Incesto e Alienação Parental - 4

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2018 - 08 - 13 
Incesto e Alienação Parental - Edição 2017
4. 4 ALIENAÇÃO PARENTAL: UMA INVERSÃO DA RELAÇÃO SUJEITO E OBJETO
Rodrigo da Cunha Pereira1
1. Introdução
Divórcio e dissolução de união estável não significa o fim da família. Significa apenas
que a família nuclear transformou-se em binuclear. Apesar de todo o sofrimento que isso
pode significar, se as questões de ordem subjetivas estão bem resolvidas entre os ex-casal,
eles conseguem instalar um campo neutro na discussão sobre o convívio, educação e
criação dos filhos. E aí a possibilidade deles crescerem e desenvolverem felizes e
saudáveis é grande.
A dissolução da sociedade conjugal não pode e não deve significar o distanciamento de
pais e filhos. Na esteira deste raciocínio é que surge o instituto da guarda compartilhada2
trazendo uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados. Os filhos não
precisam se separar dos pais quando o casal se separa, e ambos os pais deverão continuar
participando da rotina e do cotidiano dos filhos. Assim, a guarda compartilhada3 é forte
aliada no combate à alienação parental4, e pode funcionar como seu antídoto. O
doutrinador gaúcho Rolf Madaleno, com sua propriedade adverte:
A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o
saudável desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda
responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode
ficar ao livre, insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais. A súbita e indesejada
perda do convívio com os filhos não pode depender exclusivamente da decisão ou do
conforto psicológico do genitor guardião, deslembrado-se que qualquer modalidade de
guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou a satisfação de um dos
pias que fica com este poderoso poder de veto. (MADALENO, Rolf. Curso de Direito de
Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 435)
É preciso entender que a família não se dissolveu, mas tão somente a conjugalidade,
isto é, a família nuclear passou a ser binuclear. Foi com esse propósito, a Lei 13.058/2014
instituiu a guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de dissenso entre os
genitores, o que antes pelo equívoco jurisprudencial, não se aplicava quando havia litígio.
Se há consenso, para que a Lei? Neste diploma normativo de 2014, a exceção passa a ser
quando há declaração de um dos genitores ao magistrado que não deseja a guarda do
menor, ou inaptidão para exercer a autoridade parental. Lado outro, parece que o próprio
Poder Judiciário não absorveu bem o caráter finalístico da expressão convivência
familiar. Em recente decisão, o STJ assim manifestou:
(...) 1. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos
genitores. 2. As peculiariedades do caso concreto inviabilizam a implementação da guarda
compartilhada, tais como a dificuldade geográfica e a realização do princípio do melhor
interesse dos menores, que obstaculizam, a princípio, sua efetivação. 3. Às partes é
concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao
exercício da guarda compartilhada, como por exemplo, limites geográficos. (STJ, REsp
1605477/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., DJ 27.06.2016).
Deve-se buscar a solução diversa em cada caso, pois não há como ser tratada de forma
estanque. Aliás, a própria Lei 12.318/2010, visando evitar distorções geográficas, prevê que
são formas exemplificativas de alienação parental, dentre outras, mudar o domicílio para
local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou
adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós (art. 2.º, parágrafo
único, VII). Acertada, foi conclusão do STJ, em casos similares:
(...) A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais
separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas
para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo
referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na
ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao
Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os
desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da
imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em
prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). 3. Tratando
o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes
desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode
haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à
hipótese concreta apresentada para solução judicial. (STJ, REsp 1417868/MG, Rel Min. João
Otávio de Noronha, 3ª T., DJ 10.06.2016)
A separação dos pais não significa a infelicidade dos filhos. Ao contrário, os filhos
estarão melhores na medida em que os pais também estiverem. Infelizes e problemáticos
podem ser os filhos de pais que brigam e conduzem eternos e degradantes processos
judiciais, que são, na verdade a materialização de uma realidade subjetiva. Pior do que a
briga declarada é aquela que se faz, às vezes, de forma mais sutil, isto é, quando um dos
pais, aos poucos, vai construindo uma imagem negativa do outro, chegando ao ponto de
desconstruir a imago paterna ou materna. Geralmente isso acontece quando a ruptura da
vida conjugal foi mal resolvida psiquicamente, gerando em um dos ex-cônjuges
sentimentos de rejeição e desamparo, que se transformam em tendência vingativa,
desencadeando um processo de destruição e desmoralização do ex cônjuge ou
companheiro a ponto de aliená-lo da vida do filho.
