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UMA ANÁLISE JURÍDICA RELACIONADA A PUBLICIDADE ENGANOSA NAS REDES FAST - FOOD 1 Clóvis Carvalho Lagarto Filho2 Fernando Augusto Vieira Nogueira3 RESUMO O objetivo do trabalho consiste em Fazer uma análise jurídica relacionada à publicidade enganosa nas redes de fast-food. Para dar resposta ao objetivo proposto, se fez uso do arcabouço teórico oriundo da Doutrina Jurídica, bem como de artigos, dissertações e teses de doutorado. O Código de Defesa do Consumidor, em especial o seu artigo 31, estabelece que “a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas e ostensivas.” Assim sendo, todo tipo de publicidade, sejam imagens, embalagens, peças publicitárias de produtos e serviços devem obedecer ao princípio da correta informação, sendo proibidas quaisquer práticas que possam enganar o consumidor. A Publicidade enganosa poderá ocorrer por atos ou omissões, seu conceito está previsto no art. 37 do Código de Defesa do Consumidor, que conceituou a publicidade enganosa como sendo aquela informação ou comunicação publicitária, ainda que parcial ou totalmente falsa capaz de induzir o consumidor em erro no que diz respeito a sua natureza, quantidade, qualidade, entre outros. Ainda, o Código estabelece a publicidade enganosa na modalidade por omissão, quando deixa de informar dado essencial do produto ou serviço. Palavras-chave: Propaganda enganosa, consumidor, alimento, fast-food. ABSTRACT The objective of the work is to carry out a legal analysis related to misleading advertising on fast-food chains. To respond to the proposed objective, the theoretical framework from the Legal Doctrine was used, as well as articles, dissertations and doctoral theses. The Consumer Protection Code, in particular its Article 31, states that “the offer and presentation of products or services must ensure correct, clear, accurate and conspicuous information.” Therefore, all types of advertising, whether images, packaging, advertising pieces of products and services must obey the principle of correct information, and any practices that may mislead the consumer are prohibited. Misleading advertising may occur by acts or omissions, its concept is provided for in art. 37 of the Consumer Protection Code, which defined misleading advertising as that information or advertising communication, even if partially or totally false, capable of misleading the consumer with regard to its nature, quantity, quality, among others. Furthermore, the Code establishes deceptive advertising in the default mode, when it fails to inform essential data of the product or service. 1 Trabalho apresentado ao Centro Universitário do Norte, como requisito para obtenção de título de Bacharel em Direito. 2 Bacharelando em Direito. E-mail: clovislagarto@gmail.com 3 Bacharelando em Direito. E-mail: fernandonogueirabvmao@gmail.com mailto:clovislagarto@gmail.com mailto:fernandonogueirabvmao@gmail.com Keywords: Misleading advertising, consumer, food, fast food. INTRODUÇÃO Os consumidores são bombardeados por imagens atraentes de alimentos das redes de fast- food, pois são levados a consumir determinados produtos por imagens que mexem com sua memória visual, olfativa e gustativa. As propagandas exploram a quantidade, tamanho, texturas e sabores para tentar sobressair e conquistar clientes. A Imagem em um banner numa praça de alimentação de um shopping, virou a principal arma para conquistar consumidores. Muitas vezes esses esforços são verdadeiras armadilhas para os consumidores, pois os alimentos não correspondem ao que foi anunciado na propaganda, quer seja pelo tamanho ou pela quantidade, com isso, acaba frustrando o consumidor. O presente trabalho foi motivado pelas observações do autor, que como consumidor, muitas vezes, a propaganda feita de determinado lanche o atraiu e foi primordial para sua compra, e se sentiu enganado e frustrado na hora que chega seu pedido, muito diferente do que foi anunciado na propaganda (enganosa). Os Clientes das redes de fast – food, não tem a noção que são antes de tudo consumidores, e como tal, tem seus direitos assegurados no Código de Defesa do Consumidor. Falta a conscientização desses clientes/consumidores, que mesmo sendo fast- food essas empresas tem o dever de entregar o que anunciam em suas propagandas para seus clientes. Iremos mostrar a luz do Código de Defesa do Consumidor