TEORIA DO CRIME UNID 1

entendimento o autor cita como
exemplos o crime de injúria e a omissão (Dias, 2007, p. 240 e 241), para os quais não se pode aplicar a teoria.
Figueiredo Dias (2007, p. 241) faz ainda outras considerações. Segundo o autor o método lógico-formal de mera
subsunção do fato ao tipo legal seria muito mecânico, pois desconsidera outras questões ligadas à tipicidade,
como as de cunho social. No que se refere à ilicitude, o autor entende que considerar ilícito o ato pela simples
ausência de uma excludente é uma compreensão pobre e inexata do que deveria ser um juízo de contrariedade
da ordem jurídica. A última crítica de Figueiredo Dias diz respeito à concepção psicológica da culpa. Para o autor
entende que o inimputável também pode agir com dolo ou culpa; na culpa inconsciente não há liame psicológico
entre o agente e o resultado; não consideram a questão do erro ou da inexigibilidade de conduta diversa.
Para Welzel (1997, p. 48), o erro fundamental da teoria causal da ação consiste em que não apenas desconhece a
função constitutiva da vontade que rege a ação, mas inclusive a destrói e converte em um mero processo causal
desencadeado por um ato qualquer de vontade. Não obstante às críticas, o grande mérito dessa teoria foi ter
construído todo um sistema do crime baseado numa rigorosa metodologia, dotada de clareza e simplicidade.
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5.2 Sistema neoclássico ou neokantismo
Essa teoria é baseada na filosofia dos valores de origem neokantiana, desenvolvida nas primeiras décadas do séc.
XX pela Escola de Baden – Alemanha. Podemos citar Mezger e Delitala como seus defensores. Refutando o
causalismo baseado nas ciências naturais, pregam a autonomia daquilo que denominaram ciências do espírito,
que não se contentava em observar e descrever os fatos, exigindo compreendê-los e valorá-los (Mir Puig, 2007,
p. 155).
Segundo ensina Figueiredo Dias (2007, p. 242), essa teoria visa retirar o direito do mundo naturalista do ser,
para, como ciência do espírito, o situar numa zona intermediária entre o mundo do ser e do dever-ser. Mais
especificamente no “mundo das referências da realidade aos valores”. Aação continuou ligada à vontade do
agente. Já o dolo ou a culpa permaneciam na culpabilidade.
São reconhecidos elementos normativos e subjetivos do tipo, sendo afastada a sua concepção clássica,
baseada em fatores puramente objetivos. A antijuridicidade, antes pautada na simples contradição formal a
uma norma jurídica, passou a ser concebida sob um aspecto material, exigindo-se uma determinada danosidade
social. Esse novo entendimento permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida 
(Bitencourt, 2018, p. 275).
Outra modificação é no conceito de culpabilidade, que deixa de ser psicológica para ser normativa. Trata-se de
um juízo de censura. Essa corrente também já se encontra vencida. Além da superação filosófica do neokantismo,
a crítica continua sendo no tocante ao conceito mecânico-causalista da ação. A essência da ação ainda era a
modificação do mundo exterior causada pela vontade, mas não dirigida pela vontade. Não interessava se o autor
queria ou não produzir o fato típico. Isso seria analisado na culpabilidade, onde se localizava o dolo. Os finalistas
substituem a mera causação do resultado pela ação humana com finalidade. De uma forma ilustrativa, a crítica
que Welzel (1997, p. 40) faz ao causalismo é no sentido de que este é cego, enquanto o finalismo é vidente.
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5.3. Sistema finalista
Iniciaremos esse tópico ressaltando que o acolhimento do finalismo possui também um cunho político. Após o
advento do Estado Nacional-Socialista de Hitler era imperioso romper com o sistema anterior. Por todo o terror
descortinado desse período ficou claro que o normativismo neokantiano não oferecia garantias suficientes de
justiça (Dias, 2007, p. 244). Havia a necessidade de limitar toda a normatividade, e o caminho encontrado foi o
fenomenológico e ontológico, ou da natureza das coisas. Foi Welzel quem trouxe esse pensamento para o direito
penal.