Nestas situações, o filho é deslocado do lugar de sujeito de direitos e desejo e passa a
ser objeto de desejo e satisfação do desejo de vingança do outro genitor. 5 Em outras
palavras, a alienação parental é a objetificação do sujeito para transformá-lo em veículo
de ódio, que tem sua principal fonte em uma relação conjugal mal resolvida. O fenômeno
da alienação parental traz consigo graves consequências sócio-emocionais aos filhos.
Sentimentos de baixa estima, insegurança, depressão, medo, afastamento de outras
crianças, transtorno de personalidade, são apenas alguns exemplos. O mal causado pela
alienação parental os filhos têm dimensão muito maior.
O Conselho Nacional do Ministério Público, por meio da Recomendação nº 32, dispõe
sobre a uniformização e atuação do Ministério Público Brasileiro, através de políticas e
diretrizes administrativas que fomentem o combate à síndrome de Alienação Parental que
compromete o direito à convivência familiar da criança, adolescente, pessoas com
deficiência6 e incapazes de exprimir a sua vontade. Dentre os objetivos teleológicos desta
recomendação tem-se:
Considerando que há necessidade de ser preservado o direito fundamental destas
pessoas, de gozar de convivência familiar saudável e do afeto devido nas relações entre
filhos e genitores no seio do grupo familiar;
Considerando que o descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental
configuram abuso moral contra a família, a criança, o adolescente, pessoas com
deficiência, interditados e outros incapazes, podendo causar-lhes o comprometimento da
personalidade com sequelas biopsicossocial;
Considerando que é previsão constitucional assegurar-se a estas pessoas e ao genitor a
garantia de visitação assistida, ressalvados os casos previstos na legislação supracitada;
Considerando que os atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que
dificulte a convivência de criança, adolescente, portadores de deficiência, interditados e
incapazes com os seus genitores, poderá implicar responsabilidade civil ou criminal ao
alienador;
Considerando que é devido à criança, adolescente, deficientes, interditados e incapazes,
toda a assistência material e moral, não sendo concebível qualquer tipo de discriminação,exploração, violência, crueldade ou pressão;
Considerando o que dispõe a legislação vigente sobre guarda compartilhada;
Considerando que é imperativa a atuação ministerial com fins de promover a eficácia
da atual legislação norteadora da matéria tratada nesta recomendação, através da
provocação do Poder Judiciário com vistas à aplicação do ordenamento jurídico pátrio;
Considerando que as consequências civis, emocionais, psicológicas e comportamentais
advindas do contexto familiar em decorrência das relações parentais reclamam medidas
sociais que amenizem e supram os problemas atinentes à alienação parental;
Considerando a necessidade de fomento de políticas públicas direcionadas para a
prevenção e recomposição dos vínculos parentais e familiares;
Uma das importantes e recentes evoluções do Direito de Família foi a nomeação e
demarcação de um conceito para a criação de um novo instituto jurídico para um velho
problema, que se tem denominado Alienação Parental, expressão cunhada pelo psiquiatra
norte-americano Richard Gardner em meados da década de oitenta como Síndrome da
Alienação Parental – SAP.
Na verdade, a síndrome pode ser a consequência da alienação parental, quando
atingida em um grau mais elevado. Mas nem sempre há uma síndrome, embora possa
estar presente a alienação parental. 7A partir do momento em que se pôde nomear, isto é,
dar nome a uma sutil maldade humana praticada pelos pais que não se entendem mais, e
usam os filhos como vingança de suas frustrações, disfarçada de amor e cuidado, tornou-
se mais possível protegê-los da desavença dos pais. A Alienação parental se expressa no
âmbito jurídico como uma forma de violência contra a criança ou adolescente, praticada,
geralmente, pelo guardião. Trata-se de implantar na psiqué e memória do filho uma imago
negativa do outro genitor, de forma tal que ele seja alijado e alienado da vida daquele pai
ou mãe.
