Jurisprudência e doutrina como fontes de direito

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JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DE DIREITO
	A jurisprudência é uma fonte formada pelo acervo de decisões prolatadas por juízes e tribunais (órgãos de 2º instância para cima) (TRF, STJ, STF, TJ, TRT, TST), servindo de orientação para os tribunais (OJ). Pode ser definido também como conjunto de decisões uniformes e reiteradas aplicadas em casos semelhantes que geram um entendimento á ser adotado como regra, pois o direito é uno e para existir segurança jurídica a mesma questão não pode ter resultados diversos.
Todo documento protocolado no Fórum deve obter posicionamento do Juiz, mesmo que seja só para dizer o famoso meme “Li, Reli, Não entendi”, o importante é ter em mente que, deu entrada no fórum, será decidido. 	Nesse âmbito, a decisão á ser prolatada pelo Juiz (Decisão judicial) pode ser, basicamente (mas não limitada), dividida em 2 tipos:
A) Decisão interlocutória: atos processuais adotados pelo juíz para resolver uma questão incidental ou de tramitação, sem de fato, decidir sobre o objeto principal, o mérito processual, ou seja, é uma coisa que precisa ser decidida para que possa ser dado prosseguimento ao processo e viabilizar o julgamento do objeto principal, sem resolver o processo.
B) Sentença ou acórdão: é o que de fato resolve o processo. Geralmente o que cria jurispridência é a sentença, mas também pode ocorrer das decisões interlocutórias serem precedentes jurisprudenciais. Lembrando que, acórdão = sentença emitida em 2ª instância. 
Essas decisões serão emitidas não somente pelo respeito á palavra da Lei, mas pela compreensão da matéria do próprio julgador. O estudo da jurisprudência tem suma importância porque como já sabemos, a lei é criada somente pelo poder legislativo; o papel do magistrado, em tese, é aplicar o conteúdo nela disposto. Entretanto, como ciência social o direito deve se amoldar e desenvolver em conformidade com as mudanças sociológicas, o que muitas vezes leva á criação de jurisprudência que vá diretamente de encontro com disposto legal pois a aplicação da lei seria antiquada na sociedade atual. Exatamente por esse motivo existem as teorias de de grau de liberdade dos juízes:
A) TEORIA DA LIVRE ESTIMAÇÃO: de acordo com essa teoria, o juiz avalia de maneira livre, julga de forma desamarrada. A teoria sustenta-se no princípio da equidade e é impossível que o conceito de equidade, justo, certo, não seja subjetivo. A Lei é seca, muitas vezes não será justa, cada caso é um caso e a legislação é elaborada de maneira geral e para a maioria, se o juiz analisa o caso e verifica a impossibilidade de aplicar a legislação e ser justo, certo, coerente, ou seja, se ele constatar que a aplicação pura da lei irá constituir uma injustiça, essa teoria diz que o Juiz terá o direito de julgar com base eu seus preceitos pessoais de justiça. É uma teoria que funciona em perfeita harmonia com o direito costumeiro (como o common law), mas no sistema brasileiro é incabível, sustentaria muita insegurança jurídica.
B) LIMITAÇÃO Á SUBSUNÇÃO: subsunção é o que ocorre quando o fato se enquadra perfeitamente na hipótese prevista em lei (em direito penal, chamamos isso de tipicidade, o encaixe perfeito do fato típico no tipo penal descrito no dispositivo legal). Subsunção portanto é: fato encaixado na hipótese. Fato = ocorrência. Hipótese = o que está descrito na lei. Segundo essa teoria, o juiz não tem liberdade para decidir de acordo com seu julgamento pessoal do conceito de justiça, mas a Lei em si já é suscetível de interpretação, então meio que nada impede o julgamento subjetivo do juíz, só que essa teoria diz que a lei deverá ser aplicada independentemente desse julgamento, ou seja, é obrigatória a aplicação da lei seca, por assim dizer.
C) TEORIA DA COMPLEMENTAÇÃO COERENTE E DEPENDENTE DE PRECEITO: Pega as duas anteriores e busca um ponto de equilíbrio - se a lei é justa, é aplicada, se não é, busca-se entendimento no próprio ordenamento jurídico, ainda que previsto para caso diverso, para aplicar ao caso. Ou seja: está limitado á subsunção na medida em que DEVE aplicar a lei, mas possui a livre estimação á medida em que se a lei designada para o caso possa levar á uma sentença injusta. Isso pode ser feito fazendo analogia para aplicar outra lei, ou então aplicando lei diversa para não ferir direito fundamental á dignidade, por exemplo, etc. Além de ser a teoria mais apropriada, essa representa perfeitamente o sistema de freios e contrapesos existente na divisão tripartíte, á medida que garante a atuação individual porém harmonizada pela supervisão mútua entre o executivo, legislativo e judiciário.
No que se refere á reiteração e uniformidade das decisões emitidas, enfatizo novamente para apontar que uma, duas, três sentenças de primeira instância não formam jurisprudência. Podem sim, tornar-se preceito para questionar decisão posterior que seja diversa, mas não formam jurisprudência. 
Sentença: decisão individualizada aplicada á todas as especificidades do caso concreto.
Jurisprudência: fonte de direito utilizada como regra geral na decisão de decisões (sentenças) semelhantes é casos reiteradamente julgados e decididos naqueles conformes. 
Nesse sentido, cria-se a ilusão de que a jurisprudência cria lei, direito; mas não é isso. A jurisprudência extrai o verdadeiro sentido da lei para proteger o direito nela existente, estando inclusive limitada á própria legislação, interpretando-a nos seus próprios moldes. Por exemplo, quando o judiciário declara algum dispositivo como inconstitucional (contrário a constituição federal) e este deixa de ser aplicado, não está criando lei, está exteriorizando o direito previsto no próprio texto legal, ora contradito pelo dispositivo revogado.
Sendo assim, deriva da prática consuetudinária do poder judiciário. Não se confunde com o costume como fonte de direito, pois o costume como fonte deriva do povo, a jurisprudência não.
ESPÉCIES DE JURISPRUDENCIA
1. Secundum legem: quando está expressamente autorizado pela Lei;
2. Praeter legem: decisões prolatadas diante da ausência (não existencia) ou omissão (existe, mas não se aplica) da Lei; utilizando a analogia para aplciar instituto semelhante e pertinente.
3. Contra legem: afronta o texto legal.
SÚMULA COMO FONTE DE DIREITO
Súmula é o resumo de um entendimento jurisprudencial de um tribunal de segunda instância específico que servirá de referência para julgamentos futuros. Sendo assim, a competência será somente de: STF, STJ, TRT, TST, TJ estaduais, etc e não possui vinculação nem obrigatoriedade de aplicação, é mera referência, consulta facultativa do magistrado que estiver julgando caso posterior semelhante.
Súmula vinculante por outro lado, cria obrigatoriedade (daí o nome, vinculante, vincula as decisões posteriores á serem baseadas nela), de competência exclusiva do STF, porém para existir, deverá ser aprovada por mais de 2/3 dos integrantes do STF. Se não for, pode até ser que se torne decisão sumulada, mas não terá caráter obrigacional. (vide art. 103-A/CF). Importante: sumulas anteriores ao EC 45/04 que trouxe esse dispositivo não possuem caráter vinculante.
A jurisprudência deriva do conjunto de diversos acórdãos e súmulas acerca de uma matéria. 
Existe divergência doutrinaria sobre a legalidade vinculante das súmulas (ou seja, sobre o fato do judiciário “criar” matéria com força de lei) com uma série de argumentos facilmente rebatidos, aos quais vou citar alguns prós e contras apenas para fins de conhecimento. 
	ARGUMENTOS Á FAVOR DO 103-A/CF
	ARGUMENTOS CONTRA O 103-A-CF
	Atribui maior celeridade á justiça;
	Fere o livre convencimento;
	Preserva o princípio da igualdade, isonomia;
	Garante super-poderes ao STF; 
	Elimina decisões contraditórias sobre a matéria;
	Contraria a separação de poderes;
	Não estagna a justiça (podem ser objetos de revisão, não viram lei que precisa ser revogada);
	Engessa o entendimento jurisprudencial dos magistrados de 1ª instância
	Não fere a separação dos poderes;
	
