Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
LEGISLAÇÃO PENAL APLICADA Carolina Soares dos Santos Revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna Bacharel em Direito Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional e em Direito Público Mestre em Direito Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB -10/2147 L514 Legislação penal aplicada / Mariana Gloria de Assis... [et al.] ; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto Alegre: SAGAH, 2018. 418 p. : il. ; 22,5 cm ISBN 978-85-9502-433-5 1. Direito penal. I. Assis, Mariana Gloria de. CDU 343 Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Reconhecer a importância do estudo dos crimes contra a administra- ção pública estrangeira e contra as finanças públicas. Analisar os tipos penais dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas. Explorar a jurisprudência dos tribunais superiores acerca dessas temáticas. Introdução O objeto jurídico das infrações contra a administração pública estrangeira é a honestidade nas relações do comércio exterior, tendo em vista uma economia mundial moralmente hígida, nas palavras de Estefam (2018). No que concerne aos crimes de finanças públicas, busca-se proteger a higidez das contas públicas, a boa gestão da receita decorrente dos tributos e o respeito à legalidade, à probidade e à moralidade. A anco- ragem constitucional desses delitos se encontra em vários preceitos da nossa Constituição, iniciando pelo compromisso de instituir-se um Estado Democrático de Direito que conta com o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos. Diante do atual momento do País, o estudo dos crimes desse capítulo se torna mais relevante. Os tipos penais surgiram justamente na Conven- ção de Combate à Corrupção e buscam a punição dos administradores públicos que coloquem seus interesses pessoais em detrimento da co- letividade e da administração pública. Desse modo, neste capítulo você vai analisar os tipos penais que en- volvem a violação desses preceitos no âmbito das relações internacionais. Você vai estudar os crimes contra a administração pública estrangeira e os crimes contra as finanças públicas e vai explorar a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca dessas temáticas. A importância da tipificação dos delitos estudados A confi guração dos delitos que você estudará neste capítulo busca estabelecer limites aos maus administradores públicos, de forma que impeçam que os interesses particulares sejam trabalhados em detrimento do poder público. Os tipos penais foram introduzidos no Código Penal pela Lei nº. 10.028, de 19 de outubro de 2000, substituindo o art. 315 do CP, que abrangia a maioria das condutas (BRASIL, 2000b). Essa tipificação foi necessária, considerando-se que atualmente se tratam os delitos de forma mais deta- lhada; além disso, algumas condutas praticadas pelos agentes públicos não encontravam respaldo no art. 315 do CP. No preâmbulo da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Fun- cionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, também chamada Convenção da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), as partes consideram que: [...] a corrupção é um fenômeno difundido nas Transações Comerciais In- ternacionais, incluindo o comércio e o investimento, que desperta sérias preocupações morais e políticas, abala a boa governança e o desenvolvimen- to econômico, e distorce as condições internacionais de competitividade (BRASIL, 2007, p. 12). Buscou-se, por intermédio da Lei nº. 10.467, de 11 de junho de 2002, dar efetiva aplicação à Convenção da OCDE, a qual foi ratificada pelo Decreto Legislativo nº. 125, de 2000. Estefam (2018, p. 817) afirma que: [...] toda e qualquer incriminação, para se justificar dentro do Estado Demo- crático de Direito, há que se encontrar alguma referência, expressa ou implícita na Constituição Federal. Deve-se considerar a norma penal teleologicamente, isto é, perscrutando sua finalidade, a ratio de sua existência, isto é, o valor fundamental para o qual foi criada. Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas400 Os artigos penais relacionados à administração pública estrangeira pos- suem diversas previsões na CF brasileira, especialmente no preâmbulo, cujo conteúdo garante que o Estado Democrático de Direito será fundamentado no desenvolvimento, na igualdade e na justiça como valores supremos. Dessa forma, o art. 4º, V, da CF estabelece o princípio da igualdade entre os Estados, no que tange às relações internacionais (BRASIL, 1988). O art. 170, IV, da CF, por sua vez, assegura o princípio da livre concorrência, sendo esse o ponto que sofria mais abalo com as práticas ilícitas nas relações comerciais internacionais (BRASIL, 1988). Sobre as finanças públicas, Capez (2016, p. 500) explica que: [...] o legislador, visando a coibir o descalabro do dinheiro público pela