A implementação destas impressões e imagens na vida do filho é feita de forma sutil e
nem sempre é fácil de ser detectado. O processo começa com a desqualificação do outro
genitor em uma verdadeira campanha contra as atitudes do alienado com constantes
comentários depreciativos, como por exemplo, seu pai dirige embriagado e coloca sua
vida em risco, por isto eu não quero que você fique com ele; sua mãe não é confiável, ela
me traiu. Ou, às vezes mais sutil em um discurso ambivalente que desestabiliza a criança:
seu pai é bom, mas ele não para em emprego, e assim não paga a pensão. Ele me agrediu;
seu pai (sua mãe) abandonou vocês; cuidado com seu pai; ele pode abusar de você; sua
mãe que mandar me prender porque não estou conseguindo pagar pensão, etc, etc. Frases
e comentários desta natureza vão desqualificando e denegrindo a imagem do alienado,
colocando o alienador no lugar de vítima fragilizada, fazendo com que a criança seja sua
aliada contra o genitor alvo. Os requintes de crueldade do “jogo” do alienador são
redobrados quando ex-cônjuge/companheiro, estabelece uma nova relação amorosa. É
muito comum que a criança seja impedida pelo alienador de estabelecer contacto com
esta nova companheira ou namorada. E isso, às vezes, se dá de forma também sutil, como
por exemplo, mostrando-se incomodada ou triste quando a criança volta alegre após
passar o final de semana com o pai ou a mãe.
Além das formas exemplificativas de alienação parental trazidas no art. 2º da Lei
12.318/2010, são corriqueiras também, como lembra Caroline de Cássia Francisco Buosi,8
citando Podevyn, o ‘esquecimento’ de avisar os compromissos da criança, ao outro genitor,
tais como reuniões escolares, consultas médicas, festas e depois acusar o genitor de não
ter cumprido tais compromissos; não repassar recados à criança; telefonar várias vezes
para a criança, desnecessariamente e enquanto ela estiver com outro genitor e dizer que
se sente abandonado quando a criança está com o outro; querer realizar o programa
preferido da criança no dia em que ele estiver com o outro; ridicularizar presentes e
condutas denegrindo a imagem do outro; não consultar o outro genitor acerca de decisões
importantes na vida da criança; culpabilizar constantemente o outro genitor pelo mal
comportamento da criança etc.
O alienador, assim como todo abusador, é um usurpador da infância, que se utiliza da
ingenuidade, e inocência das crianças para aplicar o seu golpe, às vezes mais dissimulado,
às vezes mais explicito e mais visível. As sequelas emocionais dos filhos são sempre
gravíssimas e, em grande parte dos casos, irreversíveis, ou seja, o intuito é alcançado e o
filho acaba por apagar as memórias de convivência e de boa vivência que teve com o
genitor alienado. Embora o alvo da vingança e rancor seja o ex-cônjuge/companheiro, a
vítima maior é sempre a criança ou o adolescente, programado para odiar o pai9 ou a mãe,
ou qualquer pessoa que possa influir na manutenção de seu bem-estar,10 o que significa
violação também dos princípios constitucionais.
Apesar da previsão expressa da Lei 12.318/2010, que traz consequências, inclusive de
ordem criminal11, faltou a clareza para evidenciar a tipicidade da conduta12. Por
oportuno, tramita na Câmara dos Deputados, o PL 4.488/2016, de autoria do Deputado
Arnaldo Faria de Sá, que acrescenta parágrafos e incisos ao art 3º da Lei 12.318/2010 que
dispõe sobre a alienação parental. A respectiva proposta, visa acrescentar o art. 3º da Lei
12.318/2010 que passa a vigorar com os seguintes parágrafos e incisos:
“Art. 3º (…)
§ 1º – Constitui crime contra a criança e o adolescente, quem, por ação ou omissão,
cometa atos com o intuito de proibir, dificultar ou modificar a convivência com
ascendente, descendente ou colaterais, bem como àqueles que a vítima mantenha vínculos
de parentalidade de qualquer natureza.
Pena – detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos
§ 2º O crime é agravado em 1/3 da pena:
I – se praticado por motivo torpe, por manejo irregular da Lei 11.340/2006, por falsa
denúncia de qualquer ordem, inclusive de abuso sexual aos filhos;
II – se a vítima é submetida a violência psicológica ou física pelas pessoas elencadas no
§ 1.º desse artigo, que mantenham vínculos parentais ou afetivos com a vítima;
III – se a vítima for portadora de deficiência física ou mental;
§ 3º Incorre nas mesmas penas quem de qualquer modo participe direta ou
indiretamente dos atos praticados pelo infrator.
