Parecer jurídico terceirização atividade fim - construção

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FACULDADE DE DIREITO DE CONTAGEM – FDCON
JAQUELINE VALERIANO DE SOUZA
A TERCEIRIZAÇÃO E OS IMPACTOS SOFRIDOS PELA REFORMA TRABALHISTA – LEI 13.467/17
CONTAGEM
2020
SUMÁRIO
1 Introdução: 
2 Terceirização da atividade fim e seu amparo legal
2.1 Decisão Proferida pelo Tribunal; 
3 Análise das decisões conflitantes;
4 Entendimento doutrinário sobre a licitude da terceirização da atividade-fim
 5 Da legislação sobre a terceirização das atividade fim; 
 6 Princípios basilares da terceirização; 
 7 Considerações finais
 8. Referências 
1. INTRODUÇÃO:
O tema proposto possui o intuito de discorrer sobre um dos temas mais relevantes em um contrato de trabalho: a terceirização da responsabilidade contratual.
O conceito da terceirização é entendida como “a transferência da execução de serviços de uma empresa a outra”, com a figura da empresa contratante /tomadora e da contratada /prestadora. Na terceirização, o empregado possui vínculo de emprego com a prestadora, mas executa serviços para a tomadora. Já a relação entre as empresas contratantes tem caráter civil ou empresarial.
O fundamento que muito é utilizado para justificar a terceirização é “a transferência de determinadas atividades secundárias de uma empresa permite que esta concentre maiores esforços para aprimorar os seus serviços principais”, para uma maior efetividade e melhoria na atividade que se é desempenhada na empresa. 
Nesse ponto, o instituto é profundamente criticado sob o argumento de que permite a precarização do trabalho, pois a empresa transfere seus serviços a terceiros na busca da redução de seus custos de produção, e, ao invés da contratação de empregados, opta por uma empresa pra executar seus serviços e ficar com a responsabilidade por fornecer a Mão-de-obra, direção e arcar com custos de seu pessoal.
A terceirização do contrato de trabalho veio com intuito de responsabilizar de forma subsidiária ou solidária os tomadores de serviços para proteção do trabalhador, uma vez que este é a parte hipossuficiente da relação de trabalho. Desta forma, analisaremos julgados emitidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho, legislação trabalhista, entendimento doutrinário e jurisprudencial.
2. A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM E SEU AMPARO LEGAL
O direito do trabalho surgiu com a intenção de proteção das relações contratuais do trabalho, visando resguardar todos os seus direitos adquiridos. A terceirização é um tema muito debatido que merece ser tratado quanto sua atividade fim, nulidade da contratação e vinculo de emprego com a tomadora.
Portanto, é necessário uma análise referente a responsabilidade do tomador de serviços. O julgado aqui apresentado se refere a um recurso ordinário interposto pela parte recorrente Helislandrey de Souza Magalhães e os recorridos Ampla energia e serviços s.a e Gemon geral de engenharia e montagens S,A.
O recorrente inconformado com a referida sentença prolatada pelo posto avançado de Santo Antônio de Pádua, julgou improcedente á pretensão inicial, recorre ordinariamente o reclamante requerendo a reforma do julgado. A 1ª reclamada apresentou contrarrazões.
O referido acórdão do tribunal regional do trabalho da 1ª região, reconhecido do recurso, preenchido os pressupostos de admissibilidade, o presente recurso encontra-se tempestivo, a publicação da sentença em 30/11/2015, os embargos de declaração em 14/12/2015, a decisão que reconheceu e rejeitou publicada em 01/04/2016 e essa referida decisão em 11/04/2016.
As tese reclamada de ter tido nulidade por negativa de prestação jurisdicional, trouxe em analise que a não apreciação de todos os elementos probatórios, causou prejuízo com a ofensa á boa ordem processual, segundo os reclamantes.
O juiz na sentença se manifestou no conforme o Direito Processual brasileiro pelo principio do livre convencimento motivado, ou seja, a livre manifestação é apreciada conforme a prova produzida nos autos e expressa em sua fundamentação.
