Incesto e Alienação Parental - 18

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2018 - 08 - 13 
Incesto e Alienação Parental - Edição 2017
18. 18 A PRIMEIRA LEI DO DIREITO DE FAMÍLIA: O INTERDITO PROIBITÓRIO DO
INCESTO
1
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka2
1. À guiza de primeiras anotações.
A proibição do incesto não é nem puramente de origem cultural, nem puramente de origem
natural, e também não é uma dosagem de elementos variados tomados de empréstimo
parcialmente à natureza e parcialmente à cultura. Constitui o passo fundamental graças ao
qual, pelo qual, mas sobretudo no qual se realiza a passagem da natureza à cultura.3
Ao tratarmos da “primeira lei do Direito de Família” como sendo o “interdito proibitório do
incesto”, claramente o faremos no sentido figurado (e não jurídico) de “lei” e “interdito
proibitório”. Isso porque, como abaixo se verá, o repúdio ao incesto é norma fundamentalmente
da cultura, que, posteriormente, será a baliza para expedição das normas jurídicas. Sem a exata
definição de determinada cultura e consideração da sua experiência, não é possível qualquer
regramento.
2. Um singelo passeio pela psicanálise: primeiras palavras
Quando a psicanálise questiona ou é questionada pelo direito, ela necessariamente tropeça
em um primeiro obstáculo, uma pedra no caminho muito difícil de contornar: aquela que
consiste em querer conciliar a verdade do sujeito em sua singularidade irredutível, enquanto
"realidade psíquica", com as exigências de um conjunto de regras exteriores, que regem as
relações entre os homens.4
Sigmund Freud, em Totem e Tabu (1913), bem afinado com a literatura evolucionista da
época, descreve o mito da horda primitiva e do assassinato do pai, significativamente apoiado
na descrição de uma horda selvagem feita, em 1871, por Darwin. Segundo este mito, sempre que
o mundo se mostra assustador se torna necessário que o homem se sinta, novamente, protegido,
detentor da sensação de que sabe para quem e para onde recorrer na busca de suas novas
garantias.
De maneira bastante resumida, apenas para descrever de modo mais sucinto possível, este
mito freudiano narra um estágio completamente primitivo da humanidade, quando então o pai-
chefe da horda tomava sexualmente, para si, todas as mulheres do clã. Indignados, os filhos
teriam se rebelado e destituído o pai dominador; mas não satisfeitos com esta destituição, os
filhos ainda assassinaram o pai e comeram o seu cadáver, numa orgia canibalesca. Ato contíguo,
os agressores violentos sentiram-se muito culpados e renegaram, mesmo, a sua ação violenta,
instituindo, para tanto, uma nova ordem social, pelo estabelecimento de regras importantes e
significativas, como a exogamia5, o totemismo baseado na proibição do assassinato do substituto
do pai (o totem) e a proibição do incesto.6-7 Ficou célebre, portanto, a interpretação a respeito da
qual o interdito das relações sexuais dentro do mesmo núcleo familiar representaria essa
passagem do estado primitivo (ou selvagem) para o cultural. Christiana Martins8 assim se
posiciona quanto ao assunto: “Os complexos de Édipo e de Electra, embora potencialmente já
ultrapassados na prática da psiquiatria contemporânea, continuam a ocupar imenso espaço no
imaginário popular. Para não falar do peso do pecado, fortemente sublinhado pela tradição
judaico-cristã que moldou as sociedades ocidentais”.
Elizabeth Roudinesco, em sua obra Família em Desordem, escreve que “a proibição do incesto
nem sempre foi interpretada da mesma maneira segundo as sociedades e as épocas. O
casamento entre parentes próximos (primos, primas, irmãos, irmãs, cunhadas etc.) foi admitido
em muitas civilizações antigas, antes de ser proibido pela Igreja cristã”.9 A psicanálise descreve
este mito que bem identifica a tragédia do incesto entre nós, nos dias atuais, de maneira tão
peculiar, como por exemplo, pela visão de Jean Allouch10 que mostra que o pai-protetor se
afasta de seu lugar culturalmente imputado e se instala no ancestral lugar de pai da horda
(aquele que toma a si todas as mulheres, ou mesmo todas as pessoas de seu grupo), passando a
lidar com dois registros, isto é, o de pai e o de homem sedutor, e instalando a inconveniência do
total desamparo, num período da vida dessas pessoas em que é muito difícil, senão impossível,
buscar amparo por si mesmos. Enfim, o mito freudiano do incesto tem afrontado a sociedade
em seus mais profundos receios, desafiando as leis culturais de toda a sorte, bem como tem sido
mote para amplos estudos antropológicos, sociológicos e psicanalíticos.