§ 4º provado o abuso moral, a falsa denúncia, deverá a autoridade judicial, ouvido o
ministério público, aplicar a reversão da guarda dos filhos à parte inocente, independente
de novo pedido judicial.
§ 5º – O juiz, o membro do ministério público e qualquer outro servidor público, ou, a
que esse se equipare a época dos fatos por conta de seu ofício, tome ciência das condutas
descritas no §1º, deverá adotar em regime de urgência, as providências necessárias para
apuração infração sob pena de responsabilidade nos termos dessa lei”.
2. Abandono afetivo – O outro lado da moeda da alienação parental
Abandono afetivo é a expressão usada pelo Direito de Família para designar o
abandono de quem tem a responsabilidade e o dever de cuidado para com um outro
parente. É o descuido, a conduta omissiva, especialmente dos pais em relação aos filhos
menores e também dos filhos maiores em relação aos pais, idosos. O abandono afetivo
infringe princípios constitucionais da dignidade humana, da solidariedade, da
paternidade responsável e obviamente o do melhor interesse da criança e adolescente.
Além de princípios, o abandono infringe também regras. O art. 1.63413 do CC/2002
estabelece obrigação de cuidado entre pais e filhos, assim como o art. 4º do Estatuto do
Idoso (Lei 10.741/2003), prevê que “nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de
negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus
direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei”. O Abandono afetivo é o não
exercício da função de pai ou mãe, ou de filho em relação a seus pais idosos. O exercício
deste dever de assistência para com o outro é uma imposiçãojurídica e o seu
descumprimento caracteriza um ato ilícito, podendo ser fato gerador de reparação civil14.
No Direito Penal, “abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do
abandono” (art. 133) é crime com pena de prisão que varia de seis meses a doze anos.
Qualquer pessoa, qualquer criança, para estruturar-se como sujeito e ter um
desenvolvimento saudável necessita de alimentos para o corpo e para a alma. O alimento
imprescindível para a alma é o amor, o afeto, no sentido de cuidado, conduta. Ao agir em
conformidade com a sua função, está-se objetivando o afeto e tirando-o do campo da
subjetividade apenas. Nessas situações, é possível até presumir a presença do sentimento
de afeto.
A ausência deste sentimento não exclui a necessidade e obrigação de conduta dos pais
com o cuidado e a educação, a responsabilidade e a presença e imposição de limites. A
discussão do abandono afetivo transcende os seus aspectos jurídicos e éticos para atingir
uma dimensão política e social. São milhares de crianças de rua e na rua estão
diretamente relacionadas ao abandono paterno ou materno, e não apenas à omissão do
Estado em suas políticas públicas. Se os pais fossem mais presentes na vida de seus filhos e
não os abandonassem afetivamente, isto é, se efetivamente criassem e educassem seus
filhos, cumprindo os princípios e regras jurídicas, não haveria tantas crianças e
adolescentes com sintomas de desestruturação familiar.
Ausente e “abandônico” é também aquele dá apenas o sustento material15. Com o fim
da conjugalidade (ou mesmo se não houve conjugalidade), é comum que ao genitor não-
guardião caiba somente o pagamento de alimentos, ficando o outro sobrecarregado com
as funções de pai e mãe, cobrindo a ausência daquele que não está cumprindo o exercício
do poder familiar. O abandono parental deve ser entendido como lesão a um interesse
jurídico tutelado, extrapatrimonial, causado por omissão do pai ou da mãe no
cumprimento do exercício e das funções parentais.
Se por um lado temos o abandono de quem tem a responsabilidade e o dever de
cuidado com a criança e o adolescente, por outro temos a busca da convivência familiar de
quem tem responsabilidade, porém obstada por ação/omissão/negligência do alienador
com implantação de falsas memórias, repudiando e afastando da convivência familiar o
outro genitor não detentor da guarda. Portanto, a alienação parental é o outro lado da
moeda do abandono afetivo.
