Escola Analítica de Jurisprudência de John Austin

Prévia do material em texto

Escola Analítica de Jurisprudência de John Austin
John Austin foi o fundador da jurisprudência analítica anglo-saxã, é geralmente entendido como uma das principais figuras do positivismo jurídico do século XIX, especialmente nos países de língua inglesa. O objetivo da teoria é identificar as características específicas do direito positivo, de forma que possa ser corretamente entendido.  Para isso John Austin adota o método da análise lógica pelo qual decompõe seu objeto de estudo em vários aspectos, distinguindo aqueles necessários daqueles acidentais, e, dentre os necessários, os que são característicos do direito daqueles que são comuns a outros campos.
A posição de J. Austin é de que a identificação das especificidades do direito positivo seria um requisito de esclarecimento conceitual, a fim de que se pudesse compreender sua relação com as outras áreas. Seria preciso separar conceitualmente o direito da moral para poder entender como, de fato, esses campos estão interligados. Austin parte de uma distinção inicial entre a descrição do direito como é e a descrição do direito como deve ser. A primeira da a descrição do direito como é, tem caráter expositivo e visa explicar o funcionamento do direito vigente. A última corresponde ao campo da ciência da legislação, que visa a aprimorar o conteúdo do direito. 
No campo ciência do direito Austin distingue ainda a análise geral da análise particular. Enquanto esta se volta para a descrição do funcionamento de ordens jurídicas concretas existentes, como o direito inglês ou o direito francês, aquela visa a identificar aspectos do funcionamento do direito compartilhados por todas as ordens jurídicas existentes ou, ao menos, aquelas mais desenvolvidas, dentre as quais o autor inclui, especialmente, o direito inglês e o direito romano.  
Conceitos: comando e seus correlatos, dever e sanção
A fim de especificar o conceito de direito positivo John Austin adota a noção de comando como conceito-chave.  Em sua conhecida expressão, o comando é a chave para a ciência do direito. Para ele, é a partir dessa noção que se pode entender corretamente o direito. Comando é definido como a expressão de um desejo de que alguém faça ou não faça algo, acompanhado de um mal a ser imposto pelo emissor ao destinatário se descumprido esse desejo. A característica específica que diferencia o comando dos outros tipos de desejos é capacidade de o emissor punir o destinatário em caso de violação da ordem expressa. Dessa forma a definição austiniana de comando implica as noções de dever e sanção.  
Dever é a conduta do destinatário desejada pelo emissor do comando.  Esse conceito exprime a mesma ideia que aquela de comando, mas de outra forma. O comando expressa o fenômeno na perspectiva do emissor, o dever expressa-o na perspectiva do destinatário, que se sujeita ao comando.  Logo, comando e dever implicam-se mutuamente: só existirá um se houver também o outro.
A sanção é entendida como um mal aplicável ao destinatário do comando em caso de descumprimento do desejo a ele imposto.  Para Austin, não é preciso que a sanção seja, imposta de fato para que se caracterize o comando.  A simples possibilidade de imposição, por mais remota que seja, seria suficiente para caracterizar o comando. É nesse sentido que o autor designa a noção de comando como a chave para a ciência da jurisprudência.
O objeto da teoria: direito positivo e figuras assemelhadas
A partir da noção central de comando, o autor prossegue sua teoria do direito positivo baseado em três sucessivas classificações conceituais de ordem lógica. A primeira classificação austiniana é a da jurisprudência geral. Comandos gerais aplicam-se a uma classe de atos e pessoas, sendo classificados como leis.
A segunda classificação é a jurisprudência particular, que são comandos particulares aplicados a indivíduos, grupos ou ações específicos. Não são reconhecidos como leis, mas ainda assim, o autor admite que comandos particulares façam parte do direito, não atingindo o mesmo grau de relevância que os comandos gerais.  As decisões judiciais são bons exemplos de comando particulares no âmbito jurídico. 
A terceira classificação é a da ciência da legislação. É, portanto, o princípio da utilidade, ponderado pelas eventuais correções e complementações que se estabelece a ciência da legislação, ou seja, a definição de como o direito positivo deveria ser com leis justas e adequadas.