Os geneticistas espanhóis Francisco Ceballos y Gonzalo Alvarez, da Faculdade de Biologia da
Universidade de Santiago de Compostela, têm estudado as relações matrimoniais, ou
simplemente sexuais, havidas entre membros da realeza europeia, especialmente das Casas de
“los Habsburgo, los Borbones, los Valois, los Plantagenet y los Tudor”, relatando que “las
condiciones en las que vivieron estos reyes apenas variaron a lo largo de cinco siglos (1.350 –
1.850), como si fueran ratones de laboratorio de la historia.”11 Seus estudos mostram que as
árvores genealógicas, resultantes da política de manter o poder dentro do clã real, por meio dos
matrimônios realizados entre pessoas com grande proximidade consanguínea, têm sido
minuciosamente estudadas por cientistas e historiadores. “Las dinastías reales europeas de la
Edad Moderna son verdaderos laboratorios de consanguinidad humana”, explica Ceballos.12
Mas o que realmente espanta e causa horror são os resultados finais dos estudos levados a
cabo desta endogamia das casas reais europeias, para afirmar que, atualmente, 10,4% da
população mundial é consanguínea, vale dizer, este altíssimo percentual refere-se a pessoas que
são fruto de relações sexuais havidas entre familiares! Pior, as pesquisas demonstram que este
tão alto grau de consanguinidade presente nos seres humanos (como resultado de uniões entre
pessoas proximamente aparentadas) incide diretamente na saúde da população, causando, ao
que parece, males como a hipertensão, a asma, a gota, a depressão, a esquizofrenia, a úlcera
péptica, o câncer, entre outras.13
Casos famosos não faltam, na sociedade contemporânea, a demonstrar que o mito freudiano
não ficou no passado, mas habita os dias atuais e está, às vezes, mais próximo do que se
imagina. Assim, por exemplo, o famoso casamento do ator Woody Allen com a filha adotiva,
Soon-Yi, que teve com a também atriz Mia Farrow; ou o caso de Mackensie Philips que viveu
prolongada relação incestuosa com seu pai, o músico, cantor e compositor John Philips, um dos
fundadores do famoso conjunto da década de 60 do século anterior, “Mamas and Papas”, ou
ainda, com relacionamentos um pouco mais distantes do que pais e filhas, o escritor Mário
Vargas Llosa, e o próprio naturalista britânico Charles Darwin, que se casaram com suas primas
Patrícia e Emma, respectivamente.
O que causa o repúdio e um horror sem fim, inato ao incesto, são certamente razões de
ordem eugênicas, antes de tudo, pelo medo e pela intolerância ao cruzamento endogâmico, do
qual resultaria o nascimento de proles defeituosas física e mentalmente14, mas também, e não
menos importante, por razões de ordem ética, moral e social, pelo envolvimento inaceitável de
emoções, sexo e família. “Mesmo em relacionamentos consentidos, caso acabassem por ser
banalizados, a família, como representação de virtude no imaginário social, poderia
transformar-se num centro de paixões mórbidas e perturbações violentas. E isto, sim, é
inaceitável do ponto de vista da coesão dos grupos humanos”, é a conclusão que faz Christiana
Martins em seu citado estudo Incesto: amores proibidos.
Uma vez que o interdito do incesto tem, então, este perfil de transmudança de um ambiente
natural para um ambiente cultural, a sua sujeição a códigos – pelas razões da psicanálise que
expusemos, ainda que com enorme simplicidade – que alteraram ambientes culturais, tiveram
também intensa repercussão no ambiente jurídico, como não podia deixar de ser, já que se
tratava de uma “proibição cultural” que também devesse ser proscrita pelo direito.3. O incesto e o direito: como a lei olha o fato jurídico do incesto?
Deveres e direitos são intrínsecos a qualquer relação humana, como derivados culturais e
sociais das leis primeiras – as da constituição da família que fundam o humano e o simbólico.
