A TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA DE FATO NOS APROXIMA DA EFETIVA APLICAÇÃO DA JUSTIÇA (1) (1) (1)

Prévia do material em texto

A TEORIA ESTÁTICA DO ÔNUS DA PROVA DE FATO NOS 
APROXIMA DA EFETIVA APLICAÇÃO DA JUSTIÇA? 
SANTOS, Shirley Daiane da Silva 
(shirley_daiane95@hotmail.com) 
Disciplina: Orientação de Monografia I – Geraldo Denison Costa Viana Junior 
 
Resumo 
Tem o presente artigo como desafio, resgatar a crença no judiciário tornando-o mais 
próximo das necessidades sociais, através do estudo de uma das questões mais 
importantes para se obter a eficácia judiciária, o ônus probatório. Esta investigação 
bibliográfica foi feita empregando o método deducional para analisar a insegurança 
jurídica gerada pelo desconhecimento da verdade real, utilizando para isto informações 
contidas em artigos científicos, doutrinadores e jurisprudências. A fim de revelar a 
necessidade de trazer um complemento a regra trazida pela Consolidação das Leis 
Trabalhista, sob a ótica de discrepantes correntes. Analisando o uso da teoria da 
distribuição dinâmica do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho em contraste 
com a teoria estática, atualmente aplicada. Por fim, levando em conta a necessidade de 
superação das regras estáticas do ônus da prova, sugere-se a adoção das regras dinâmicas, 
partindo da necessidade de efetividade e concretização do principio da igualdade 
substancial. 
 
Palavras-chave: Insegurança jurídica. Ônus da prova. Teoria dinâmica. reforma 
trabalhista. 
Abstract 
The present article has as a challenge, to rescue the belief in the judiciary, making it closer 
to social needs, through the study of one of the most important issues to obtain judicial 
effectiveness, the burden of proof. This bibliographic investigation was done using the 
deduction method to analyze the legal insecurity generated by the ignorance of the real 
truth, using for this information contained in scientific articles, doctrines and 
jurisprudence. In order to reveal the need to bring a complement to the rule brought by 
the Consolidation of Labor Laws, from the perspective of different currents. Analyzing 
the application of the theory of dynamic distribution of the burden of proof in Labor 
Procedural Law in contrast to the static theory, currently applied. Finally, in view of the 
need to overcome the static rules of the burden of proof, we suggest the adoption of 
dynamic rules, based on the need for effectiveness and concretization of the principle of 
substantial equality. 
 
Keywords: Juridical insecurity. Burden of proof. Dynamic theory. Labor Reform. 
 
 
 