Ademais, segundo o declarante, o juiz a quo, não se a minifestou sobre todos os argumentos apresentados e nem sobre todas as provas, sendo omisso quanto ao que foi manifestado, e o juiz em sua decisão sendo o convencimento judicial livre, fundamentada na sentença e conforme os elementos trazidos nos autos, com decisão em todos os pedidos.
 Foi pleiteada, a nulidade da contratação formalizada com a 2ª reclamada Gemon Geral de Engenharia e Montagens S,A, para ao reconhecimento do vínculo de emprego, diretamente com a 1ª reclamada Ampla energia e serviços, a tomadora, argumentou-se que foi ilícita a terceirização empreendida pelas reclamadas, pois o reclamante declara que sempre realizou serviços inerentes ao cargo de eletricista, afirmando que havia pessoalidade e subordinação na prestação de serviços, que são os requisitos que caracteriza vínculo empregatício, conforme artigos 2º e 3º da CLT, sendo na sentenças indeferido o pedido, assim fundamentou-se:
“(...) Tais fatos são negados pelas rés, sustentando a primeira ré que a prestação de serviços era lícita, com fundamento no art. 25 da Lei 8987/95, que assim dispõe:
“Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.”
Conforme documentação juntada aos autos, concluiu-se que, a atividade de manutenção de rede, mas no caso da empresa é de iluminação publica, direcionada para consumidores finais, incluindo o atendimento em residências, sendo que a atividade fim da primeira ré é de distribuição de energia elétrica, conforme dispõe a resolução nº 314/2005 da ANEEL.
 Ao concluir, o juiz “a quo”, julgou a licitude da terceirização ora realizada, pois, se refere a atividade de manutenção, que mesmo sendo considerada atividade fim, não se configura como atividade essencial não delegável. 
A subordinação estrutural, ora referida nos autos, não foi comprovado pelo autor, que havia direção e fiscalização dos serviços, feita pela 1ª ré, a saber, que, a fiscalização quanto ao uso de EPI ( equipamento de proteção individual ), é para proteção quanto a segurança do trabalhador para a realização do trabalho e essa fiscalização não se refere ao desempenho da atividade laboral ou ao seu objeto , mas a segurança em relação as áreas da empresa a ser trabalhada e ao uso dos equipamentos de segurança.
A 1ª reclamada (AMPLA), quanto a prestação de serviço pelo reclamante, não negou, apenas não reconheceu a relação de emprego, cabendo a ela o ônus probatório de suas alegações , de acordo com o art. 818 da CLT. 
O juiz a quo, em relação às reclamadas, por meio de contrato celebrado, nota incontroverso a prestação do reclamante quanto ao serviço prestado por ele, ou seja, de eletricista, não podendo ter trabalhado diretamente para a empresa Ampla e ao mesmo tempo para a empresa (GEMON), e sendo através desta contratado para empreitada.
 Verifica-se com base nos depoimentos pessoal do reclamante, prepostos das reclamadas e testemunha, o quanto se divergem suas declarações: 
O reclamante, “que foi empregado do segundo réu prestando serviços para o primeiro, na função de eletricista; que trabalhava com manutenção, fechamento de chaves, atendimento aos clientes nas residências (...)
O preposto da 1ª reclamada empresa (Ampla), “que o autor prestou serviços à primeira ré como empregado da segunda ré; que o autor fazia reparos na iluminação pública; que em situações de emergência, fez reparo em casas de clientes (...)”.
O preposto da 2ª reclamada empresa GEMON), “que o autor prestou serviços à primeira ré como empregado da segunda ré; que o autor trabalhava como eletricista na iluminação pública; que nãosabe precisar como era passado o serviço para o autor, pois o mesmo buscava essas informações no polo da ampla, não sabendo informar quem era essa pessoa que passava essas atividades”.