má gestão fiscal, criou diversos diplomas legais que incidirão concomitantemente sobre uma mesma conduta atentatória às finanças públicas. Dessa forma, na CF, os arts. 163 a 169 configuram um conjunto com maior hierarquia do que o CP, por exemplo, acerca das finanças públicas, e reforçam as punições dos dispositivos penais. Dos crimes contra a administração pública estrangeira Corrupção ativa em transação comercial internacional (art. 337-B do CP) O Capítulo II-A — Dos Crimes Praticados por Particular contra a Adminis- tração Pública Estrangeira, do CP, art. 337-B, dispõe o seguinte: Corrupção ativa em transação comercial internacional Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para deter- miná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional: Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica, infringindo dever funcional (BRASIL, 1940, documento on-line). 401Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas Trata-se de crime de tipo misto alternativo e possui grande semelhança com a corrupção ativa (prevista no art. 333 do CP). A Lei brasileira pune o corruptor, enquanto o funcionário público corrupto será punido pela legislação estrangeira. É importante salientar que o tipo possui relação direta com algum ato de ofício que seja praticado. O tipo penal da corrupção ativa em transação comercial internacional consiste em prometer, oferecer e dar promessa, oferta ou dação de vantagem indevida. Diz respeito às condutas do funcionário estrangeiro ou da ter- ceira pessoa que pratique, retarde ou omita um ato de ofício relacionado a uma transação comercial internacional. A conduta pode ocorrer de forma expressa ou implícita e pode ser realizada pessoalmente ou por pessoa inter- posta. Do mesmo modo, a vantagem indevida pode ser patrimonial ou não; porém, quando a oferta é impossível de se concretizar, não haverá tipicidade do crime. Haverá tipicidade da conduta ao se realizar promessa absolutamente impossível de ser efetivada. A ação pressupõe dolo e se consuma no momento que a oferta ou a pro- messa, expressa ou implícita, chega ao conhecimento do funcionário. Porém, é importante atentar-se para a modalidade “dar”, na qual a consumação ocorre somente com a entrega do bem. Classificação do crime de corrupção ativa em transação comercial internacional: 1. de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio); 2. comum (não se exige condição especial ou qualidade do agente); 3. monossubjetivo (pode ser cometido por uma pessoa só); 4. formal (exceto na modalidade “dar”, que é crime material); 5. instantâneo(a fase consumativa não se prolonga no tempo); 6. plurissubsistente (o iter criminis admite cisão). Tráfico de influência em transação comercial internacional (art. 337-C do CP) Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro (BRASIL, 1940, documento on-line). Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas402 O tipo penal do crime de tráfico de influência em transação comercial internacional é misto alternativo, configurando-se delito único em caso de realização de mais de uma conduta prevista no diploma legal, e ocorrendo somente na modalidade dolosa. Há muita semelhança com o art. 332 do CP, no entanto, refere-se exclusivamente à influência sobre funcionário público estrangeiro, e o ato do servidor deve ser relacionado a uma transação co- mercial internacional. A consumação do crime ocorre no momento da solicitação, exigência, aceitação ou obtenção da promessa de vantagem. É possível a forma tentada na modalidade obtenção e nas modalidades de solicitação, cobrança ou exigência, quando realizadas por escrito. Classificação do crime de tráfico de influência em transação comercial internacional: 1. de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio); 2. comum (não se exige condição especial ou qualidade do agente); 3. monossubjetivo (pode ser cometido por uma pessoa só); 4. formal (não exige a produção de resultado naturalístico); 5. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo); 6. unissubsistente (o iter criminis não se fraciona, com exceção da conduta “obter”). Dos crimes contra as finanças públicas Contratação de operação de crédito (art. 359-A do CP) Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa: Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei (BRASIL, 1940, documento on-line). Para o entendimento do tipo penal é necessário conhecer o conceito de operação de crédito, conforme exigência do próprio tipo penal, por se tratar de 403Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas norma penal em branco. Assim dispõe o art. 29, III, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº. 101, de 04 de maio de 2000): Art. 29. [...] III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da ven- da a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros (BRASIL, 2000a, documento on-line). O procedimento também é relevante. No momento de contratação da operação de crédito, é necessário obter prévia autorização legislativa, na qual constarão os limites, as condições e o montante da operação. A concessão advém do Senado, da Assembleia Legislativa ou da Câmara Municipal. Desse modo, o crime de contratação de operação de crédito consiste no ato de ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, seja interna ou ex- ternamente, sem a devida autorização legislativa; a conduta é punida somente na forma dolosa. Se o autor do crime for prefeito municipal, o delito praticado por ele será o exposto no art. 1º, XX, do Decreto-Lei n°. 