2em1 Livro-Texto - Unidade IV - Tópicos Especiais en Fundamentos Filosóficos e Teóricos do Direito

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Unidade IV
Unidade IV
Direito, cultura e sujeito de direito
Os fundamentos teóricos do Direito: a noção de Ronald Dworkin.
Para Dworkin o Direito é em grande parte um fenômeno especulativo, isto é, filosofia. Nessa direção, 
o estudo do Direito se desenvolveria em torno das questões hermenêuticas, isto é, de interpretação da 
norma jurídica em face da dinâmica social. Ele se oporá ao positivismo e ao pragmatismo por entender 
que no centro da reflexão jurídica devem estar as preocupações com a política neoliberal, com a justiça 
distributiva e com o solidarismo social. Para o autor o juízo jurídico não se faz sem o juízo moral e o juiz 
de direito deve estar desatrelado da ordem positiva e da necessidade de garantir direitos individuais.
Para Dworkin a justiça não pode ser construída fora da linguagem, posto que a investigação jurídica 
se constitui como uma forma de interpretação do passado num contexto decisório presente. Nessa 
direção, o Direito se configura como uma atitude interpretativa exercida pela comunidade jurídica que 
visa realizar a justiça. É preciso notar que o Direito, para Dworkin, não é mero fruto da legalidade, mas 
é uma narrativa de valores e de expectativas de justiça.
Da sociedade para a cultura: construção das regras para a convivência social.
• A construção das regras sociais tem como parâmetro a seguinte linha de raciocínio:
Indivíduo sociedade regras coerção organização social (ciclo)
• As regras para a convivência social podem ser sociais, morais, religiosas, jurídicas.
• A construção das regras sociais, morais, religiosas e jurídicas seguem a configuração cultural e 
histórica de uma determinada sociedade, segundo uma razão instrumental. A razão instrumental 
leva a um olhar de indiferença humana pelo outro, o que faz com que os processos de interação 
sejam massificados e, consequentemente, o ser humano seja elevado a um grau tão elevado de 
objetivação que o seu sentido e a correspondente afeição que se possa ter por ele se percam em 
meio ao processo. É preciso buscar uma moral mínima para que não se perca a humanidade que, 
por sua vez, deveria ser premente em todas as relações sociais.
• Consequência das determinações sociais, culturais e históricas: as sociedades elaboram distintas 
concepções de Direito.
• A vontade de verdade advinda da ciência moderna se enfraqueceu por conta da relativização das 
verdades científicas e o ser humano foi levado a olhar novamente para si mesmo como referência 
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TÓPICOS ESPECIAIS EM FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E TEÓRICOS DO DIREITO (OPTATIVA)
de finalidade, ensejando novas formas de humanismo. A busca pelo justo ao invés do devido 
torna-se cada vez mais acentuada. E, num momento mais recente, a ordem social passa a ser 
mais bem estabelecida por um pluralismo de referenciais normativos, constituídos de normas de 
convivência social não mais exclusivamente jurídica, mas também social, moral e religiosa.
• Leitura obrigatória dos capítulos: 27. Ronald Dworkin: a razoabilidade da justiça; 48. Direito, 
sensibilidade e afeto, do livro Curso de Filosofia do Direito de Bittar e Almeida.
BIBLIOGRAFIA
BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2001.
Da cultura para o Direito e seus significados
Da cultura para o Direito: construção das normas jurídicas.
• O Direito, por ser uma construção histórica, apresenta diversos significados conforme o momento 
histórico e a configuração cultural.
• O momento histórico: de um modo geral, a concepção do Direito é produto de determinadas 
percepções tanto do sentimento de justiça (universal), quanto do significado de direito (particular).
• A configuração cultural: pelas diferenças culturais, podem-se citar as configurações culturais do 
Commom Law e do Civil Law.
• A despeito do fato, do valor e da norma como componentes estruturais do Direito, Miguel Reale 
dá ênfase a relação entre direito e experiência, a partir da qual se destaca a própria importância da 
história dos acontecimentos humanos como uma referencial de reflexão jurídica. Nessa direção, 
os valores pertencerão à esfera do dever-ser e não do ser. A cada valor há um correspondente 
desvalor. E o que os marcam é o que a história informa como referencial axiológico de medida.
• É característica da liberdade a possibilidade de escolha e, enquanto tal é ela que dá ao homem a 
sua dignidade: ser digno é ser livre.
• A Declaração Universal de Direitos Humanos trata das ideias de dignidade e de liberdade como 
fundamentais da pessoa humana, o que implica numa tentativa de superação histórica e de 
valoração de caráter universal acerca do ser humano.
Significados da palavra direito.
De um modo geral, o Direito é entendido como o conjunto das regras jurídicas, no sentido de compor 
um determinado ordenamento jurídico.
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Unidade IV
Fundamentos teóricos do Direito
• É de significativa importância acrescentar que o ordenamento jurídico deve estar o mais próximo 
da organização social.