, catedrático da Universidade de Bonn na Alemanha, revolucionou alguns conceitosHans Welzel (1904-1977)
do direito penal, e tem seguidores até hoje. Para Welzel (1997, p. 1 e 2) "a missão do direito penal é proteger os
valores elementares da vida em comunidade, ou seja, os bens jurídicos". Welzel (1997, p. 39) afirma que a ação
humana é o exercício de uma atividade final. Assevera que o caráter final da ação, ou finalidade, se baseia na
possibilidade do homem, graças a seu conhecimento causal, prever, dentro de certos limites, as consequências
possíveis de sua atividade, e, assim, dirigi-la à consecução de seus fins.
Segundo Luís Greco (2007, p. 8), para o finalismo “o homem age porque antecipa as consequências dos atos a
que se propõe, e porque pode valer-se do conhecimento de que dispõe a respeito dos cursos causais para dirigi-
los no sentido que lhe aprouver”. Nesse contexto, a ação teria um conceito pré-jurídico, ontologicamente
determinado, existente antes da valoração humana e por isso precedente à valoração jurídica. Podemos citar as
principais características do finalismo:
O dolo Que nas teorias anteriores compunha a culpabilidade, agora compõe o tipo penal.
A ilicitude É a contradição de uma realização típica com o ordenamento jurídico em seu conjunto.
A
culpabilidade
Excluídos dolo e culpa, passa a exercer apenas o juízo de censura. Fazem parte desta a
análise da imputabilidade, da consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa.
Roxin (2008, p. 56 e 60) aponta como principais avanços do finalismo “o descobrimento do desvalor da ação
enquanto um elemento constitutivo do injusto penal, e para a delimitação da culpabilidade”; e o comodolo
componente do tipo. Porém, o autor (2008, p. 57) também critica esse sistema afirmando que “hoje não mais se
contesta que a existência empírica da omissão, da culpa e da omissão culposa não podem ser explicadas através
da finalidade”.
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Discutindo a relação entre dados empíricos e normativismo, Roxin (2008, p. 63) compara a sua teoria ao
finalismo, e propõe “uma dogmática plena de dados empíricos, que se ocupa das realidades da vida de modo
muito mais cuidadoso que um finalismo concentrado em estruturas lógico-reais um tanto abstratas”.
Complementa afirmando que “o parâmetro de decisão político-criminal, que seleciona e ordena os dados
empíricos jurídicos penalmente relevantes, tem preponderância”. Assim, “normativismo e referência empírica
não são métodos que se excluem mutuamente, mas eles se completam”.
Figueiredo Dias (2007, p. 246) é incisivo em sua crítica ao finalismo. Para ele o “pretenso ontologismo” que
estaria na base do sistema, com o escopo de torná-lo um sistema imutável, válido para todos os lugares e
atemporal, acabou resultando em um conceitualismo inflexível, sem deixar margens para a política criminal.
Segundo o autor “tudo residiria afinal e só em determinar as estruturas lógico-materiais ínsitas nos conceitos
usados pelo legislador, e a partir delas deduzir a regulamentação ou a solução aplicáveis ao caso”.
Pelo exposto, como salienta Figueiredo Dias (2007, p. 246), essa postura não seria capaz de evitar a repetição de
erros passados. Pois, não difere muito do “velho direito natural clássico, ao preencher os conceitos do direito
positivo com os conteúdos considerados normativamente mais corretos, para em seguida os deduzir do corpo do
direito natural e os apresentar assim como vinculantes e livres de discussão”.
5.4 Sistema funcionalista
O estudo do funcionalismo no Brasil é baseado especialmente em dois autores alemães. Claus , queRoxin
desenvolveu a sistemática e Günther , que criou o . funcional teleológica Jakobs funcionalismo sistêmico
Roxin, que entende que a missão do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, aproxima o direito penal da
política criminal. Ele desenvolve e sistematiza as distintas categorias da teoria do delito partindo do prisma de
sua função político