No pensamento austiniano, a noção de soberania assenta-se, em uma questão de fato: o hábito de obediência por parte dos súditos e a falta desse hábito por parte do soberano.  Essa noção político sociológica da soberania foi, um dos principais aspectos criticados pelos principais positivistas do século XX.  Do ponto de vista do autor, contudo, o recurso ao hábito de obediência permite marcar os limites da especulação teórica jurídica, deixando de fora do direito à discussão a respeito das causas da obediência ou da legitimidade do pleito do soberano pela obediência dos cidadãos.
O autor enfrenta uma objeção relevante a sua noção de direito como comando do soberano.  Na prática do direito, encontra-se com frequência leis e outros atos normativos que não são aprovados diretamente pelo soberano.  É o caso de regulamentos definidos por autoridades subordinadas e — especialmente nos países de regras definidas por precedentes judiciais. O autor procura reconduzir tais normas a seu conceito de soberania por meio da tese da admissão tácita.  Essa tese sustenta que as normas expedidas por autoridades públicas não soberanas seriam tacitamente aprovadas pelo soberano, já que esse poderia tê-las revogado, mas optou por não o fazer.  Desse modo, também seriam normas do soberano, uma vez que aprovadas por sua inação.
As classificações dos comandos por J. Austin formam, um conjunto logicamente organizado que estabelece um campo bem delimitado para o direito positivo e, consequentemente, para a teoria geral do direito.  Com base nessa combinação de distinções, J. Austin consegue formular um esquema conceitual de caráter lógico relativamente simples para localizar o objeto principal de sua ocupação teórica: o direito positivo, entendido como o conjunto dos comandos emitidos pelo soberano para seus súditos em uma sociedade política independente. 
As críticas de Hans Kelsen à teoria austiniana
A teoria austiniana representa um modelo simplificado do funcionamento do direito positivo.  Da mesma forma como muitos autores, especialmente no mundo anglo-saxão, adotaram esse modelo e procuraram desenvolvê-lo, outros autores buscaram superar suas limitações por meio da crítica ao pensamento de J. Austin.  
A crítica mais central de Kelsen a J. Austin refere-se à adoção do comando como conceito fundamental da ideia de direito.  Ele objeta que a norma jurídica vale para muito além da expressão de vontade que dá ensejo a sua criação.  Cita como exemplo o monarca absoluto cuja vontade deixa de existir por sua morte ou mudança de opinião.  Nota também as dificuldades na utilização do conceito de vontade em decisões de assembléias, tão frequentes no processo legislativo moderno, em que muitos integrantes do órgão colegiado sequer têm pleno conhecimento da matéria em votação.  Nessa linha, a noção de comando, expressando fatos pontuais no tempo, não se prestaria segundo H. Kelsen, a explicar a permanência das normas.  Essa estabilidade temporal somente seria explicável a partir da distinção entre ser e dever ser, ponto de partida da teoria pura do direito.  
Kelsen nota ainda que a teoria austiniana corretamente vê a sanção como essencial ao direito.  Contudo, J. Austin representa a sanção como uma forma de coerção psíquica que motiva a conduta humana.  Motivação da conduta, porém, é um problema sociológico, não normativo.  A jurisprudência normativa, de acordo com Kelsen, deve limitar a afirmar se a sanção é ou não devida em razão da ocorrência do fato ilícito (a conduta prevista na hipótese de fato da norma).  O direito consistiria apenas na vinculação entre o ilícito e a sanção, e a interpolaçãoaustiniana de questões sociológicas e psicológicas nessa relação dificultaria o entendimento de como funciona a norma jurídica.
Kelsen prossegue alegando que J. Austin apresenta o direito como um conjunto pronto para sua aplicação.  A jurisprudência analítica austiniana seria uma teoria estática, que não considera o processo de criação do direito. Já a teoria pura do direito dá maior ênfase ao aspecto dinâmico na descrição do direito positivo, destacando como o sistema jurídico regula o processo de criação de suas próprias normas.  Daí sua descrição do sistema jurídico como uma ordem escalonada, aspecto pouco enfatizado por J. Austin, que trata do tema apenas por sua teoria da admissão tácita pelo soberano.
