dispensa imotivada do reclamante, fundamentando sua decisão no sentido de que o empregado trabalhou na empresa por três anos, nunca tendo realizado qualquer ato que desabonasse a sua conduta, constituindo punição desproporcional a dispensa sumária. Concluiu, assim, pela ausência de proporcionalidade entre a falta cometida e a punição aplicada. 2. Para o correto exercício do poder disciplinar do empregador, deve-se observar o preenchimento de certos requisitos, entre eles a proporcionalidade entre o ato faltoso e a pena aplicada. 
No presente caso, diante da comprovação do excesso na aplicação da punição,resulta escorreita a anulação da justa causa. Recurso de revista não conhecido. CERCEAMENTO DE DEFESA. PENA DE CONFISSÃO. DEPOIMENTO DO RECLAMANTE. 
Encontra respaldo no artigo 843, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, a representação do reclamante por seu Sindicato de classe, diante da impossibilidade, por motivo de doença, de comparecer à audiência de instrução e julgamento em que deveria depor. Reputada justificada a ausência pela instância de prova, não há cogitar em violação do princípio assecuratório do direito ao contraditório e à ampla defesa. Recurso de revista não conhecido. (RR - 29740-11.1994.5.01.0050, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 13/10/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2010) (destaque nosso).
Frisa-se que no caso em comento não houve nenhuma exposição da Reclamada ou de seu marido a qualquer risco. Muito pelo contrário, o recorrente sempre cuidou muito bem do enfermo. Prova disso é a inexistência de penalidades. 
Diante do exposto, requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário para que seja declarada a reversão da dispensa por Justa Causa em dispensa imotivada, com a consequente condenação da Reclamada ao pagamento de Aviso Prévio, Férias Proporcionais +1/3, Décimo Terceiro Salário Proporcional e Multa de 40% sobre o Saldo do FGTS, além da emissão dos Documentos necessários para sacar o valor depositado na sua conta vinculada do FGTS e para o recebimento do Seguro Desemprego.
2.4 - Multa do Artigo 477, Parágrafo 8°, da CLT
Uma vez reconhecida a reversão da justa causa, como pleiteado no tópico anterior, o Recurso Ordinário também deve ser provido para condenar a reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, §8º, da CLT. Isto porque a conduta ilegal da Reclamada foi que acarretou o não pagamento das verbas rescisórias no prazo estipulado pelo próprio artigo 477, da CLT.
À respeito da aplicação da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT, aos casos de reversão de justa causa, o Colendo TST já sedimentou entendimento:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. [...] 2. MULTA DO ART. 477, § 8°, DA CLT. JUSTA CAUSA AFASTADA EM JUÍZO. Com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1, a jurisprudência desta Corte está firmada no sentido de que a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT apenas é indevida quando o trabalhador der causa à mora. Nesse contexto, o reconhecimento da dispensa imotivada em juízo não afasta a incidência da penalidade. Precedentes. [...] Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (TST, AIRR-95600-68.2006.5.01.0007, Data de Julgamento: 08/05/2013, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/5/2013).
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AUTO VIAÇÃO REDENTOR LTDA. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. REVERSÃO EM JUÍZO (SÚMULAS 126 E 296, I, DO TST). DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.
B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. MULTA DO ART. 477 DA CLT DEVIDA. Nos casos de justa causa revertida em Juízo, cabe o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, uma vez que todas as Significativas verbas da dispensa injusta, incontroversamente, não foram pagas no prazo de 10 dias. O pagamento relativo à rescisão por justa causa não elide a incidência da multa neste caso. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST - ARR-297-74.2012.5.09.0013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 10/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/12/2014)
Diante do exposto, requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário, também neste particular.
2. 5 – Honorários Advocatícios
Ao recorrente foi deferido os benefícios da assistência judiciária gratuita, mas mesmo assim foi determinado o pagamento de honorários advocatícios. Veja-se trecho da sentença:
A Lei n. 13.467/17 acrescentou na CLT o artigo 791-A, que prevê o pagamento de honorários advocatícios, mesmo quando for concedida a assistência judiciária gratuita (§4º). 
Diante da procedência parcial da presente Reclamação Trabalhista e da impossibilidade de compensação dos honorários advocatícios (§3º), fixo-os em 5% para cada parte, devendo ser calculados sobre o valor a ser apurado em liquidação de sentença.
A condenação ao pagamento de honorários advocatícios, inicialmente, contraria a ordem legal processual, na medida em que a Lei n° 13.467/17, cuja vigência se inicia em 11/11/2017, não pode ser aplicada para casos ajuizados anteriormente a tal data.
Entendimento diverso, como o consignado na Sentença, implica em em violação ao princípio da segurança jurídica, o que não pode ser tolerado.
Quando o Código de Processo Civil de 2015 entrou em vigor houve controvérsia semelhante, pois as regras referentes aos honorários advocatícios passaram por significativas mudanças. O STJ, pacificou o seguinte entendimento à respeito do tema:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA JURÍDICA. LEI NOVA. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. (…) 7. Os honorários advocatícios repercutem na esfera substantiva dos advogados, constituindo direito de natureza alimentar. 8. O STJ propugna que, em homenagem à natureza processual material e com o escopo de preservar-se o direito adquirido, AS NORMAS SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO SÃO ALCANÇADAS PEL A LEI NOVA. 9. A sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015. 10. Quando o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, for publicado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas as regras do antigo diploma processual até a ocorrência do trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novo CPC regularão a situação concreta. 11. No caso concreto, a sentença fixou os honorários em consonância com o CPC/1973. Dessa forma, não obstante o fato de esta Corte Superior reformar o acórdão recorrido após a vigência do novo CPC, incidem, quanto aos honorários, as regras do diploma processual anterior. (STJ, 4ª Turma, Recurso Especial Nº 1.465.535 – SP (2011/0293641-3, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Publicação DJ Eletrônico: 07/10/2016).
Ademais, o artigo 791-A, da CLT, padece de vício de constitucionalidade, como já arguido em sede de Ação Direta Inconstitucionalidade (ADI) de Inconstitucionalidade (n. 5766). Ora, não é razoável que o Poder Judiciário reconheça que a parte não tem condição de arcar com os custos do processo sem prejuízo do seu próprio sustento e, ainda assim, determinar o pagamento de honorários advocatícios.
Flagrante a intenção do artigo 791-A, da CLT, isto é, na verdade pretende inibir que o trabalhador se valha da Justiça do Trabalho para pleitear o que lhe foi sonegado durante o pacto laboral. 
Por esta razão o dispositivo legal em questão viola a garantia de amplo acesso à jurisdição, previstas no artigo 5º, incisos XXXV e LXXIV, da CF/88.
Pede-se vênia para transcrever também o seguinte trecho da petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5766:
Ao impor maior restrição à gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho, mesmo em comparação com a Justiça Comum, e ao desequilibrar a paridade de armas processuais entre os litigantes trabalhistas, as normas violam os princípios constitucionais da isonomia (art. 5º , caput), da ampla defesa (art. 5º , LV ), do devido processo legal (artigo 5º,inciso LIV) e da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º , inciso XXXV). 
Dessa forma, requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário, julgando-se improcedente o pagamento de honorários advocatícios.
3 – Dos Pedidos
Diante das argumentações acima expostas, requer o conhecimentoprovimento ao Recurso Ordinário, nos termos da fundamentação supra.
Termos em que pede juntada deferimento.
Local e Data
Assinatura
OAB/UF n°