	Não garante poder legislativo ao magistrado á medida em que, conforme dito, súmula não viralei;
	
DOUTRINA COMO FONTE DE DIREITO
A doutrina é uma fonte indireta de direito, que não produz direito instantaneamente. É constituída dos estudos e teorias desenvolvidas pelos juristas com objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e possibilitar o surgimento de novos institutos jurídicos em decorrência da evolução e do momento histórico pelo qual passa a sociedade. 
Acontecimento > estudos > análises, teorias... > doutrina = base de estudo para aplicação da norma
QUALIDADES DO DOUTRINADOR
1. Independência: imparcialidade
2. Autoridade científica: possuir conhecimento sólido sobre a matéria, sendo capaz de associa-los e adequa-los á realidade social para análise substancial.
3. Responsabilidade: o doutrinador deve ter ciência da repercurssão do estudo e o que a apresentação daquelas ideias pode causar na sociedade.
FUNÇÕES DA DOUTRINA
1. atividade criadora: porque estabelece novos conceitos, novas ideias, novas teorias, cria algo, mas não do zero, e sim da observação, análise, estudo e acompanhamento da evolução social.
2. Função prática da doutrina: possibilita entendimento, análise, sistematização e interpretação das normas. Serve como guia, como diretriz, base etc.
3. Atividade crítica: a análise e aperfeiçoamento das normas vem justamente da crítica, apontando qualidades e defeitos, onde o texto esta desatualizado, antiquado, enfim - aponta qualidades e deficiências da norma. 
Thaina G. Araújo