São os interditos da proibição do incesto, do canibalismo e do parricídio que se traduzem nas
diferenças quanto ao exercício da sexualidade, quanto à hierarquia e quanto à proibição da
violência. Leis que fundam e protegem a família e impelem seus membros no sentido da
formação de novas famílias, da exogamia e da convivência em sociedade.15
O escritor e orador romano Marco Túlio Cícero (106 a.C. – 43 a.C.), cujos trabalhos foram
preservados pela Igreja Católica apenas por ter sido considerado um pagão-justo, propôs num
diálogo com Quinto diversas leis, entre as quais, “que os pontífices castiguem o incesto com a
pena máxima”.16 Também os textos bíblicos fazem referências às relações incestuosas, tal como
entre Amnom e Tamar, descrita no Segundo Livro de Samuel, capítulo 13, de onde se depreende
dos versículos 10-18: “(...) E tomou Tamar os bolos que fizera, e levou-os a Amnom, seu irmão,
no quareto. E chegando-lhos, para que comesse, pegou dela, e disse-lhe: vem, deita-te comigo,
minha irmã. Porém ela lhe disse: Não, meu irmão, não me forces, porque não se faz assim em
Israel; não faças tal loucura. Porque, aonde iria eu com a minha vergonha? (...) Porém ele não
quis dar ouvidos à sua voz; antes, sendo mais forte do que ela, a forçou, e se deitou com ela.
Depois Amnom sentiu grande aversão por ela, pois maior era o ódio que sentiu por ela do que o
amor com que a amara. (...) E, ouvindo o Rei Davi todas estas coisas, muito se lhe acendeu a
ira”.17
Para nós, familiaristas, a primeira fonte legislativa que se nos apresenta é, sem dúvida, o rol
de pessoas que se encontram legalmente proibidas de casar, por força do que dispõe o art. 1.521
do Código Civil de 2002:
Art. 1.521. Não podem casar:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta;
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante;
VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio
contra o seu consorte.
Como exatidão descreve Paulo Lôbo, “certas situações, resultantes de valores longamente
cristalizados nas sociedades, são considerados moralmente determinantes de proibição para o
casamento. Sua fonte primária está na raiz da constituição de quase todos os povos, é a vedação
do incesto” (g.n.).18 Diferente da maneira mais extensa e detalhada com a qual o assunto foi
tratado no anterior Código Civil brasileiro (1916), esse Código atual operou uma simplificação da
regra impeditiva – regra de proibição absoluta –, prescrevendo a nulificação do casamento que
for celebrado contrariando o que se encontra tão vigorosamente proscrito. “Se transposta esta
barreira, desavisada ou deliberadamente pelos nubentes” – escreve Rolf Madaleno – “o
ordenamento jurídico sanciona as núpcias com decreto de nulidade absoluta”.19
De modo especial, neste estudo, interessam os incisos I a V do referido art. 1.521, antes
registrado, uma vez que torna absolutamente impedidos de se casarem os ascendentes com os
descendentes, seja o parentesco natural ou civil (inc. I), também os parentes afins em linha reta
(inc. II), o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do
adotante (inc. III), assim como o adotado com o filho do adotante (inc. V) e, finalmente, os
irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais parentes colaterais, até o 3º grau, inclusive (inc. IV).
Tanto os impedimentos do inc. I, como os impedimentos do inc. IV, referem-se a parentesco
consanguíneo, sendo este o que, aqui neste estudo, mais nos interessa, enquanto que os incisos
III e V referem-se ao parentesco civil, isto é, aquele que relaciona pessoas pela adoção; por sua
vez, o inc. II refere-se a parentesco por afinidade. Os demais dois incisos, VI e VII, referem-se a
casos de impedimentos que não dizem respeito ao assunto aqui especificamente tratado.
O impedimento do inc. I, assim como o impedimento do inc. IV, que repudiam o casamento
entre pai e filha e entre irmão e irmã, por exemplo, existem certamente por razões de ordem
eugênica20, em prol da preservação da etnia21. A lei civil produziu esses impedimentos entre
pessoas que carregam a mesma consanguinidade exatamente para deixar proscrito o incesto.
Desta forma, não podem se casar os ascendentes com os descendentes (refiro-me, aqui,
especificamente aos consanguíneos, mas o inciso se refere também ao parentesco civil),
lembrando que a linha reta de parentesco é infinita. Não se casarão, portanto, pai e filha, nem
avô e neta, e assim por diante. Também não se casarão os irmãos com as suas irmãs (parentesco
colateral de 2º grau), em proibição absoluta, conforme o impedimento do inc. IV. O dispositivo
legal alcança, ainda os colaterais de 3º grau, ou seja, os tios com as sobrinhas, mas,
relativamente a esta proibição, há uma relativização antiga, produzida pelo Decreto-lei
3.200/1941, que diz ser possível o casamento entre parentes consanguíneos de 3º grau, desde
que comprovado, por junta médica constituída por dois profissionais, que geneticamente a
geração de futuros filhos não implicará em riscos para a prole.