3. Hermenêutica jurídica, consequência e estágios da alienação parental
A violação das normas constitucionais pelo alienador é flagrante: princípio do melhor
interesse da criança (art. 227), princípio da dignidade humana (art. 1º, III) e princípio da
paternidade responsável (art. 226, § 7º e art. 229). A legislação infraconstitucional,
especialmente o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/1990, determina que
nenhuma criança poderá ser objeto de qualquer forma de negligência, violência ou
crueldade:
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei
qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
A prática de atos de alienação parental, além de afrontar direitos fundamentais da
criança e do adolescente, significa também violação do exercício do poder familiar, tal
como estabelecido no artigo 1.634, I, do CC/2002.16
A Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, que dispõe especificamente sobre a Alienação
Parental, introduziu com clareza definições e conseqüências, cujo conteúdo merece
transcrição:
Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica
da criança ou adolescente, que promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós
ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância,
para que repudie genitor ou que cause prejuízos ao estabelecimento ou à manutenção de
vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos
assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com
auxílio de terceiros:
I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da
paternidade ou maternidade;
II – dificultar o exercício da autoridade parental;
III – dificultar contato da criança ou adolescente com genitor;
IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V – omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança
ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós,
para obstar ou dificultar sua convivência com a criança ou adolescente;
VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a
convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com
avós.
Uma das etapas do processo de implementação da alienação a criança/adolescente
passa a ser atingida por um conflito de lealdade em que ela se vê obrigada a escolher um
dos pais, já que lhe foi induzido pensar que um dos genitores é totalmente bom e o outro
totalmente mau, o que reforça o intuito da alienação, pois uma escolha forçada, segundo
Lacan (seminário 11) implica necessariamente uma alienação17.
As consequências desta gravíssima forma de abuso e violência contra os filhos são
devastadoras. Tal perversidade não pode passar despercebida pelos operadores do Direito,
que ao detectarem os elementos indicadores da Alienação parental devem buscar,
inclusive na interdisciplinaridade, reportar a violência sofrida pelos filhos.
Uma das maiores dificuldades encontradas para aplicação prática do conceito deste
novo instituto jurídico, já muito bem delineado pela doutrina e na própria Lei 12.318/2010,
é a demonstração probatória. A dificuldade está na sutileza da artimanha que se prepara
para alienar um genitor da vida do outro. Às vezes tal maldade é até mesmo inconsciente
e, às vezes, o próprio alienador acaba acreditando na versão por ele programada e
implantada em seu filho, mas que não se justifica e deve ser rechaçada pelos sistemas
jurídicos.
A comprovação dos atos de alienação parental, geralmente se fazem por meio de
perícia psicológica ou psiquiátrica onde os profissionais podem, através de laudos e testes,
constatar que o filho foi “alienado” da vida de um dos pais, e cuja responsabilidade por tal
alienação recai sobre o outro genitor. É comum também que bilhetes, cartas, e-mails
demonstrem essa prática, assim como testemunhos de pessoas que ouvem ou assistem à
prática continuada de se denegrir a imagem do outro genitor. A declaração de atos de
alienação parental pode ser feita nos próprios autos em que se discute a guarda e
convivência familiar, ou em Ação autônoma ou incidental18.
O criador da expressão Alienação Parental, Richard Gardner, por entendê-la como uma
síndrome e, portanto, no campo das ciências médicas, classificou-a em três níveis ou
estágios. Além disto, lembra Gardner, que a criança ao estreitar os laços de dependência
com o alienador, ela mesma passa a contribuir para a campanha de desmoralização do
genitor alienado, começando a odiar e ter repulsa àquele que até há pouco tempo era
incentivado a amar e respeitar, bem como toda a sua família e amigos. No primeiro
estágio, o leve, é quando a campanha de desmoralização são discretas e raras; No médio,
os filhos sabem o que o alienador quer escutar e colaboram com a campanha de denegrir
a imagem do alienado; grave, quando os filhos já entram em pânico por terem que
conviver com o outro genitor e evitam qualquer contacto.