e demais leis correlatas, que a propaganda feita por essas redes de forma enganosa trazem prejuízos aos consumidores, e que os mesmos tem um arcabouço jurídico para sua proteção, que na maioria das vezes por desconhecimento não é utilizado. Para dar resposta ao objetivo proposto, se fez uso do arcabouço teórico oriundo da Doutrina Jurídica, bem como em artigos, dissertações e teses de doutorado. A estrutura do trabalho está assim definida, além desta introdução. Na seção fundamentação teórica, trata das questões que se debruçam à estabelecer as respostas ao que se pontuou na pesquisa, e por fim tece as considerações finais. REFERENCIAL TEÓRICIO 2.1 Diretrizes contidas no Direito do Consumidor relacionada a propaganda enganosa. 1. Oferta A Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor, trouxe em seu arcabouço artigos que protegem o cidadão da propaganda enganosa. Para entendermos como o legislador protegeu a parte mais frágil (consumidor) da relação consumerista, precisamos de algumas definições tais como: oferta, que de acordo com Herman Benjamin (2016, p. 111, apud Almeida, Fabricio Bolzan de, 2020, p. 709),“sinônimo de marketing, significando todos os métodos, técnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados à sua disposição no mercado pelos fornecedores. Quaisquer dessas técnicas, desde que ‘suficientemente precisas’, podem transformar-se em veículo eficiente de oferta vinculante. As características de oferta no Código de Defesa do Consumidor estão definidas no seu art. 30, que diz: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” O legislador colocou oferta de forma ampla, uma vez que qualquer forma ou meio de comunicação. Isso inclui: mídias televisivas, rádio, internet, panfletos, banner, outdoor e para alguns juristas até a informação de um vendedor caracteriza como oferta. A veiculação da oferta vincula o ofertante a entregar o que promete, prometeu, tem que cumprir sobre pena de responder pelo aquilo que não entregou conforme o prometido. No artigo seguinte temos as características da informação na oferta, que estão reguladas pelo art.31, que diz: “ A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.” Nesse artigo vamos se ater à expressão informações corretas, que são aquelas não enganosas, mensagens verdadeiras que não induzem o consumidor em erro. “ A confiança legítima que é criada no consumidor diante da veiculação da oferta está pautada na presunção de que suas informações são corretas, entendam: não enganosas e não abusivas.”( Almeida, Fabricio Bolzan de, 2020, p. 709). 2. Propaganda x Publicidade Para melhor compreensão temos que começar diferenciando publicidade de propaganda. Publicidade é a mensagem veiculada ao público consumidor com o intuito de promover de forma comercial, mesmo que de forma indireta, produto ou serviço. Propaganda tem fins ideológicos, religiosos, filosóficos, políticos, econômicos ou sociais. Nota–se uma finalidade de se propagar uma ideia. Na prática, são consideradas expressões sinônimas pela grande maioria dos consumidores. Na verdade, nem o legislador constituinte fez diferença entre publicidade e propaganda. O art. 220, § 4º, da CF, ao tratar da restrição às mensagens publicitárias dos cigarros, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, denominou-as “propaganda comercial”, ou seja, informações com conotação comercial denominadas propaganda. Por outro lado, quando foi disciplinar a veiculação da informação sobre atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, a denominação utilizada foi “publicidade” (art. 37, § 1º, da CF). ( Almeida, Fabricio Bolzan de, 2020, p. 750). Para mais fácil compreensão o termo que iremos usar no referido artigo será o de publicidade. 3. Publicidade enganosa O princípio da proibição da publicidade ilícita é o que norteia o art.37,CDC, pois ele veda qualquer tipo de publicidade enganosa. Mas antes de falarmos desse artigo temos que citar o art.6,IV, CDC pois onde se primeiro mostra a preocupação do legislador em defender o consumidor da propaganda enganosa, o referido artigo diz: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; O legislador coloca a proteção contra a publicidade enganosa como um direito básico pois o primeiro contato do consumidor com um produto ou serviço muitas vezes é através de uma peça publicitária, levando o desejo e a vantagem de se ter determinado produto. A publicidade enganosa está positivada no ordenamento jurídico pátrio no Código de Defesa do Consumidor no seu art. 37, que diz: Art. 37. É proibida toda propaganda/publicidade enganosa ou abusiva. § 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.