Pois bem, quanto à inserção do tabu do incesto na ordem jurídica, isto é, tudo quanto temos
no Brasil, vale dizer, apenas a lei civil traz normas absolutamente proibitivas à convolação de
núpcias por pessoas que não podem manter relações sexuais e a consequente atividade
geradora pelo fato da proximidade consanguínea, o que, em duas palavras, revela o completo
repúdio ao incesto na área matrimonial.
E apenas isto. Entre nós, o incesto não é crime, desde que se dê entre pessoas adultas e de
modo consentido. Se ocorrer em relação a menores, a lei penal punirá, como puniria qualquer
conduta criminosa perpetrada contra crianças e adolescentes, como o estupro, por exemplo.
Contudo, é exatamente nessas situações em que o silêncio parece mais pesar sobre a realidade
hedionda ocorrida dentro do lar. Maria Berenice Dias – em importante artigo denominado
Incesto: um pacto de silêncio, cuja leitura se recomenda – bem o diz: “O abuso sexual contra
crianças e adolescentes é um dos segredos de família mais bem guardados, sendo considerado o
delito menos notificado. Tudo é envolto em um manto de silêncio, por isso é muito difícil
estabelecer uma estimativa que permita uma ideia a respeito de números”.22 Mas mesmo a
circunstância inversa, em que o malefício perpetrado contra menores dentro do lar é
escancarado e levado ao conhecimento da lei, a situação não melhora, infelizmente. Novamente
com Maria Berenice Dias, que explica a realidade da vida ao dizer: “Denunciado o incesto,
normalmente a vítima é institucionalizada enquanto o abusador fica solto, à espera do
julgamento do processo criminal, pois, quando o indiciado tem residência fixa e trabalha, não
permanece preso durante a instrução do processo”.23
Urge que, também em matéria penal, fosse sancionada a ofensa ao tabu, criminalizando o
incesto, se possível como crime hediondo, como sugerem os estudiosos da área. “A
responsabilidade de dar uma resposta é de todos nós: precisamos acabar com o mito do silêncio,
com a consciência da impunidade, com a imagem idealizada da família feliz” 24– tem toda a
razão Maria Berenice Dias.
NOTAS DE RODAPÉ
1
Texto originalmente preparado para compor parte do Capítulo 1 do Tratado de Direito das Famílias (p.
27-93), Rodrigo da Cunha Pereira (Org.), Belo Horizonte: IBDFAM, 2015.
2
Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP);
Coordenadora Titular do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito, da Faculdade Autônoma
de Direito de SãoPaulo – FADISP; Coordenadora Titular da área de Direito Civil da Escola Paulista de
Direito – EPD; Fundadora e Diretora Nacional (região sudeste) do Instituto Brasileiro de Direito de
Família – IBDFAM; ex-Procuradora Federal.
3
STRAUSS, Levy. Estruturas elementares de parentesco. Petrópolis: Vozes, 1982. p. 63
4
CHRISTOPOULOU, Vassiliki-Piyi (École doctorale, Recherches en psychanalyse et psychopathologie,
Université Paris 7 – Denis Diderot). Direito e Psicanálise: uma relação “ilegítima”? PSICOL. USP, São
Paulo, jul./set. 2007, 18(3), 93.
5
Casamento entre pessoas que pertencem a “tribos” diferentes, isto é, pessoas que não têm grau de
parentesco consanguíneo entre si. Além dos parentes ligados pelo nascimento, ditos consanguíneos, em
alguns casos também podem ser considerados parentes aqueles que se unem ao grupo familiar por
adoção ou por casamento, conforme as previsões legais.
6
Fontes consultadas: WINOGRAD, Monah; e COSTA MENDES, Larissa da. Mitos e origens na psicanálise
freudiana. Disponível em: [http://www.cprj.com.br/imagenscadernos/caderno27_pdf/18-
CADERNOS_de_PSICANALISE_27_2012_Mitos_e_origens.pdf]. Acesso em: 27.10.2014. MENESES E
DACORSO, Stetina Trani de. Incesto: caminhos e descaminhos frente ao horror. Disponível em:
[http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?pid="S0100-34372009000100019&script=sci_arttext]." Acesso em:
27.10.2014.