201, de 27 de fevereiro de 1967, considerando o princípio da especialidade (BRASIL, 1967). A tentativa só ocorre com a efetiva abertura do crédito, mesmo nas modalidades “ordenar” e “autorizar”, considerando que não haverá lesão ao bem jurídico se a operação não for efetivada. Classificação do crime de contratação de operação de crédito: 1. de conteúdo variado ou ação múltipla (várias condutas nucleares vinculadas); 2. de conduta vinculada (o meio executivo deve ser aquele previsto em lei); 3. próprio (o autor deve ser funcionário público); 4. monossubjetivo (pode ser praticado por um agente); 5. formal (não exige a produção de resultado naturalístico); 6. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga); 7. unissubsistente, exceto na modalidade realizar. Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas404 Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar (art. 359-B do CP) Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos (BRASIL, 1940, docu- mento on-line). O art. 42 da LRF assim dispõe: Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão conside- rados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício (BRASIL, 2000a, documento on-line). Como no delito anterior, deve-se buscar a complementação da norma no art. 36 da LRF, cujo conteúdo disciplina o conceito de restos a pagar: Art. 36. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo. Parágrafo único. O disposto no caput não proíbe instituição financeira con- trolada de adquirir, no mercado, títulos da dívida pública para atender investi- mento de seus clientes, ou títulos da dívida de emissão da União para aplicação de recursos próprios (BRASIL, 2000a, documento on-line). Diante disso, é vedado que os administradores assumam obrigações no final do mandato para que somente o sucessor cumpra. Assim, o tipo penal se dá somente na forma dolosa e pune o administrador que ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa sem a devida autorização legal ou que não tenha sido previamente aprovada. Segundo Estefam (2018, p. 824), “o objetivo da lei é evitar que a obrigação de despesas seja passada às próximas gestões, prejudicando o bom andamento da administração fiscal do Estado”. A consumação do crime ocorre somente quando a ordem ou autorização é executada, quando a despesa é efetivamente incluída em restos a pagar. Se não for atendida a ordem, não se produz qualquer efeito, permitindo-se, portanto, a tentativa do delito. 405Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas Classificação do crime de inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar: 1. de conteúdo variado ou ação múltipla (várias condutas nucleares vinculadas); 2. de conduta vinculada (o meio executivo deve ser aquele previsto em lei); 3. próprio (o autor deve ser funcionário público); 4. monossubjetivo (pode ser praticado por um agente); 5. formal (não exige a produção de resultado naturalístico); 6. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga); 7. plurissubsistente (iter criminis fracionável). Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura (art. 359-C do CP) Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmoexercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de dis- ponibilidade de caixa: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos (BRASIL, 1940, documento on-line). Esse delito também possui direta relação com o art. 42 da LRF, visto no delito anterior, e tem a mesma finalidade; ocorre somente na forma dolosa. O tipo penal do crime de assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura consiste no ato de ordenar ou autorizar. Porém, se faz necessário que o compromisso realize algum tipo de prejuízo ao erário; a obrigação deve ser assumida nos dois últimos quadrimestres do último ano de mandato ou legislatura, e de forma que a despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro, ou caso no ano seguinte não tenha contrapartida disponível no caixa. A consumação do crime ocorre somente com a ordem executada, admi- tindo-se, portanto, a forma tentada. Classificação do crime de assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura: 1. de conteúdo variado ou ação múltipla (várias condutas nucleares vinculadas); 2. de conduta vinculada (o meio executivo deve ser aquele previsto em lei); 3. próprio (o autor deve ser funcionário público); 4. monossubjetivo (pode ser praticado por um agente); Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas406 5. formal (não exige a produção de resultado naturalístico); 6. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga); 7. plurissubsistente (iter criminis fracionável). Ordenação de despesa não autorizada (art. 359-D do CP) Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos (BRASIL, 1940, documento on-line). O tipo penal do crime de ordenação de despesa não autorizada possui relação com outros dispositivos legais, como o art. 167, I, da CF, e os arts. 15 a 17 da LRF, os quais disciplinam que não poderá o administrador ordenar despesa não autorizada em lei. A Lei a que se refere o tipo penal é aquela que autoriza a ordenação da despesa no exercício financeiro, qual seja, a Lei Orçamentária Anual. Desse modo, se o administrador assumir encargos em nome do Poder Público, deve se submeter à prévia disposição legal, sendo punível somente na forma dolosa. A consumação ocorre somente no momento da ordem efe- tivamente executada, admitindo-se, portanto, a tentativa. Classificação do crime de ordenação de despesa não autorizada: 1. de conduta vinculada (o meio executivo deve ser aquele previsto em lei); 2. próprio (o autor deve ser funcionário público); 3. monossubjetivo (pode ser praticado por um agente); 4. formal (não exige a produção de resultado naturalístico); 5. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga); 6. plurissubsistente (iter criminis fracionável). Prestação de garantia graciosa (art. 359-E do CP) Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contra garantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano (BRASIL, 1940, documento on-line). O art. 40, caput, § 1º, da Lei Complementar n°. 101/2000, estabelece que “os entes poderão conceder garantia em operações de crédito ou externas, 407Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas desde que condicionada ao oferecimento de contragarantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas” (BRASIL, 2000a, documento on-line). Existe obrigação de se exigir uma contragarantia se concedida alguma garantia em operações de crédito. A garantia oferecida deve ter valor igual ou superior à operação de crédito realizada, caso contrário, configurará o delito. Nesse sentido, Costa Júnior e Costa (2010, p. 120) explicam que quando a União, os Estados ou Municípios captarem recursos junto a organismo financeiro interno ou internacional, como o FMI, o Banco Mundial, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica, o BNDES e outros, tais organismos haverão de exigir do tomador a comprovação de que a dívida será honrada, mediante o oferecimento de garantia real ou fidejussória. Os prestadores dessa garantia irão exigir, do ente que buscou recursos, que lhes seja prestada uma contragarantia, a qual irá assegurar o ressarcimento do valor se este não vier a ser pago. Uma das contragarantias mais difundidas é a vinculação das receitas tributárias. O crime consuma-se com a concessão da garantia graciosa, ou seja, sem a contragarantia, sendo inadmissível tentativa. Classificação jurídica do crime de prestação de garantia graciosa: 1. de conduta vinculada (o meio executivo deve ser aquele previsto em lei); 2. próprio (o autor deve ser funcionário público); 3. monossubjetivo (pode ser praticado por um agente); 4. de mera conduta; 5. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga); 6. unissubsistente. Não cancelamento de restos a pagar (art. 359-F do CP) Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos (BRASIL, 1940, documento on-line). O art. 359-F do CP pune aquele administrador que deixa de ordenar, auto- rizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei. Trata-se de crime omissivo próprio, pois o administrador tem o dever jurídico de agir, e ocorre somente na forma dolosa. Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas408 A consumação do crime de não cancelamento de restos a pagar ocorre com a omissão propriamente dita. Conforme ensina Bitencourt (2018, p. 125): [...] a responsabilidade penal não pode ser presumida, e, ademais, não responde por algo que não se conhece; consequentemente, essa responsabilidade não pode ser automática, decorrente da simples assunção do cargo ou função, pois configuraria autêntica responsabilidade objetiva, que foi proscrita do direito penal da culpabilidade. Esse momento consumativo, por evidente, está completamente afastado, por ser dogmaticamente insustentável. Desse modo, no momento em que o funcionário público tomou conheci- mento e não agiu, ocorrerá a consumação do crime. Classificação jurídica do crime de não cancelamento de restos a pagar: 1. de ação múltipla ou conteúdo variado (prevê mais de uma conduta nuclear); 2. omissivo próprio (a conduta está vinculada com o não fazer); 3. de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, somente o previsto em lei); 4. próprio (o autor deve ser funcionário público); 5. monossubjetivo (pode ser praticado por um agente); 6. de mera conduta; 7. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga); 8. unissubsistente. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura (art. 359-G do CP) Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos (BRASIL, 1940, documento on-line). Ao final do mandato era comum o administrador aumentar os salários dos servidores estatais, com o objetivo de agradar ao eleitorado e, especialmente, ao funcionalismo público. Desse modo, o tipo penal do crime de aumento de des- pesa total com pessoal no último ano do mandado ou legislatura busca punir essa prática, que na maioria das vezes era punida sem responsabilidade fiscal. A norma necessita de complementação do conceito referente à despesa com pessoal, qual seja, aquele previsto no art. 18 da Lei Complementar n°. 101/2000, 409Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas e a conduta é punida somente na forma dolosa. A consumação do crime ocorre no momento da execução do ato durante o período proibido(seis meses do final do mandato). Classificação do crime de aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandado ou legislatura: 1. de ação múltipla ou conteúdo variado (prevê mais de uma conduta nuclear); 2. de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, somente o previsto em lei); 3. próprio (o autor deve ser funcionário público); 4. monossubjetivo (pode ser praticado por um agente); 5. de mera conduta; 6. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga); 7. unissubsistente. O art. 18 da Lei Complementar n°. 101/2000 estabelece o seguinte: Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Po- der, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência (BRA- SIL, 2000a, documento on-line). Oferta pública ou colocação de títulos no mercado (art. 359-H do CP): Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos (BRASIL, 1940, documento on-line). Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas410 Novamente o delito pressupõe a ausência de observância ao procedimento legal exigido. Assim, deve-se ter conhecimento de que a colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro exige a prévia criação legal ou ainda o devido registro em sistema centralizado de liquidação e custódia. Não se observando os trâmites legais, há tipicidade do crime, logicamente somente na forma dolosa, consumando-se somente no momento de o ato ser efetivamente executado. Classificação do crime de oferta pública ou colocação de títulos no mercado: 1. de ação múltipla ou conteúdo variado (prevê mais de uma conduta nuclear); 2. de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, somente o previsto em lei); 3. próprio (o autor deve ser funcionário público); 4. monossubjetivo (pode ser praticado por um agente); 5. de mera conduta; 6. instantâneo (a fase consumativa não se prolonga); 7. unissubsistente. O que dizem os tribunais superiores Os crimes contra as fi nanças públicas permanecem em quantidade muito pe- quena nos tribunais superiores. Todavia, percebe-se que, no Superior Tribunal de Justiça, o principal crime processado é o tipifi cado no art. 359-D do CP, o crime de ordenação de despesa não autorizada. Do mesmo modo, é possível perceber que, em alguns casos, esse crime é absorvido por outros tipos penais pelo princípio da consunção; por exemplo, quando o crime de ordenação de despesa não autorizada é absorvido pelo crime de peculato na modalidade desvio, conforme art. 312 do CP. Isso ocorreu, por exemplo, na Ação Penal nº. 702 do Supremo Tribunal de Justiça, de 03 de junho de 2015 (Relator: João Otávio de Noronha). No caso, o réu era Conselheiro e Presidente do Tribunal de Contas e, diante das suas atribuições, em conjunto com servidores do órgão, emitia cheques para ressarcimento de verbas ilegais, despesas médicas inidôneas e tratamentos estéticos. Esses cheques eram sacados em espécie por Conselheiros do pró- prio Tribunal. Entenderam os ministros do STJ que o crime tipificado no art. 359-D do CP (ordenação de despesa não autorizada) era, em princípio, crime 411Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas meio para o crime de peculato, conforme o art. 312 do mesmo diploma legal. Segue jurisprudência: PENAL E PROCESSO PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. PE- CULATO (ART. 312 DO CP), ORDENAÇÃO DE DESPESAS NÃO AUTO- RIZADAS EM LEI (ART. 359-D DO CP) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP). CHEQUES EMITIDOS PELA DIREÇÃO DO TRIBU- NAL DE CONTAS E SACADOS EM ESPÉCIE POR CONSELHEIROS E SERVIDORES OU UTILIZADOS PARA PAGAMENTOS INDEVIDOS. PAGAMENTOS DE VERBAS ILEGAIS A CONSELHEIROS E REEMBOL- SO DE DESPESAS MÉDICAS INIDÔNEAS E PARA TRATAMENTOS ESTÉTICOS. CONCERTO DOS ENVOLVIDOS DE MODO COMISSIVO E OMISSIVO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDA- DE. PRESENTE A JUSTA CAUSA PARA ABERTURA DE AÇÃO PENAL. 