4. Alienação parental, responsabilidade civil e ato de indignidade
A prática de atos de alienação parental fere direito fundamental das crianças e
adolescente de convivência familiar saudável, interfere nas relações de afeto com os pais eseus familiares e constitui abuso moral contra esses sujeitos em desenvolvimento. Não há
dúvida de que além das consequências para o poder familiar, a alienação parental poder
gerar responsabilidade civil do alienador, 19por abuso de direito. Além de reparação
civil20, a alienação parental é causa de extinção da obrigação alimentar na relação
conjugal. Assim, o ex-cônjuge/companheiro que praticou alienação parental, praticou
também, consequentemente atos de indignidade. E, como tal, enquadra-se no art. 1.708,
parágrafo único, do CC/2002: Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se
tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
A teoria da responsabilidade civil21 baseia-se na presença de três elementos
fundamentais: a culpa, de forma que só o fato lesivo intencional ou imputável ao agente
deve autorizar a reparação; o dano, com lesão provocada ao patrimônio da vítima, e o
nexo de causalidade entre o dano e o efetivo comportamento censurável do agente, como
bem demarcou Caio Mário da Silva Pereira:
Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação
de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário ao direito, por
comissão ou omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não propósito de malfazer;
b) em segundo lugar, a existência de dano, tomada a expressão no sentido de a lesão a um
bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não-
patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre
uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em
termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário ao direito não teria
havido o atentado a bem jurídico22.
A alienação parental é uma conduta antijurídica e afronta o princípio do melhor
interesse da criança/adolescente. O seu dano, passível de reparação está na esfera
imaterial, ou não patrimonial, pois afeta o aparelho psíquico dos filhos. Por fim, o nexo de
causalidade entre a conduta do alienante e o abalo psicológico sofrido em virtude dessa
ação. Quanto aos preceitos da culpa, tem-se a intenção do alienante em lesionar o genitor
alienado. Mas a reparação civil decorrente da alienação parental e independente de culpa.
5. Conclusão: falar mal do outro genitor é conduta antijurídica?
Alienação parental é uma forma de abuso que põe em risco a saúde emocional e
psíquica de uma criança/adolescente. Constatada a sua presença, é imprescindível que o
genitor que age dessa forma seja devidamente responsabilizado, por usar o filho com
finalidade vingativa, mesmo sem se dar conta do prejuízo, muitas vezes irreversível, que
causa ao próprio filho. O genitor que pratica atos de alienação parental não pode ter a
guarda de seus filhos e, deve ser considerado indigno nos termos do art. 1.708, parágrafo
único, do CC/2002. É uma crueldade que não deixa marcas no corpo e não é de fácil
detecção jurídica, mas é possível trazer tal realidade subjetiva para o “mundo dos autos”, a
exemplo dos primeiros julgados sobre o assunto, mesmo antes da Lei 12.318, de
26.08.2010, como os do TJRS em decisões de 2006 e 2007, nas apelações 7001627673523 e
7001739097224 e do TJMG no AI 1.0702.09.554305-5/001, em que o estudo psicossocial
realizado entre as partes envolvidas demonstrou claros sinais de alienação parental.25
Geralmente induzida por quem detém a guarda do filho, além de constituir uma
maldade contra crianças e adolescentes, significa também uma questão de poder e
controle:”-se não quis ficar comigo, você vai perder também seu filho”. É inacreditável
como pai/mãe não vê o mal que faz ao próprio filho ao transformá-lo em objeto de
vingança. E pior: o discurso do alienador em nome do interesse dos filhos e, limitam
convivência entre eles alega que está pensando no melhor para a criança. Os desavisados
acabam acreditando neste discurso do enganador, que vem travestido de superproteção.
Embora as provas de alienação parental não sejam simples, em razão de sua alta carga de
subjetividade e sutileza, o simples fato de já ter dado nome a esta maldade humana e,
estabelecido como uma conduta antijurídica, inclusive, por meio da Lei 12.318/2010, já
começa a produzir efeitos didáticos e pedagógicos de grande alcance. A partir desta
consciência e compreensão pode-se evitar, ou diminuir, as alienações parentais. Nunca
pôde, mas agora é proibido falar mal do outro genitor para o filho. Os efeitos nocivos da
maldade de quem pratica a alienação parental tem consequências nefastas para a criança,
que na vida adulta dificilmente conseguirão transpor o abismo criado pelo alienador com
o alienado.