A teoria austiniana e o problema da aplicação e interpretação do direito
No tópico anterior foram analisadas as principais críticas realizadas à teoria austiniana por dois dos mais relevantes juspositivistas do século XX.  Essas críticas buscavam indicar as limitações do modelo de Austin na explicação do funcionamento da validade e alteração do direito na sociedade moderna, foco principal das teorias do positivismo jurídico. Austin concentra suas considerações sobre o assunto, cujo título refere-se às fontes do direito e aos modos como ele começa destacando a preocupação central do autor nem tanto com relação à aplicação do direito, mas antes com o problema de sua criação.
O autor discorre sobre algumas noções tradicionais do pensamento, tais como a noção de "fontes do direito" e a de equidade. Também aborda algumas distinções usuais no campo do ordenamento jurídico, como aquela entre direito escrito e não escrito, e direito natural e positivo.
No pensamento de J. Austin, o problema da criação de normas é abordado apenas na perspectiva do direito como deve ser, isto é, em sua terminologia, no âmbito da ciência da legislação.  O método adequado para tanto, como visto nas seções anteriores, é a aplicação do princípio da utilidade, que permite à razão identificar qual regra traz maior benefício para o maior número de pessoas.  Sob essa perspectiva, J. Austin não se dá conta de que o próprio corpo do direito vigente atua como fonte para a reformulação de regras e princípios de modo a justificar decisões para casos imprevistos.  Sendo um reformista (ao menos no que tange ao âmbito jurídico), o autor parece estar mais ocupado com a aplicação racional do princípio utilitarista que com as amarras argumentativas que condicionam as decisões judiciais.  Com isso, deixa de fora uma parte importante da prática jurídica, e fornece uma descrição bastante simplista de como as decisões judiciais são tomadas.
Conclusão
A jurisprudência analítica austiniana merece ser incluída entre as mais importantes teorias do direito positivo.  Apesar de suas várias limitações, a teoria de J. Austin forneceu contribuições relevantes não só para a compreensão do direito, mas também para a definição do método e do escopo da teoria geral do direito que se seguiu.
Uma dessas vantagens consistiu em seu enfoque no caráter generalista da teoria do direito, apresentada como descrição do funcionamento do sistema do direito positivo em geral, sem se limitar às características de qualquer direito nacional em especial.  Com isso, J. Austin pode desvincular os conceitos jurídicos de seu conteúdo, contribuindo para a adoção de um enfoque formal e independente das modificações materiais decorrentes das opções políticas das diferentes ordens jurídicas nacionais.
Na mesma linha, a busca por uma descrição formal dos conceitos jurídicos reforçou o escopo de uma teoria voltada para a exposição e explicação do direito positivo como etapa separada do julgamento valorativo do direito.  A divisão de J. Bentham entre ciência do direito (jurisprudence) e ciência da legislação foi não só adotada como desenvolvida por J. Austin, tendo se revelado uma das marcas características do positivismo jurídico que seria desenvolvido nos séculos XIX e XX tanto no continente europeu quanto no mundo anglo-saxão.
Ademais, a descrição austiniana do direito como comando do soberano pôs ênfase na vinculação entre o direito, de um lado, e a política, de outro.  Esse modelo fornece uma explicação simples — talvez simplista — da mudança do direito ao reportá-la diretamente à decisão política.  Ainda que a forma de descrever a ligação entre direito e política tenha, posteriormente, sido desenvolvida de maneira muito mais complexa, a intuição original dessa ligação é outro mérito que não se pode negar a J. Austin.
Em que pesem essas contribuições, parece difícil negar que o modelo austiniano revela-se muito simplificado para esclarecer aspectos de crescente importância no direito moderno.  Nesse raciocínio, são limitações importantes seu pouco caso com as regras de estruturação e divisão de funções do exercício do poder, que pode ser notado, por exemplo, na redução do direito constitucional à moralidade positiva, ou ainda na implausível teoria da admissão tácita, pelo soberano, das normas criadas por seus subordinados, bem como sua visão da tomada de decisões judiciais como um processo arbitrário, similar ao processo legislativo.  Pode-se discutir se essas posições teóricas são aceitáveis na descrição do funcionamento do direito em um estado centralizado e absolutista, como aquele encontrado na Europa dos séculos imediatamente anteriores à época em que J. Austin escreveu.  Mas o agigantamento da burocracia estatal no século XX certamente requer uma explicação mais atenta e detalhada da forma como o poder é atualmente regulado pelo sistema jurídico.
Referências
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/43/edicao-1/john-austin