1. A denúncia deve ser recebida quando o Ministério Público narra fatos subsu- míveis aos tipos penais do peculato, da ordenação de despesas não autorizadas e da associação criminosa. Além disso, as condutas devem ser suficientemente individualizadas a fim permitir o pleno exercício do direito de defesa. 2. A descrição de conduta de conselheiro de tribunal de contas que, no exercício da presidência, em conjunto com servidores, saca e se apropria de vultosas quantias em espécie oriundas do próprio tribunal preenche o tipo do peculato- -apropriação (art. 312, caput, 1a. parte, do CP). 3. Tipifica, em tese, o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, 2a. parte do CP) utilizar-se do mesmo expediente para pagar ajuda de custo, estruturação de gabinete, segurança pessoal, despesas médicas e estéticas em proveito de conselheiros, passagens aéreas e verbas em favor de servidores inexistentes ou “fantasmas”, entre outras despesas sem amparo legal. 4. A prática atribuída a conselheiros e membro do Ministério Público atuante no tribunal de contas que, de maneira comissiva ou omissiva, organizam-se para reforçar rubrica orçamentária genérica e dela subtrair quantias expres- sivas ou desviá-las sem destinação pública tem aptidão para caracterizar associação criminosa. 5. Ordenação de despesa não autorizada é, em princípio, crime meio para o pe- culato. Pelo princípio da consunção, ele é absorvido pelo peculato mais gravoso se o dolo é de assenhoramento de valores públicos. A certificação do elemento subjetivo – o dolo – exige, no entanto, o exaurimento da instrução criminal, sendo prematuro atestá-lo ou afastá-lo em fase de recebimento de denúncia. 6. Denúncia recebida integralmente. (APn 702/AP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ES- PECIAL, julgado em 03/06/2015, DJe 01/07/2015) (BRASIL, 2015, docu- mento on-line). Outro ponto interessante é que os crimes contra as finanças públicas que alcançam o STJ foram realizados por funcionários públicos de altíssimos cargos, consequentemente transformando-se em ações penais com competência Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas412 originária desse Tribunal. Como exemplos desse ponto têm-se dois casos, o primeiro supracitado, realizado pelo Conselheiro e Presidente do Tribunal de Contas (AP 702 / STJ), e o segundo realizado pelo Desembargador e Presidente do TJ do Estado do Maranhão (AP 398 / STJ). Entretanto, nesse segundo caso, a denúncia foi rejeitada pelo Superior Tribu- nal de Justiça por atipicidade das condutas imputadas pelo Ministério Público. Dessa forma, o Tribunal declarou inepta a denúncia, com fundamento nos arts. 41 do Código de Processo Penal e art. 5º, LV, da CF. Segue jurisprudência: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DIREITO PENAL E DIREITO PROCES- SUAL PENAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊN- CIA. PROCEDIMENTO DE NATUREZA INQUISITORIAL. VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 359-D DO CÓDIGO PENAL. DESPESA NÃO AUTORIZADA POR LEI. ATIPICIDADE. PREVARICAÇÃO. ATIPICIDADE E INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. DENÚNCIA REJEITADA. 1. O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estadopara a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social. 2. Esta, a razão pela qual a ação penal é pública e atribuída ao Ministério Público, como uma de suas causas de existência. Deve a autoridade policial agir de ofício. Qualquer do povo pode prender em flagrante. É dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de suas funções. Dispõe significativamente o artigo 144 da Constituição da Re- pública que “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.”. 3. Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público. Tal poder inves- tigatório, independentemente de regra expressa específica, é manifestação da própria natureza do direito penal, da qual não se pode dissociar a da instituição do Ministério Público, titular da ação penal pública, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polícia na apuração das infrações penais. 4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu, tão- -somente a fazer exclusivo, sim, da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV). Essa função de polícia judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário –, não se identifica com a função investigatória, isto é, a de apurar infrações penais, bem distin- guidas no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposições, do 413Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas preceituado no parágrafo 4º do artigo 144 da Constituição Federal, verbis: “§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incum- bem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”. Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das polícias civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de exclusividade. 5. O exercício desse poder investigatório do Ministério Público não é, por óbvio, estranho ao Direito, subordinando-se, à falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Código de Processo Penal, sobretudo na perspec- tiva da proteção dos direitos fundamentais e da satisfação do interesse social. 6. Não constitui prova ilícita, a decorrente de investigação realizada pelo Ministério Público, por induvidoso o seu poder investigatório, inexistindo, por consequência, qualquer impedimento de seus membros que tenham par- ticipado da fase investigatória, para a actio poenalis. 7. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, insculpidas no inciso LV do artigo 5º da Constituição da República, não são próprias da investigação criminal procedida pela Polícia ou pelo Ministério Público, por se cuidar, como se cuida, de procedimento de natureza inquisitorial, destinado à própria ação penal e, não, de processo penal. Precedentes do STJ. 8. O tipo do artigo 359-D do Código Penal reclama, para sua configuração, a ordenação de despesa “não autorizada por lei”. 9. O complemento legal necessário do tipo inserto no artigo 359-D do Código Penal, por força de sua própria letra, há de dizer direta e imediatamente da despesa proibida, em nada se identificando com norma jurídica outra, mesmo se referente a ato mediato que possa ser relacionado com a despesa pública, como seu antecedente, ainda que necessário. 10. Requisita, por sem dúvida, o tipo penal norma legal complementar de proibição expressa da despesa, afastando interpretações constitutivas e amplia- doras da tutela penal, que desenganadamente violam o princípio da legalidade, garantia constitucional do direito fundamental à liberdade, enquanto limite intransponível do ius puniendi do Estado. 11. Faltasse outro argumento, não seria, como não é, outro o resultado da inter- pretação sistemática do tipo do artigo 359-D do Código Penal, especialmente da elementar “despesa não autorizada por lei”, pois que a Lei nº 10.028/2000 não só acrescentou o Capítulo IV ao Título XI do Código Penal, Dos Crimes contra as Finanças Públicas, mas também os itens 5 a 12 ao artigo 10 da Lei nº 1.079/50, relativamente aos crimes de responsabilidade do Presidente dos Tribunais, e os incisos XVI a XXIII ao artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67, aperfeiçoando especificamente a tutela jurídica das finanças públicas, que parte da Constituição da República, Capítulo II do Título VI, Das Finanças Públicas, principalmente o artigo 163, inciso I, e passa pela Lei Complementar nº 101/2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. 12. Há de se declarar atípicas as condutas imputadas pelo Ministério Público Federal aos denunciados, que, de qualquer modo, quando e se contrataram, o fizeram, na letra mesma da denúncia, pautados “(...) em inúmeras leis estaduais que supostamente ‘autorizariam’ a criação dos cargos e, consequentemente, a nomeação dos servidores”, às quais se acresceram leis orçamentárias discutidas e votadas pela Assembleia Legislativa, não se sabendo, afinal, qual a realidade Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas414 e a verdadeira causa da situação legal-institucional da Justiça Maranhense, existente há mais de duas décadas de anos e sem qualquer notícia de propo- situra de ação civil pública ou de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público pelos legitimados. 13. Não se imputando o crime de prevaricação como definido na lei penal, porque não há confundir a prática de ato contra disposição expressa da lei, com o fundado em lei abstratamente afirmada inconstitucional, de rigor a rejeição da demanda penal. 14. É inepta a denúncia, por infringente ao artigo 41 do Código de Processo Penal e ao inciso LV do artigo 5º da Constituição da República, que não particularizou os atos de nomeação, não demonstrou a sua irregularidade à luz do seu título jurídico, não definiu o objeto do interesse ou do sentimento satisfeito pelos agentes, nem estabeleceu o alegado grau de parentesco que existiria entre os nomeados e o Presidente do Tribunal ou outro membro do Poder Judiciário, não ultrapassando os limites da acusação genérica. 15. Denúncia rejeitada. (Apn 398/MA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ES- PECIAL, julgado em 18/10/2006, DJ 09/04/2007, p. 218) (BRASIL, 2006). No que tange aos crimes praticados por particulares contra a administração pública estrangeira, não há jurisprudência no STJ, nem no Supremo Tribunal Federal, sendo que nesse último também não há nada sobre crimes contra as finanças públicas. 