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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA DO TRABALHO DA CIDADE XXX RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO PROCESSO N° xxx Mauro Matias, microempresário, já qualificado nos autos desta reclamação trabalhista, comparece com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, através do seu advogado, já qualificado na espécie, não se conformando com a sentença proferida nos presentes autos, a qual jugou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela Autora interpor RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO Recurso “é um meio de impugnação dos atos do juiz, classificados como sentenças judiciais, por meio do qual a parte, que sucumbiu em determinada pretensão deduzida em juízo [...] dispõe para alterar ou anular, total ou parcialmente, o seu conteúdo”. (CAIRO JUNIOR, 2012, p. 612). Para o ilustre doutrinador Sérgio Pinto Martins (2011, p. 393) “recurso é o meio processual estabelecido para provocar o reexame de determinada decisão jurídica, visando à obtenção de sua reforma ou modificação”. Ensina-nos Carlos Henrique Leite Bezerra (2005, p. 490), que recurso “é um direito assegurado por lei para que a(s) parte(s), o terceiro juridicamente interessado ou Ministério Público possam provocar o reexame da decisão proferida na mesma relação jurídica processual, retardando, assim, a formação da coisa julgada”. Teixeira Filho (1991, p. 66), conceitua recurso como: [...] o direito que a parte vencida ou terceiro possui de, na mesma relação processual, e atendidos os pressupostos de admissibilidade, submeter a matéria contida na decisão recorrida a reexame, pelo mesmo órgão prolator ou por órgão distinto e hierarquicamente superior, com o objetivo de anulá-la, ou de reformá-la, total ou parcialmente. De acordo com os artigos 997, 998 do CPC, aplicáveis ao processo do trabalho, por força do artigo 769 da CLT, e sumula 283 do TST, e amparado nas razões adiantes expedidas. Nesses termos, que requer seja recebido, autuado e, atendidas as formalidades de estilo, remetido, juntamente com as razões inclusas, ao exame desta Colenda Câmara : Nestes termos, pede deferimento. DATA ADVOGADO OAB EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ... REGIÃO RAZÕES DO RECURSO ADESIVO Recorrente : MAURO MATIAS Recorrido : AUTORA Processo nº...XXX I – DA TEMPESTIVIDADE Cumpre registrar a tempestividade do instrumento recursal aqui utilizado, resta-se então, demonstrar a regular temporalidade do seguinte instrumento, conforme interpretação dos artigos 997 e 998 do CPC/15, e súmula 283 do TST. II – DAS RAZÕES RECURSAIS Não retirando o brilhantismo das decisões proferidas pelo Meritíssimo Juiz a quo, entende o recorrente, que parte de sua Vossa decisão merece reforma porque, data vênia, é injusta, sob o prisma jurídico e está conflitante com as normas vigentes que regem a matéria e a pacífica jurisprudência dos tribunais. Assim, pretende o Recorrente buscar, pela via do duplo grau de jurisdição, a decisão final que possa derramar justiça no deslinde da demanda em tela. E para tanto, respeitosamente, vem expor suas razões, articuladamente, como a seguir : III – DOS FATOS O Sr. Mauro Matias, microempresário, indignado com o ajuizamento da reclamação trabalhista de uma ex- empregada, postulando o pagamento de horas extras e do adicional de periculosidade calculado sobre a remuneração paga ao empregado, resolve comparecer pessoalmente, se m advogado, à audiência de uma ação em que aduz simplesmente nada dever a empregada. Encerrada a instrução, sem produção de outras provas, sob a alegação de falta de contestação específica dos fatos, o juiz julga procedente o pedido, com condenação do empregador apenas no pagamento do adicional de periculosidade, calculado sobre a remuneração do empregado. O empregador, intimado da sentença e embora com ela não concorde não a impugna. O empregado, por sua vez, oferece recurso ordinário, postulando o pagamento das horas extraordinárias. IV – DA JUSTIÇA GRATUITA Sendo certo que a Recorrida é microempresa e não possui condições de arcar com os ônus processuais sem prejuízo da sua manutenção e da continuidade de sua atividade laboral, conforme declaração de hipossuficiência anexada, requer se digne à esta Colenda Câmara, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com base no artigo 98 do Código de Processo Civil e com o RESP 225042 S P 1999/0068113- 4 do STJ: JURISPRIDÊNCIA - SUPER IOR TRIBUNAL DE JUS TIÇA STJ - RECURSO ESPECIAL: RESP 225042 SP1999/0068113-4 Ementa: Assistência judiciária. Microempresa individual. Lei 1.060/50. Possibilidade de concessão do benefício da justiça gratuita à microempresa individual. Encontrado em:/6 3), RESP 122129 -RJ ( RS TJ 103/292), RESP 101918 - RS ( RS TJ 118/ 283)POSSIBILIDADE, CONCESSÃ O... Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade... , ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, MICROEMPRESA, EMPRESA INDIVIDUAL, CARACTERIZAÇÃO, PESSOA FISICA, RESPONSABILIDADE... Vale ressaltar, Nobres Julgadores, que se verifica a hipossuficiência elencada, o que impossibilita à empresa recorrida, na qualidade de microempresa, a arcar com os encargos e custas da justiça, com vistas à continuidade de sua atividade laboral, a qual se estabelece nos ditames legais. V – DA IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE HORAS EXTRAS Observa-se que a jornada cumprida pela Recorrente não excedeu o módulo constitucional, seja o semanal seja o diário, de modo que são indevidas as horas extras. Haja vista, não haver nenhuma comprovação cabal do que fora elencado na Reclamatória Trabalhista. Em vista disto, Consoante o que preceitua o artigo 7º, XI II, da CRFB/88, o qual, expõe que: Art 7º, X III, da CRFB/ 88- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto –Lei nº 5.452, de 1943) Igualmente, a Recorrente não especificou prova cabal do direito às horas extras, haja vista a não apreciação e não deferimento do pedido no primeiro grau de jurisdição, o que demonstra a inexistência do direito pleiteado. A doutrina assenta a definição da jornada extraordinária a partir do seu elemento constitutivo preponderante tempo, o qual será contabilizada a partir do término da jornada normal de trabalho. Nessa toada, Maurício Godinho Delgado define a jornada extraordinária como o lapso temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse a jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual. É a jornada cumprida em estrapolação à jornada padrão à relação empregatícia concreta. A noção de jornada extraordinária não se estabelece em função da remuneração suplementar à do trabalho normal (isto é, pelo pagamento do adicional de horas extras). Estabelece em face da ultrapassagem da fronteira normal da jornada4. VI – DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Outrossim, requer a observância por parte desta Egrégia Turma que não pode prosperar a sentença que condenou a microempresa Recorrente ao pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que a perícia é obrigatória para comprovação da periculosidade, nos termos do artigos 193 e 195, §2º, da C LT, então vejamos : Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012) I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012) II - roubosou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012) § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012) § 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014) Ademais, a Reclamante e Recorrente não constituiu provas cabais para a devida caracterização da periculosidade e sua classificação, contrariando o que especifica o artigo 195 da C LT em seu parágrafo segundo, razão pela qual não ensejar que prospere o Recurso Ordinário proposto por esta para esta Egréria Turma, então vejamos: Art.195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) Súmula nº 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT. Outrossim, no tocante a devida conceituação de periculosidade, para que esta seja constatada, se faz necessário a perícia técnica no local de labor do trabalhador, para ver se os riscos aos quais este se encontra sujeito sejam comprovados mediante o que aduz o artigo 193 da CLT, dantes citado. VII – DOS PEDIDOS Por tudo considerado, espera- se que essa colenda Turma do egrégio Regional, por seu saber e prudência, proveja o presente recurso adesivo para, reformando a sentença recorrida : a) Conceder o benefício da JUSTIÇA GRATUITA ao Sr. MAURO MATIAS , haja vista o mesmo não poder arcar com os ônus e encargos processuais sem o comprometimento de sua subsistência e da continuidade da atividade laboral de sua microempresa, mediante o que expõe o artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil e de acordo com o que preceitua o RESP 225042 SP 1999 /0068113-4 do STJ. b) Reformar a sentença proferida pelo juízo aquo, no tocante a PROCEDÊNCIA DA CONCESSÃO DO ADICION AL DE PERICULOSIDADE, A TOR NANDO DESDE JÁ, IM PROCEDENTE, haja vista a não apresentação de prova pericial que comprove a situação fática, consoante o que preceitua os artigos 193 e 195, §2º, ambos, da C LT. c) Indeferir a postulação do RECURSO ORDINÁRIO à esta Colenda Câmara, pleiteado pela EX- EMPREGADA, haja vista que em nenhum momento da fase instrutória, esta veio a compro var que a sua carga horária de trabalho, viesse a exceder o previsto no módulo constitucional, consoante o que preceitua o artigo 7º, X III, da CRFB/88. Nestes Termos, Pede deferimento. DATA ADVOGADO OAB
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