6. Referências bibliográficas
1. BUOSI, Caroline de Cássia Francisco. Alienação Parental: uma interface do
direito e da psicologia. Curitiba: Juruá, 2012
2. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9. ed. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2013.
3. FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo
código civil brasileiro . 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
4. LÔBO. Paulo Luiz Netto. In: Cunha Pereira, Rodrigo da (coord.). Anais do VII
Congresso Brasileiro de Direito de Família – família e responsabilidade. Porto
Alegre: Magister, IBDFAM, 2010,
5. PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Divórcio: Teoria e Prática. 4. ed. Saraiva: São
Paulo, 2012.
6. PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito
de Família. 2. ed. Saraiva: São Paulo, 2012.
7. MADALENO, Rolf. Curso de direitos de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
NOTAS DE RODAPÉ
1
Advogado, Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Doutor (UFPR) e
Mestre (UFMG) em Direito Civil, autor de vários livros e trabalhos em Direito de Família e
Psicanálise.
2
O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que entende por poder familiar.
Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que esteja
presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de
desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo
verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços da afetividade,
minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o
exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e
de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda
individual. Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas, levando em conta a
necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das
atividades cotidianas de cuidado,a feto e normas que ela implica. (...) (TJSC, AI 2013.044708-8, rel.
Des. Joel Figueira Júnior, j. 05.12.2013).
3
“(...) A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais
separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para
que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
4. Apesar de a separação ou de o divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento
do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do
menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de
ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso,
faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente,
porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. (...)” (STJ, REsp
1.251.000 – MG, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ. 31.08.2011).
4
O CPC/2015 em seu art. 699, prevê que: “Quando o processo envolver discussão sobre fato
relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá
estar acompanhado por especialista”.
5
A palavra genitor aqui é utilizada em sentido mais amplo,isto é, estende-se aos pais não
necessariamente biológicos.
6
Um dos marcos inclusivos foi a Lei 13.146/2015 que instituiu o Estatuto da Pessoa com
Deficiência. Esta Lei trouxe uma nova compreensão com relação a teoria da capacidade,
perpetrando que toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as
demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação (art. 4º). Sendo assim, além das
nuances da liberdade no cerne pessoal e familiar, consta exercer o direito à família e à
convivência familiar e comunitária.
7
Síndrome na terminologia médica é conjunto de sinais ou características associadas a uma
situação crítica e causadores de receio ou insegurança.
8
BUOSI, Caroline de Cássia Francisco. Alienação Parental: uma interface do direito e da psicologia.
Curitiba: Juruá, 2012, p. 80
9
“(...) Certo é que o convívio da figura paterna é necessário para o desenvolvimento psicológico e
social da criança, sendo assim, um contato físico maior entre pai e filho, torna a convivência
entre eles mais estreita, possibilitando o genitor dar carinho e afeto a seu filho, acompanhá-lo em
seu crescimento e em sua educação. Deve-se impor multa à genitora pelo descumprimento do
acordo de visitas, haja vista os indícios de alienação parental, visando, inclusive, que esta
colabore à reaproximação de pai e filha. (...)” (TJMG, AI 1.0105.12.018128-1/001, rel Des. Dárcio
Lopardi Mendes, 4ª Câmara Cível, DJ 27.01.2014)
10
LAGRASTA, Caetano. Parentes: guardar e alienar. Revista Brasileira de Direito das Famílias e
Sucessões, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, v. 11, 2009, p. 38-48.
11
Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a
convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz
poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal
e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo
a gravidade do caso: (...)
12
Justificativa do PL 4.488/2016: Não existe, até o momento em nosso ordenamento jurídico, norma
penal capaz de efetivar o temor reverencial dessas condutas criminosas, onde as crianças e
adolescentes são as maiores vítimas, seja por invenções descabidas de fatos inexistentes, de
denúncias criminais falsas, propositais, visando, unicamente, impedir o contato, a convivência,
geralmente por quem detém a guarda dos filhos.