A testemunha indicada pelo reclamante declarou: “(...) que trabalhou com o autor cerca de um ano e pouco; que trabalhavam no mesmo carro; que chegavam por volta das 07h no pátio da ampla; pegavam as OS e iam trabalhar; que ao final da jornada retornavam ao polo da ampla; que havia um gestor técnico em segurança do trabalho que fiscalizava a prestação dos serviços na casa dos clientes para haver se havia alguma irregularidade na viatura; que ao longo do dia ligavam por telefone passando outros serviços; que isso era feito por empregado da ampla (...)”
Após o recolhimento dos depoimentos, o juiz verificou-se que houve divergência nas declarações, no sentido que as ordens eram dadas pelo funcionário / gestor da 1ª reclamada Sr. Ciro, e em decisão não restou dúvida de não haver subordinação direta da 1ª reclamada AMPLA, mesmo que não tenha juntado o contrato social, sendo ela uma empresa de exploração de serviços de energia elétrica e manutenção das atividades que eram necessárias para a realização da atividade. 
Contudo, não caracterizou fraude na terceirização conforme Súmula 331, III do TST, uma vez que a 1ª reclamada desenvolve toda atividade relacionada ao fornecimento de energia. 
Assim, conforme sentença, o conceito de subordinação jurídica ou hierárquica, definida pela prestação de serviços essenciais e necessários á finalidade do empreendimento. 
EMENTA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. A terceirização de serviços ligada à atividade-fim da empresa tomadora é vedada pelo ordenamento jurídico e caracteriza a nulidade da contratação havida. Nesse caso, o vínculo de emprego se forma diretamente com a empresa beneficiária dos serviços (Súmula 331, item I, do C. TST).
(TRT-1 - RO: 00001776620145010471, Relator: José Luís Campos Xavier, Data de Julgamento: 16/11/2016, Sétima Turma, Data de Publicação: 29/11/2016)
2.1 DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM
No presente julgado, trata-se de responsabilização da tomadora de serviços, uma vez que por se tratar da mesma atividade fim da contratada, a tomadora se tornou solidariamente para si responsabilidade pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador. Como se refere a um julgado anterior a reforma trabalhista, há época, tal fato era ilícito perante a Lei, uma vez que, era possível somente a a terceirização da atividade-meio e não a atividade-fim. Uma vez que a atividade-meio não contemplava a atividade principal da tomadora de serviços. Desta feita, no presente julgado a Reclamada interpôs um recurso ordinário para invalidar os termos da sentença prolatada pelo juízo a quo.
Em Decisão dada pelo Tribunal Regional do Trabalho, no presente acórdão, verifica-se a teoria objetiva, que o empregado desprende sua força de trabalho para uma empresa econômica ou a ela equiparada, sendo vinculada a ela nos objetivos e na organização. 
O trabalhador ao se integrar ao serviço social geral, inserindo na sua engrenagem, nas atividades e com a finalidade se tornar indispensável, permanente e integrado na organização da empresa se torna empregado. Assim completou que essa integração do trabalho e capital coloca a empresa sendo o ente econômico social.
A relação contratual da primeira reclamada, em relação á função que o reclamante desempenhou, de eletricista, é considerada como atividade necessária, precípuas, intrínsecas e dominantes da empresa. As provas trazidas aos autos, caracterizam a subordinação e a terceirização ilícita de Mao-de-obra, os serviços eram prestados diretamente para a primeira reclamada, por ser seus serviços essenciais, caracterizando vínculo empregatício, mesmo que houve uma intermediação formal com a segunda reclamada.
A contratação terceirizada, na hipótese de fraude, a relação entre tomador de serviço e contratada, é reconhecido o vínculo empregatício entre a 1ª reclamada, que houve prestação de serviço não eventual, pessoal, oneroso e subordinada, conforme a teoria da integração objetiva, sendo responsabilizado, nos termos da sumula nº331 do C. TST.
Contudo, o E. Tribunal, deu provimento ao declarar nulo o contrato celebrado entre o reclamante e a 2ª reclamada (Gemon) e a existência de vínculo empregatício juntamente com a 1ª reclamada (Ampla), sendo essa relação trabalhista de 26/06/2006 á 11/06/2013 de eletricista. 
