Ação de repetição de indébito

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA XXXXXX
HOTEL BOA HOSPEDAGEM LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ de nº XXXXXXXXX, sediada no Município XXXXXX, neste ato representada pelo seu representante legal, senhor FULANO DE TAL, RG XXXXXXXXXX, CPF XXX.XXX.XXX-XX, nacionalidade, estado civil, residente e domiciliado na Rua XXXX, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu procurador firmatário (doc. nº1), na forma dos artigo 319 do CPC e artigo 165, inciso I do CTN, apresentar:
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Em face do Município XXXX, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos :
DOS FATOS:
Em 1º/6/2018, foi publicada Lei Municipal que estabeleceu, entre outras providências relacionadas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), a majoração da alíquota para os serviços de hospedagem, turismo, viagens e congêneres de 3% para 5%, com vigência a partir de 1º/7/2018.
À vista disso, o Hotel Boa Hospedagem Ltda., que, em junho de 2018, recolhia, a título de ISS, o valor de R$ 30.000,00, com base na contratação dos seus serviços por empresas locais para hospedagem de funcionários, com a majoração da alíquota acima mencionada, incidente sobre a sua atividade econômica, passou a recolher, mensalmente, o valor de R$ 50.000,00. Todavia, as referidas empresas-cliente exigiram – e obtiveram – desconto do valor do aumento do tributo, alegando que seria indevido.
Assim sendo, o contribuinte do ISS se submeteu ao aumento desse imposto durante o período relativo ao mês de agosto a dezembro/2018. Contudo, a cobrança da alíquota é ilegal conforme se discutirá quando da análise do direito. 
DA TEMPESTIVIDADE
A cobrança indevida se deu no período de agosto a dezembro do ano de 2018, logo, o pedido de restituição é tempestivo, visto que o prazo prescricional é de 5 anos contados da data da extinção do crédito. Sendo assim, o pedido está em concordância com o previsto no inciso I, do artigo 168 do CTN:
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
DO DIREITO
Equivocou-se o legislativo municipal ao estabelecer que a Lei Municipal que majorou a alíquota de ISS entraria em vigência a partir do dia 01/07/2018. Isto porque, a referida lei que foi publicada em 01/06/2018, precisa respeitar os Princípios Constitucionais da Anterioridade Anual e da Anterioridade Nonagesimal previstos no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, respectivamente.
De acordo com a previsão constitucional, para que uma tributo ou a sua majoração seja cobrada do contribuinte, faz-se necessário que Lei que a criou apenas entre em vigência no exercicio seguinte àquele em que foi instituido. Além disso, é também necessário que a vigência se dê após noventa dias da data da publicação da lei.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos: (...)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Sendo assim, resta claro que o Município XXX desrespeitou os Princípios Constitucionais da Anterioridade Nonagesimal e Anual, já que a lei municipal publicada no dia 1º de junho de 2018, entrou em vigência no mês subsequente, ou seja, trinta dias após a publicação e dentro do mesmo exercício financeiro.
Deste modo, tendo em vista a existência de inconstitucionalidade no ato de entrada em vigor da Lei Municipal, os pagamentos realizados pela autora entre os meses de agosto a dezembro de 2018 à título de ISS, são indevidos, sendo, por isso, passíveis de restituição. É o que dispõe o inciso I, do artigo 165 do CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
Contudo, estamos diante de um tributo indireto, ou seja, um tributo que é repassado ao consumidor final dentro da cadeia de consumo. Logo, de acordo com o art. 166, do CTN terá legitimidade para requerer a restituição aquele sujeito que suportou o encargo, ou quando transferiu a terceiro o encargo, este precisa autorizar expressamente que outro receba o valor.
Cumpre dizer que a norma contida no art. 166 do CTN não alcança a autora, já que suportou o encargo sem repassá-lo aos seus consumidores fnais. Deste modo, estando a autora investida pelo instituto da legitimidade, e tendo arcado com o pagamento de valores indevidos, postula pela restituição dos valores pagos que excederam a alíquota de 3% do ISS.
DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Por oportuno, requer a restituição dos valores cobrados indevidamente acrescidos de juros e correção monetária. De acordo com a Súmula 162 do STJ, havendo repetição de indébito, a correção monetária incide apartir do pagamento indevido. Enquanto que a Súmula 188 do STJ determina que os juros moratórios serão devidos apartir do trânsito em julgado da sentença na repetição de indébito.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) Seja reconhecida a tempestividade da ação;
b) Seja reconhecida a legitimidade da autora para postular a presente ação, conforme previsão do art. 166 do CTN e provas acostadas aos autos;
c) A citação do Município XXXX, na pessoa de seu representante legal para querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia;
d) A designação de audiência de concilição ou mediação, nos termos do art. 319, VII do CPC, e a citação do réu para que compareça à audiência designada por este juízo;
e) Seja julgada procedente a ação, condenando o Município XXXX a restituir os valores cobrados indevidamente na forma do art. 165, inciso I; acrescidos de correção monetária e juros de acordo com o previsto nas súmulas 188 e 162 do STJ;
f) Seja o réu condenado nas custas e honorários advocatícios;
g) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas.
Dá-se a causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil Reais).
Nestes Termos
Pede Deferimento
Local/data
Advogado
OAB