• Dificuldade em conceber o direito: múltiplas significações
- reconhecimento de ideais
- mundo de contradições e coerências
- mundo de obediências e revoltas
- proteção contra um poder arbitrário
- instrumento manipulável que exerce técnicas de controle e dominação.
• Etimologia do Direito: derectum x jus
- gregos: Diké – justo como igualdade
- romanos: Iustitia – direito como o perfeitamente reto
- direito: sentido de jus (consagrado como justo) e de derectum (retidão).
• Direito e linguagem: essencialistas x convencionalistas
- essencialistas: há uma única definição válida para cada palavra que, por sua vez, designa apenas 
um único objeto da realidade
- convencionalistas: a língua é um sistema de signos, cuja relação com a realidade é estabelecida 
arbitrariamente e relativizada segundo o uso
- uma definição de direito dependerá sempre da concepção de língua.
• Assim como Direito não se confunde com Moral, esta não se confunde com a Ética.
• Ética é a capacidade de ação livre e autônoma do ser humano, enquanto que Moral é uma 
manifestação do poder axiológico que, por sua vez, implica num sistema de normatização que 
se impõe contra a vontade individual dos indivíduos. Agir eticamente implica numa decisão 
individual. Enquanto a Ética cuida das questões morais, o Direito cuida das normas jurídicas.
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TÓPICOS ESPECIAIS EM FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E TEÓRICOS DO DIREITO (OPTATIVA)
• Leitura obrigatória dos capítulos: 35. Direito e ética: o comportamento humano em questão; 36. 
Direito, história e valor, do livro Curso de Filosofia do Direito de Bittar e Almeida. Também ler a 
Declaração Universal de Direito Humanos.
BIBLIOGRAFIA
BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2001.
Direito, moral e legitimidade
Direito e Moral: Kant
• Em Kant a concepção de justiça está vinculada ao significado de liberdade, portanto há implicações 
tais que a justiça tem funções sociais e jurídicas.
Kant distingue Direito de Moral:
• Moral é cumprir o dever pelo dever (lei interna).
• Direito é cumprir o dever pela coercitividade.
• O conceito de liberdade em Kant está relacionado ao Iluminismo: o homem dotado de razão 
deverá conduzir suas ações.
• Para compreender a liberdade, é fundamental a exposição do significado do imperativo categórico.
• O imperativo categórico de Kant é expresso da seguinte forma: age só, segundo uma máxima tal, 
que possas querer ao mesmo tempo que se torne lei universal.
• Imperativo categórico: o indivíduo deve agir de modo que sua ação seja aceita universalmente.
• Desse modo, o imperativo categórico não permite a alternativa: é o dever como modo de vida, isto 
é, como ordem!
• Imperativo categórico é o “dever ser”, portanto a liberdade está na esfera do cumprimento deste 
“deve ser” assim!
• Ação objetivamente necessária.
• De um modo geral é possível fazer as seguintes relações entre o Direito e Moral:
• Similaridades entre o Direito e a Moral: ambos têm caráterprescritivo: vinculam e estabelecem 
objetivamente obrigações; ambos são inextirpáveis da convivência.
• Distinções entre o Direito e a Moral:
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Direito
- normas jurídicas dizem respeito à conduta externa do indivíduo
- exige instâncias objetivas da ação
- as normas jurídicas decorrem de processo legislativo
- sanções jurídicas sempre são previstas nos preceitos normativos
- privado de moralidade, perde sentido, mas não a força, a validade e a eficácia
- decorre de um Poder juridicamente instituído
- a força nunca é arbitrária.
Moral
- normas morais dizem respeito à conduta interna do indivíduo (motivos e intenções)
- a moralidade dos atos repousa na subjetividade de quem age
- as normas morais decorrem dos costumes sociais e dos hábitos individuais
- sanções morais nunca é o conteúdo de preceitos
- decorre de grupos comuns
- a força sempre é arbitrária.
Os conceitos de legitimidade e de legalidade
• O fundamento do direito em exercer o controle social está vinculado à necessidade que a própria 
sociedade expressa – necessidade de organização, sempre no sentido de que esta organização 
deve expor as condições de existência concreta e não meramente idealizada.
• O fundamento do direito em exercer o controle social está vinculado à necessidade que a própria 
sociedade expressa – necessidade de organização, sempre no sentido de que esta organização 
deve expor as condições de existência concreta e não meramente idealizada.
• O significado do valor para a identificação do que é legítimo e legal
• O valor perpassa todos os conhecimentos humanos.
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TÓPICOS ESPECIAIS EM FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E TEÓRICOS DO DIREITO (OPTATIVA)
• O significado do valor para a identificação do que é legítimo e legal. Valorar é atribuir qualidades. 
Atribuir qualidades implica estabelecer uma hierarquia de valores. Para tanto, é necessário localizar 
o lugar do valor no mundo das coisas.