7
Incesto é o mais forte tabu: amar um parente como quem ama um desconhecido. Mas há sempre quem
desafie a lei e a tradição e tente romper com o interdito social (Christiana Martins).
8
MARTINS, Christiana. Incesto: amores proibidos. Disponível em: [http://expresso.sapo.pt/incesto-
amores-proibidos="f543000]." Acesso em: 27.10.2014.
9
ROUDINESCO, Elizabeth. A Família em desordem. Rio de Janeiro: Zahar. 2003. p. 16. apud LÔBO, Paulo.
Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva: 2010. p. 100.
10
ALLOUCH, Jean. A etificação da psicanálise – calamidade. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 1997.
11
ANSEDE, Manuel. Endogamia: la maldición de la realeza. Disponível em:
[http://larocafm.wordpress.com/2013/04/22/endogamia-la-maldicion-de-la-realeza/]. Acesso em
28.10.2014.
12
ANSEDE, Manuel. Endogamia: la maldición de la realeza. Disponível em:
[http://larocafm.wordpress.com/2013/04/22/endogamia-la-maldicion-de-la-realeza/]. Acesso em
28.10.2014.
13
Apenas à guisa de curiosidade, encaminha-se o leitor à leitura do “posteo” denominado La endogamia
que parió a Carlos II, da Dinastia de Hadsburgo, e que viveu entre 1665 a 1700. Disponível no site
seguinte: [http://sigloscuriosos.blogspot.com.br/2012/05/la-endogamia-que-pario-carlos-ii.html]. Trata-se
de curiosa leitura a respeito dos cruzamentos endógamos da realeza europeia de então e o destino de
Carlos II.
14
A revista Veja, edição 2401, ano 47, n. 48, de 26 de novembro de 2014, em reportagem denominada “A
genética do sertão” (p. 104-108), descreve, sob o título de “múltiplas doenças”, o seguinte relato: “Os
peixinhos, sobrenome de família, simbolizam a história da cidade de Monte Santo (BA). Dos vinte filhos
de Maria e Isidoro, dez nasceram com doenças genéticas – cinco deles morreram nos primeiros meses
de vida. Primos em primeiro grau [sic], Maria e Isidoro moram com quatro filhos, Edvaldo tem
deficiência mental e uma malformação no polegar; Indaci, deficiência mental; Gilberto, deformidade
física; e José, deficiência mental e polidactilia (um dedo a mais)”.
15
GROENINGA, Giselle; DIAS, Maria Berenice. A mediação no confronto entre direitos e deveres.
Disponível em: [
http://www.ibdfam.org.br/artigos/42/A+media%C3%A7%C3%A3o+no+confronto+entre+direitos+e+deveres].
Acesso em: 05.06.2017.
16
CÍCERO, Marco Túlio. Das leis. Trad. Otávio T. de Brito. São Paulo: Editora Cultrix, 1967, p. 71.
17
Há ainda relações incestuosas descritas no livro de Gênesis, capítulo 19, versículos 30-38; e capítulo 20,
versículos 10-16.
18
LÔBO, Paulo. Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva: 2010, p. 99-100.
19
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro, Ed. GEN/Forense:
2011. p. 108-109.
20
A eugenia surgiu a partir das ideias de Francis Galton, primo de Darwin, empolgado com o trabalho de
seu primo e com a recente redescoberta das experiências realizadas pelo monge Gregor Mendel. A
eugenia brotava como uma nova disciplina, baseada na genética mendeliana e na teoria da evolução
das espécies de Darwin, propondo a melhoria genética da raça humana sob a tutela das "autoridades
científicas", acelerando assim o papel da natureza. Fonte:
[http://www.dicionarioinformal.com.br/eugenia/].
21
Grupo social, pessoas que compartilham cultura, origens e história. Povo, raça. Fonte:
[http://www.dicionarioinformal.com.br/eugenia/]
22
DIAS, Maria Berenice. Incesto: um pacto de silêncio. Disponível em:
[http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/30.pdf]. Acesso em: 05.06.2017.
23
DIAS, Maria Berenice. Incesto: um pacto de silêncio. Disponível em:
[http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/30.pdf]. Acesso em: 05.06.2017.
© desta edição [2017]
24
DIAS, Maria Berenice. Incesto: um pacto de silêncio. Disponível em:
[http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/30.pdf]. Acesso em: 05.06.2017.