3. A TERCEIRIZAÇÃO E AS DECISÕES DOS TRIBUINAIS APÓS A REFORMA TRABALHISTA
A terceirização no meio jurídico é bastante divergente quanto sua forma de entendimento, entre os juristas e operadores do Direito, para analisar a questão se é ou não caracterizada vinculo empregatício, quanto a sua responsabilidade solidária e subsidiária até a própria atividade acessória(meio) ou principal (fim). 
Em recente julgado emitido pelo Tribunal Superior do trabalho (TST), publicado em 02/03/2020 pelo Relator: Delane Marcolino Ferreira, in verbis
				
EMENTA - TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. CONSTITUCIONALIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, firmou o entendimento de que é constitucional a terceirização de serviços em todo o processo de produção das empresas, inclusive de suas atividades-fim. Nesse sentido, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, mantendo-se a r. sentença que declarou a licitude da terceirização discutida nestes autos. 
EMENTA:(TRT-3 - RO: 02473201313703002 MG 0002473-73.2013.5.03.0137, Relator: Delane Marcolino Ferreira, Quinta Turma, Data de Publicação: 02/03/2020.)
O recurso ordinário supra, pugna pela reforma do julgado para o reconhecimento da ilicitude da terceirização, houve um exame do caso, a controvérsia gira em torno validade da terceirização de serviços, pois o Supremo Tribunal Federal em face de recurso extraordinário nº 958252, com repercurção geral, trouxe a seguinte tese:
 "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." 
O caso em tela, a terceirização foi lícita, pois, com a reforma, nos termos do art. 4º-A da Lei 6.019/197, com redação dada pela Lei 13.467/2017, a terceirização consiste na “transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”. 
Desta forma, a lei permite a terceirização ampla, ou seja, de qualquer tipo de atividade da empresa contratante, principal ou secundária.
Com o advento da reforma trabalhista, a seara da terceirização em texto foi reformulado para aceitação da terceirização nas atividades fim, porém, antes da reforma, diante da falta de previsão legal, a jurisprudência do TST era pacificada permitindo a terceirização somente nas atividade-meio da empresa contratante , conforme súmula 331 , III do TST, como os serviços de vigilância , conservação e limpeza , não podendo serviços da atividade principal.
4. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE A LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM:
A doutrina a cerca da reforma trabalhista em relação ao tema sobre a licitude da terceirização da atividade-fim, a autora Volia Bonfim cassar 2018 pag. 480 , conceitua a relação de trabalho contratual por ser uma relação trilateral entre o empregado, a empresa intermediadora (empregador aparente ou formal) e o tomador dos serviços(empregador real ou natural), sendo esse ultimo o que contrata a mão-de-obra do empregado sem a contratação como seu empregado. 
Segundo Maurício Godinho, a terceirização é o fenômeno que separa a relação econômica de trabalho da relação dos direitos trabalhista, aquela que corresponde ao tomador de serviços, mecanismo jurídico que é utilizado pelo tomador de serviçospara contratação de empregados, sem responder diretamente, pela relação empregatícia deste trabalhador,
Os contratos, em regra geral, é bilateral, entende-se a terceirização como exceção, pois a uma contrariedade quando a finalidade do Direito do trabalho, seus princípios e sua função social. A análise da subcontratação na doutrina de renomados juristas, sua interpretação de forma restritiva. Pode-se dizer, que a maioria dos empregados terceirizados ou subcontratados são empregados das empresas tomadoras, essa forma de contratação consegue dissimular ao fazer contratos realizados com cooperativas, associações ou até empresas oportunistas.
A súmula 331 do TST item IV e IV, em torno de tantos entendimento e lacunas não preenchidas a temática da terceirização, a forma alcançada foi de não excluir o tomador de serviços de nenhuma verba deferida pleiteada pelo trabalhador na justiça, ou seja, a responsabilidade subsidiaria do tomador de serviço abrangendo todas essa verbas do período que o trabalhador prestou serviços, mas não sendo licita a atividade fim e sim a atividade meio.