(...) § 3º Para os efeitos deste código, a propaganda é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. No artigo acima citado podemos observar dois modos de propaganda enganosa: por comissão e omissão. Publicidade enganosa por comissão Nessa modalidade de publicidade enganosa é sugerido ao consumidor algo que não condiz com a realidade, podendo levar o consumidor em erro. É aquela famosa foto do banner daquele super lanche que as redes de fast-food utilizam para chamar atenção dos consumidores trazendo expectativas que na realidade não serão supridas. Publicidade enganosa por omissão Na publicidade enganosa por omissão o fornecedor não informa um dado essencial do produto ou serviço, existindo poucas informações sobre algo importante que, uma vez informado, poderia influenciar o comportamento do consumidor. O dado essencial pode levar o consumidor a não adquirir um produto ou serviço caso soubesse de uma condição ou tarifa. Vale lembrar que para o CDC, é desnecessária a demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa) uma vez que o consumidor é a parte mais frágil da relação consumerista. O simples fato de uma veiculação de uma propaganda enganosa a fornecedora do serviço ou produto já está passível de punição, pois a enganosidade é aferida de forma abstrata, importando a capacidade de indução ao erro de forma abstrata, difusa e indeterminada. 2.2 Mecanismos de sedução embutidos nas publicidades de fast - foods FERNANDO PEIXOTO afirma que “nos dias que correm, o processo de indução à compra baseia-se mais na insinuação e na persuasão do que na informação ou mesmo que na sugestão. Praticamente extinta a imposição direta, excetuando casos pontuais, aposta-se hoje na sedução, no encantamento, num assédio discreto mas quase invariavelmente eficaz.” E continua, “[...] a publicidade tem sabido não só atualizar-se e sublimar-se como ainda se socorre de um leque de dispositivos de vanguarda que em muito contribuem e justificam a sua dimensão aurática e fascinante, por via de um poder entorpecente de envolvimento e sedução. De facto, ao socorrer-se das mais modernas técnicas científicas e de todo um aparelhamento tecnológico capaz de construir um universo encantatório absolutamente ímpar, senão único, potencia mecanismos ao nível da expressão e da linguagem sempre respaldados numa estratégia pré- determinada e escudando-se em dois componentes fundamentais: a sedução e a simulação. Estes irão não apenas reanimar o nosso imaginário como também aprofundar e intensificar a variável libidinal.” Segundo CARVALHO (1996) “A mensagem publicitária é o braço direito da tecnologia moderna. É a mensagem de renovação, progresso, abundância, lazer e juventude, que cerca as inovações propiciadas pelo aparato tecnológico”. E citando PLAS E VERDIE, CARVALHO (1996), descreve o processo de criação da mensagem publicitária em cinco etapas: a) Impacto fisiológico: escolha do meio, lugar, visibilidade, legibilidade, audibilidade; b) Impacto psicológico: efeito surpresa, despertar o interesse, riso, agrado; c) Manutenção da atenção: reação mnemônica e criação de ambiente otimista; d) Convencimento: desenvolvimento da argumentação e da credibilidade; e) Determinação de compra: fim último da mensagem, que busca manter a clientela por meio da convicção (persuasão) ou da simpatia (sedução). Em linhas gerais, a mensagem deve agradar aos olhos e/ou ouvidos, surpreender ou alegrar, fazer com que o receptor mantenha o interesse por ela, passar credibilidade para então persuadir ou seduzir o público-alvo para que compre o produto pretendido. Aplicando este conceito sobre a propaganda de fast-food, podemos observar que educar o consumidor tem sido a estratégia para convencer, seduzir, persuadir. A educação e a cultura são elementos ideológicos que a sociedade valoriza, principalmente o público alvo a quem a empresa de fast-food pretende atingir: crianças, jovens e adultos de classe média e alta. Sendo assim, citando GUARESCHI “o fornecimento de informações e a preocupação em ensinar o consumidor acerca de temas como consumo calórico, exercícios, vida saudável, obesidade