• O significado do valor para a identificação do que é legítimo e legal: Valorar: atribuir qualidades.
• Nada mais, nada menos que diante das ideias ou dos eventos: simplesmente qualifica-se.
• Qualifica-se como belo ou não, justo ou injusto, correto ou incorreto...
• Julga-se o justo pelo valor negativo do injusto. Cabe então distinguir nos valores a polaridade: 
bom, mau; belo, feio etc. Não há o meio termo: é ou não valor.
BIBLIOGRAFIA
BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2001.
Teoria do Ordenamento Jurídico e hermenêutica jurídica
Ordenamento jurídico.
• O ordenamento indica o sentido de unidade presente em um conjunto qualquer, o que implica 
considerar uma referência que estabeleça as ligações entre as partes que formam um conjunto
• Ordenamento jurídico:
– ordem;
– organização;
– lógica.
• O ordenamento mantém sua estrutura a partir de uma referência.
• O sistema mantém sua estrutura a partir daquilo que pode ser ordenado.
• Sistema implica entrada e saída de elementos que irão participar ou não do ordenamento.
• O ordenamento jurídico refere-se ao conjunto de normas, leis, institutos e instituições jurídicas.
• Regras jurídicas ligadas entre si e, ao mesmo tempo, dispostas de forma coerente, de tal modo que 
formam uma unidade sustentada por um ponto referencial.
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• Seguindo a inspiração kelseniana o Ordenamento Jurídico possui uma estrutura lógico-formal 
composta da norma fundamental, de norma superior e norma inferior.
• Definição de direito: Conjunto de normas jurídicas.
Da hermenêutica e interpretação jurídica: Pierre Bourdieu.
• A hermenêutica é uma disciplina filosófica que tem por objeto de investigação o processo de 
compreensão das diversas formas discursivas.
• A hermenêutica, portanto, é um conjunto teórico que estabelece parâmetros filosóficos para a 
investigação do processo que se realiza entre o pensado e o enunciado.
• Para aplicação da hermenêutica é que se utiliza a interpretação.
• Hermenêutica: campo teórico.
• Interpretação: campo técnico.
• A hermenêutica jurídica existe porque o direito e o jurídico necessitam de interpretação.
• Hermenêutica e interpretação jurídica:
Gramatical: interpretação pelo léxico.
Histórica: interpretação pelo momento em que foram enunciados.
Sistêmica: interpretação pelo texto e contexto legal.
Teleológico: interpretação pelo que pode ocorrer.
Valorativa: interpretação pelos valores sociais.
Lógica: interpretação pelos princípios da lógica.
• Da racionalidade jurídica decorre um distanciamento considerável no uso da linguagem, portanto 
as palavras e o modo de expor os fatos são colocados de modo opaco.
• O discurso jurídico apresenta-se de modo opaco, isto é, permite interpretações.
• A hermenêutica jurídica não permite a amplitude das interpretações, pois o limite para interpretar é 
estabelecido pelo ordenamento jurídico. Do contrário, a interpretação poderia ser confundida com 
criação ou imaginação, e as condutas poderiam ser praticas conforme a criatividade do intérprete.
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TÓPICOS ESPECIAIS EM FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E TEÓRICOS DO DIREITO (OPTATIVA)
• Direito é construção de sentido. Alguns autores o definem de modo mais específico. Por exemplo:
- Savigny (Séc. XIX): lei (instrumento formal) e sentido de lei (fonte de direito, espírito do povo)
- Geny (1925): fontes substanciais (elementos dados, próprias da natureza) e fontes formais 
(sentidos construídos, racionalização a partir dos dados naturais)
- Duguit (Séc. XIX, publicista): ato jurídico (conduta executada por centros de poder, p. ex.: os atos 
estatais produtores de normas positivas, atos jurisdicionais, atos estatutários e os atos negociais)
- Kelsen (Séc. XX, Teoria Pura do Direito): pirâmide das normas
• Fontes do direito
- lei (em sentido amplo): a regra que institucionaliza a entrada da norma num sistema jurídico a 
partir de um corpo formal legislativo
- lei (texto normativo) é diferente de norma (sentido da lei)
- podem ser: norma constitucional, legislação, decretos, regulamentos e portarias
- lei no sentido formal (designa um modo de produção de normas)
- lei no sentido material (designa o conteúdo normativo)
- jurisprudência (costume jurisprudencial)
- costumes: fonte típica do direito em geral / possui um elemento substancial (uso reiterado no tempo) 
e um elemento relacional (processo de institucionalização como convicção de obrigatoriedade)
- podem ser: contra legem (costume negativo), praeter legem (regulam materiais que a lei não 
conhece) e secundum legem (coincidência entre lei e costume)
- tratados internacionais
- doutrina é fonte do direito ou de teoria do direito?
- negócios jurídicos
- princípios gerais do direito
- equidade.
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