1. Um prefeito municipal incluiu nas contas de restos a pagar despesas acima do índice permitido por lei. Nas eleições seguintes não é reeleito, tendo Mariana assumido como nova prefeita da cidade, em novembro de 2017. Ela operou o cancelamento das contas referidas somente em março de 2018, momento em que recebeu ofício do setor jurídico em questão. Diante do quadro, assinale o tipo penal realizado por Mariana. a) Nenhum, o fato é atípico. b) Art. 359-F do CP. c) Art. 359-B do CP. d) Art. 359-H do CP. e) Art. 359-A do CP. 2. Assinale a alternativa correta sobre os crimes contra as finanças públicas. a) O sujeito passivo sempre será a sociedade, considerando que os atos atentatórios contra as finanças públicas possuem direta relação com a sociedade, interferindo nas finanças de todos. b) São todos crimes próprios, tendo em vista que só podem ser cometidos por funcionários públicos, sendo inadmissível a coautoria ou a participação. c) Se o autor do crime de contratação de operação de 415Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contraas finanças públicas crédito for prefeito municipal, o delito praticado por ele será o do art. 1º, XX, do Decreto-Lei n°. 201/67, considerando-se o princípio da especialidade. d) São crimes comuns, considerando que todo particular poderá auxiliar na realização do crime, realizando-se do mesmo modo o tipo penal. e) Não é admissível tentativa em todos os delitos. 3. Sobre o crime de oferta pública ou colocação de títulos no mercado, assinale a alternativa correta. a) É prescrito na modalidade culposa e dolosa, possuindo pena de 6 meses a 1 ano de reclusão para a primeira. b) É aplicável o erro de proibição previsto no art. 21 do CP. c) O procedimento aplicável é aquele previsto na Lei n°. 9.099/90. d) Caberá transação penal; contudo, não é possível a suspensão condicional do processo pela reprovabilidade social do delito. e) É crime de mera conduta. 4. Quanto ao crime de aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandado ou legislatura (art. 359-G do CP), assinale a alternativa correta. a) A norma necessita de complementação do conceito referente à despesa com pessoal, qual seja, aquela prevista no art. 18 da Lei Complementar n°. 101/2000. b) A consumação do crime ocorre na ordem do aumento. c) É crime omissivo próprio. d) É crime plurissubjetivo. e) É crime plurissubsistente. 5. Sobre os crimes contra a administração pública estrangeira, assinale a alternativa correta. a) O tipo penal previsto no art. 337-C não é misto alternativo, configurando-se mais de um delito ao realizar-se dois verbos diversos. b) A consumação do crime previsto no art. 337-C ocorre no momento do recebimento da vantagem indevida em todas as modalidades. c) No caso de solicitação ou exigência de vantagem, previstas no art. 337-C, é necessário que chegue ao conhecimento do terceiro para fins de consumação do crime. d) No crime de corrupção ativa em transação comercial internacional, a conduta somente pode ocorrer de forma expressa. e) A vantagem indevida no crime de corrupção ativa em transação comercial internacional é de natureza somente patrimonial. Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas416 BITENCOURT, C. Tratado de direito penal: parte especial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. v. 4. BRASIL. Constituição Federal de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 15 maio 2018. BRASIL. Controladoria Geral da União - CGU. Convenção da OCDE sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais. Brasília: CGU, 2007. BRASIL. Decreto-lei nº. 201, de 27 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0201.htm>. Acesso em: 15 maio 2018. BRASIL. Decreto-lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 15 maio 2018. BRASIL. Lei Complementar nº. 101, de 4 de maio de 2000a. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm>. Acesso em: 15 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 10.028, de 19 de outubro de 2000b. Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, e o Decreto- -Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L10028.htm>. Acesso em: 15 maio 2018. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça STJ. Ação Penal: APn 398, MA 2004/0180188-3. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Julgamento: 18/10/2006. JusBrasil, 2006. Dispo- nível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8959892/acao-penal-apn-398- -ma-2004-0180188-3>. Acesso em: 15 maio 2018. CAPEZ, F. Curso de direito penal: parte especial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 3. COSTA JUNIOR, J.; COSTA, F. J. da. Curso de direito penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ESTEFAM, A. Direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. Leitura recomendada PRADO, L. R. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 15. ed. São Paulo: RT, 2017. v. 4. 417Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. Conteúdo:
Compartilhar