infantil, etc, acaba persuadindo o público de que, além de ser um produto de qualidade, o anunciante é socialmente responsável e usa da informação, cultura e educação em suas publicidades. Segundo PRINGLE, H & THOMPSON, “o convencimento acontece em virtude de o receptor perceber a “preocupação” do emissor em educá-lo, informá-lo sobre como ter saúde e bem estar, beleza e satisfação. Por fim, ocorre a compra do produto, da idéia, a manutenção da marca como forte, socialmente responsável, preocupada com saúde, educação, cultura, bem-estar.” Sendo assim, conclui FERNANDO PEIXOTO “[...] uma determinada campanha tornar-se-á referência caso faça a opção correta: ser original, sedutora, dinâmica, eficaz e consciente da sua responsabilidade sociocultural.” Em outras palavras a mensagem agrada aos olhos, ouvidos e ego do receptor que aceita a troca de valores simbólicos, não só a compra de um produto. 2.3 Quando o produto é comida, o cliente reclama? Desde seu início como uma ciência da observação próxima a disciplinas como a história natural, a antropologia mostrou grande interesse pela comida e pelo ato de comer. Dificilmente outro comportamento atrai tão rapidamente a atenção de um estranho como a maneira que se come: o quê, onde, como e com que frequência comemos, e como nos sentimos em relação à comida. O comportamento relativo à comida liga-se diretamente ao sentido de nós mesmos e à nossa identidade social, e isso parece valer para todos os seres humanos. Reagimos aos hábitos alimentares de outras pessoas, quem quer que sejam elas, da mesma forma que elas reagem aos nossos. Não é de surpreender, portanto, que o comportamento comparado relativo à comida tenha sempre nos interessado e documentado a grande diversidade social. Também não espanta que os antropólogos, desde o começo, tenham se fascinado pela ampla gama de comportamentos centrados na comida, na compreensão de Mintz (2001). No entanto, em um ambiente em constante mutação, evolução tecnológica, competitividade no mercado e consumidores mais exigentes e informados, a busca de um relacionamento duradouro passou a ser o objetivo das empresas. Por isso, as empresas precisam criar novas formas para utilizar o ambiente virtual no intuito de agregar valor à marca e, principalmente, minimizar os impactos trazidos pelas reclamações on-line. A construção e manutenção de uma marca forte são enormes desafios e essenciais para adquirir e manter a lealdade dos consumidores, de acordo com Almeida e Ramos (2012). De acordo com Fernandes e Santos (2008), um cliente não volta à empresa para reclamar simplesmente porque está insatisfeito; ele reclama porque acredita em sua capacidade de obter uma resposta satisfatória da empresa e, também, porque percebe que a empresa é capaz de lhe fornecer tal retorno positivo. Ademais, isso indica que a empresa deve ser proativa na busca de uma avaliação do serviço prestado. Por exemplo, não basta deixar na mesa do restaurante, à disposição do cliente, um formulário de avaliação do serviço. O garçom ou o gerente deve explicar que a avaliação é importante e diretamente pedir que o formulário seja preenchido ou a queixa expressada. Isso servirá para aumentar o número de clientes reclamantes, bem como a probabilidade daqueles clientes menos autoconfiantes e com baixa atitude em face da reclamação de expressarem sua insatisfação, permitindo à empresa reverter a situação. Por meio de levantamento realizado no site Reclame Aqui, para identificar o nível de denúncias/reclamações direcionadas a empresas que exploram o setor de fast food, efetivadas por meio eletrônico, verificou-se que os tipos de queixas contra estas concentram-se efetivamente em questões de: baixa qualidade, mal atendimento, estorno do valor pago, produto errado, cobrança indevida, atraso na entrega, dentre outros. Desta forma, faz-se o compilado destas efetivações: Fonte: https://www.reclameaqui.com.br/categoria/redes-de-fast-food/ O consumidor insatisfeito enfrenta uma variedade de opções que vão desde não fazer nada até se envolver em várias formas diferentes de reclamação. Grande parte da literatura em rápido crescimento sobre reclamações de consumidores tem tratado isso como parte integrante do processo de satisfação / insatisfação do consumidor. O fato de um consumidor insatisfeito reclamar ou não foi considerado principalmente uma função do grau ou intensidade da