13
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício
do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) I
– dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) II – exercer a
guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058,
de 2014) III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei
nº 13.058, de 2014) IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
(Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para
mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de
2014) VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058,
de 2014) VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da
vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) VIII – reclamá-los de quem
ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014) IX – exigir que lhes prestem
obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058,
de 2014)
14
(...) O presente caso traz como tema central o chamado “abandono afetivo”, instituto que vem
sendo reconhecido na jurisprudência como desdobramento da própria dignidade da pessoa
humana e que decorre, em síntese, da recusa de convívio e cuidado mínimos do genitor com seu
filho, deveres inerentes à própria relação de paternidade. A possibilidade de reparação por
danos morais decorrentes de abandono afetivo é aceita perante nossos Tribunais, condicionada à
prova efetiva de dano causado pela omissão do genitor. (TJSP, Ap. 0072742-77.2010.8.26.0000, rel.
Des. Christine Santini, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 17.12.2013)
15
(...) Cediço é que a paternidade não se resume ao dever de prestar assistência material, mas
também assistência moral, psíquica e afetiva. Por óbvio que a falta de cumprimento de quaisquer
desses deveres geram transtornos na vida da criança, mas, em especial, o dever de assistência
afetiva é, a meu ver, o mais doloroso e talvez seja o que mais traga prejuízos psicológicos para o
menor. A rejeição e a indiferença são um dos piores sentimentos que um indivíduo pode sofrer,
quanto mais uma crianças. Sendo assim, não há dúvida de que essa forma de violência e agressão
moral é danosa para o filho, na medida em que lhe causa angústia, insegurança, tristeza, ou seja,
transtornos psicológicos de toda ordem que poderão refletir por toda a sua vida. Assim, penso
que a reparação moral ora pretendida afigura-se legítima, porquanto presentes de encontram os
seus requisitos. (TJMG, Ap. 1.0145.07.411698-2/001, rel Des. Barros Levenhagen, 5 ª Câmara Cível,
DJ 23.01.2014)
16
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício
do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – dirigir-lhes a criação e a educação.
17
(...) profissionais mais gabaritados tem insistentemente alertado par os malefícios do que se
convencionou chamar alienação parental, importância para o desenvolvimento psicossocial,
emocional e psicológico das crianças o partilhar da convivência com ambos os pais. (STJ, MC
18.538, rel Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 26.03.2012.
18
(...) De igual modo, nos casos de alienação parental, resguarda-se o maior interesse da menor ao
se permitir que ela esteja em convívio com a sua avó materna, o que se recomenda, inclusive, em
razão de inexistirem elementos que desautorizem a subsistência do relacionamento. (TJMG, AI
1.0241.11.001272-1/001, rel Des. Armando Freire, 1ª Câmara Cível, DJ 03.02.2012) Grifamos
19
(...) A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque
sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na
guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade
da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. (...) (STJ, REsp 1251000/MG, rel
Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 31.08.2011).
20
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2012, p. 1198.
21
Arts. 186 c/c 927 do Código Civil que: art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
22
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v.
5. p. 457.
23
Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem
superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações
perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais
© desta edição [2017]
adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se
recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de alienação parental. Apelo
provido em parte (TJRS, Ap. 70016276735, 7ª CC, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 18.10.2006).
24
Não merecereparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao
pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcionar a filha um ambiente
familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento. 2. A tentativa de invalidar
a figura paterna, geradora da alienação parental, só milita em desfavor da criança e pode ensejar,
caso persista, suspensão das visitas aos avós, a ser postulada em processo próprio. Negaram
provimento. Unânime (TJRS, Ap. 70017390972, 7ª CC, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.
13.06.2007).
25
Conforme termo de audiência realizado na Ação de Regulamentação de Visitas (f. 25), ficou
estipulado o direito de visita do pai/agravado em relação à criança. Diz, porém, o agravado que a
agravante não a permite, alegando que está preservando os interesses do menor. O laudo
psicossocial de fls. 43/45 concluiu que o menor possui quadro de Alienação Parental, ou seja,
“quando a criança está sob a guarda de um genitor alienador, ela tende a rejeitar o genitor oposto
sem justificativas consistentes, podendo chegar a odiá-lo”, relatando ainda: “A respeito das visitas
paternas G. traz queixas inconsistentes, contudo, o seu brincar denota o desejo inconsistente de
retorno do contato com o pai, demonstrando que o período de afastamento não foi capaz de
dissolver os vínculos paterno-filiais (sic)”. (TJMG, AI 1.0702.09.554305-5/001, 1ª CC, rel. Des.
Vanessa Verdolim, DJ 23.06.2009).