Ao analisar o acórdão, o desembargador em sua decisão recente, utiliza o viés da subordinação estrutural na jurisprudência, que não foi configurada, pois, na dificuldade de aplicar a subordinação clássica na relação de trabalho, a doutrina e a jurisprudência tem discutido o caráter subjetivo que por ser uma subordinação clássica, necessita de relação direta do empregador e empregado e no caráter objetivo ou funcional da subordinação embasa na atividade produtiva na cadeia estrutural existente.
 A subordinação estrutural denominada de integrativa, com essa mudança advinda da reforma trabalhista, embasa no principio da flexibilização trabalhista quanto a sua forma laboral, que possibilita a subordinação sem dar ao empregado ordem direta fica com a responsabilidade pela organização da produção.
Paulo Emílio Ribeiro Vilhena afirma, “não se contrata a subordinação, mas a prestação de serviços, que se desenvolve subordinadamente ou não”.
As divergências doutrinarias, surgem com essa flexibilização na forma de terceirização, a forma de fundamentar atividade meio para a proteção do trabalhador e evitar as fraudes, temos a parte final da sumula 331 inc III, do TST, ela aponta essa “subordinação direta” , o próprio empregador dá as ordens, coordena e supervisiona o serviço do empregado sem intermediários , e a subordinação estrutural é outro ponto para afastar essa subordinação direta. Segundo Mauricio Godinho, estrutural, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na estrutura laboral do tomador de seus serviços. Mesmo que não haja ordens diretas, mas o trabalhador intermediário fica inserido no funcionamento e organização.
“Contrato de empreitada é aquele em que um dos contraentes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado. É meio de terceirização de um serviço ou atividade”.
A terceirização da atividade-fim foi declarada constitucional com base em............ (Vou continuar )
5. DA LEGISLAÇÃO SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM
A lei 13.429 sancionada pelo governo federal em 31/03/2017, conhecida como lei da terceirização, antes sendo amparada pela Súmula 331 do TST, por não haver uma regulamentação especifica para a terceirização em especial, as contratações entre as empresas para prestar serviços específicos de empreitada era considerada regular, essa reforma era necessária para se ter uma legislação sobre o tema, mas com critérios e mais rigor na redação trazida pelos legisladores, para que os contratos celebrados entre pessoas jurídicas atenda tanto na área urbana quanto a rural.
 A lei 13.467 de 2017 alterou a lei de trabalho temporário (lei 6.019) aqule prestado por pessoa física para atender a demanda de uma empresa quanto a necessidade de substituição transitoria de pessoal permanente ou para complementar serviços. O intuito Dessa alteração foi para evitar uma aumento na pejotização, e empregados passem a trabalhar para seus antigos empregadores sem relação de emprego, uma vez que o trabalho temporário coincide na maioria das vezes coma a atividade-fim da empresa contratada, quando são substitutos de empregados permanente, nos moldes que com a lei 13,429 de 2017 com, a limitação de 180 dias , consecutivos ou não para estar esse trabalhador nas dependências da empresa cliente.
Denota-se, em seu artigo 4º-A, da lei 6019/2017, previa em seu texto, que a empresa prestadora de serviços a terceiros podendo a contratante através de outra empresa contratar serviços determinados e específicos, que dava margem para atividade-meio, mas com a alteração novamente com a lei 13.467 de 2017 foi eliminada prestação de serviços a terceiros por serviços determinados e específicos sendo essa transferência feita pela contratante da execução se para todas as atividades inclusive da atividade-fim, ou seja, principal.
De acordo com o autor... , “a conceituação de empresa prestadora de “serviço especializado” por empresa prestadora de “serviços relacionados a quaisquer atividades, inclusive sua atividade-fim”.
O Supremo Tribunal Federal, quanto a licitude da terceirização de atividade-fim, julgamento do RE nº354, em decisão vinculante ao Tema 725 da repercussão geral, definiu segundo a seguinte tese "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
A relação de trabalho, com a regulamentação da atividade-fim após a reforma trabalhista, está pacificado nos tribunais superiores do trabalho e supremo tribunal federal.
6- Princípios basilares da terceirização