insatisfação sentida. Isso pressupõe que quanto mais intenso o grau de insatisfação sentido, maior a probabilidade de o consumidor reclamar, na fala de Day (1984). A origem das reclamações possui uma base. Nunesmais e Pereira (2012), discutem que estudos contemporâneos sobre reclamações têm oferecido evidências que o conceito de justiça é base fundamental para entender o processo de reclamação e seus resultados, sob o ponto de vista do consumidor. Aliado ao conceito de justiça, surge a preocupação com as emoções dos reclamantes, que se relacionam com a satisfação do consumidor e suas intenções de comportamento. As empresas devem tomar uma série de atitudes proativas, visando satisfazer o consumidor acima de suas expectativas, e preparando o caminho para resolver eventuais problemas antes que aconteçam, e ter bons canais para atendimento e resolução das queixas, evitando a dupla insatisfação. Se os gerentes forem capazes de desenvolver um melhor entendimento das causas das emoções e da (in)satisfação dos consumidores durante a reclamação, então estarão aptos a implementar e gerenciar o processo de recuperação de falhas de modo a estimular emoções positivas no consumidor e sua consequente satisfação, (NUNESMAIS e PEREIRA, 2012). CONSIDERAÇÕES FINAIS O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma análise jurídica relacionada a publicidade enganosa nas redes de fast-food. A publicidade enganosa está exemplificada no art. 37 do CDC e é aquela que, através da sua veiculação, pode induzir o consumidor em erro. Podendo ocorrer tanto por omissão ou comissão. A primeira, quando o anunciante omite dados relevantes sobre o que está sendo anunciado e, se o consumidor soubesse esse dado, não compraria o produto ou serviço ou pagaria um preço inferior por ele. A segunda é aquela no qual o fornecedor afirma algo que não é, ou seja, atribui mais qualidades ao produto ou ao serviço do que ele realmente possui. Atualmente, as empresas de Fast-Food têm investido muito em publicidades para captar clientes. Ocorre que em muitos casos as publicidades veiculadas são enganosas. A publicidade enganosa provoca uma distorção na capacidade decisória do consumidor, que se estivesse melhor informado, não adquiriria o que for anunciado. Para o induzimento em erro não se considera apenas o consumidor bem informado, mas também o desinformado, ignorante ou crédulo. Não se exigindo a intenção de enganar do anunciante, basta somente a veiculação do anúncio enganoso e estará configurada a publicidade enganosa. O Código de Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária são responsáveis pela proteção contra a publicidade enganosa. O consumidor tem direito a proteção contra a publicidade enganosa, de forma que a publicidade veiculada deve ser transparente e quando vítimas da propaganda enganosa poderão recorrer ao Poder Judiciário individualmente ou coletivamente, no qual o juiz poderá determinar a supressão da totalidade ou parte da campanha veiculada de maneira enganosa. A empresa que incorrer na prática da publicidade enganosa estará sujeita ao cumprimento da sanção administrativa definida como contrapropaganda, que deverá ser veiculada contendo informações corretas sobre o produto ou serviço, na mesma frequência, dimensão, veículo, local, espaço e horário.A publicidade tem grandiosa influência diante do consumidor. Em virtude disto deve ser utilizada pelas redes de Fast-Food, sem infringir o contido no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os disposto nos artigos 63 a 69 do mesmo diploma legal, entre outros que disciplinam a publicidade.Publicidade ilícita é crime, e para que a sociedade responda contra as práticas enganosas ou abusivas, mister que todos tenham o conhecimento básico dos seus direitos de consumidor. O Código de Defesa do Consumidor não visa apenas punir os fornecedores, mas sim proteger o pólo mais vulnerável da relação, ou seja, o consumidor, colima-se igualar as partes desiguais, para que se harmonizem as relações de consumo. Diante deste exposto, a publicidade enganosa e abusiva, muitas vezes ainda empregada por algumas empresas, constitui crime e se identificada, as medidas administrativas e penais devem ser tomadas, para que os direitos dos consumidores não sejam lesados por aqueles que buscam o lucro fácil e em desconformidade com a lei. 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