1 Introdução 
O presente trabalho tem como objetivo o estudo e verificação da eficácia, da 
teoria atualmente utilizada para distribuição do ônus probatório no Direito Processual 
Trabalhista, visto que muitas vezes os elementos que constam nos autos processuais não 
são suficientes para a formação da certeza acerca dos reais acontecimentos. Para isso 
ultrapassaremos até mesmo o próprio posicionamento do que pauta a consolidação das 
leis trabalhistas. Até pouco tempo atrás prevalecia o entendimento de que, unicamente, 
cabia o ônus da probatório aquele defendesse a veracidade de suas afirmações sobre a 
violação de algum direito. Entretanto o Direito do Trabalho vem sofrendo inúmeras 
transformações que resultam em regras de distribuição do ônus da prova lacunosas e 
ineficazes do ponto de vista processual. 
A teoria estática do ônus probatório, deveria servir as mudanças que cada vez 
mais estão ocorrendo no mundo contemporâneo, colaborando para a efetividade da 
prestação jurisdicional. E sem dúvida, esse é o ponto central do nosso estudo, a 
possibilidade dessa lacuna legislativa gerar insegurança jurídica nas decisões. 
Nesse trabalho é proposta a analise crítica a respeito da importância e finalidade 
da prova para o processo, seguida da necessidade de trazer um sentido completo para a 
lei que ultrapasse a igualdade formal, levando em conta a condição de hipossuficiência 
muitas vezes encontrada na seara processual trabalhista e neste sentido a fim de promover 
o acesso a justiça baseado na verdade real, apresenta-se ao final a teoria dinâmica do ônus 
probatório. 
O passo inicial deste projeto, consistiu em uma pesquisa bibliográfica preliminar 
relativa ao tema proposto, cujas referencias se evidenciarão ao longo do desenvolvimento 
do assunto. Utilizando tanto métodos dedutivos afim de viabilizar a ordenação das idéias 
apresentadas. 
Em virtude da evolução e mutação constante, é necessário realizar a adequação 
do direito as reais necessidades dos seus jurisdicionados. O processo trabalhista 
contribuiu em muito à humanização do processo, evoluindo para um processo igualitário, 
como exemplo disso temos as reformas que veem sendo realizadas. Mas a despeito de 
toda implementação de um processo trabalhista fundado nos direitos fundamentais, no 
que se refere estritamente ao ônus da prova essa humanização tem passado despercebida, 
não sendo devidamente valorizado o momento de exposição dos fatos de conflito humano 
das partes. E é exatamente em torno desse pensamento que surgiu a pesquisa para 
elaboração do presente trabalho, será que mesmo com toda a urgência de adaptação do 
direito as lides sociais, a teoria estática do ônus da prova no aproxima da efetiva aplicação 
da justiça? 
2 Fundamentação Teórica 
No Brasil, a distribuição do encargo da prova no Direito Processual Civil e 
Processual do Trabalho é baseado na premissa da igualdade formal das partes, prevista 
no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho com aplicação secundária do que 
antevê o artigo 333 do Código de Processo Civil. Entretanto tais regras, consideradas 
doutrinariamente como a teoria da distribuição estática do ônus da prova, são tidas como 
ineficazes em algumas demandas, visto que partem do pressuposto de que as partes 
possuem das mesmas condições financeiras, materiais, sociais e técnicas para produção 
da prova. 
A doutrina costuma bipartir o ônus da prova em subjetivo e objetivo, sendo que 
em seu aspecto subjetivo a norma comunica à parte qual a sua atribuição em relação aos 
fatos que trarão a solução do mérito, estimulando e orientando o interessado no 
procedimento da produção probatória de maneira a se chegar na verdade real do fato 
alegado. Ou seja, segundo o viés subjetivo o ônus probatório pode se caracterizar como 
uma regra de conduta para as partes a fim de preservar a liberdade de apresentar as provas. 
Já o ônus da prova objetivo, é a regra legal de julgamento, sendo direcionado ao 
juiz, que deduz mesmo na falta de provas, quem tem razão e quem não tem. De maneira 
simplificada podemos dizer que vai autorizar ao juiz compor o conflito, mesmo que a 
parte imcubida pela prova não a tenha produzido. 
Existem no universo jurídico inúmeras teorias acerca do ônus da prova e a 
melhor maneira técnica para a solução do conflito quanto ao fato litigioso, destacando-se 
entre elas a teoria estática e a dinâmica. O Novo Código de Processo Civil, trouxe 
modificações quanto ao sistema de distribuição do ônus da prova, surgindo a partir da sua 
promulgação a ser aplicado ao processo trabalhista um sistema mesclado, que aceita a 
distribuição dinâmica do ônus da probatório face a já utilizada distribuição estática. 
Isso porque a CLT, faz referência somente à distribuição estática em seu artigo 
818, ao afirmar que cabe à parte provar as declarações que fizer. Sendo esse sistema 
ineficaz em determinadas demandas sob o ponto de vista processual pois nem sempre o 
empregado é a parte que detém condições probatórias para demonstração das alegações, 
pelo contrário, na maioria dos casos essa prova pode muito bem ser produzida pelo 
empregador, que opostamente não têm tal atribuição. 
Tal sistema de distribuição se mostra, de certa maneira, um tanto quanto rígido; 
visto que a parte correria o risco de perder a causa, se não alcançasse êxito em provar suas 
alegações, sendo bastante frequente as vezes em que a parte responsável pela prova de 
determinadofato não se encontra em condições propícias para provar o que lhe cabe. Em 
virtude disso tem-se a necessidade em reconhecer que em tais situações é necessário 
afastar a rigidez da distribuição estática do ônus, adotando critério mais flexível, a 
denominada teoria dinâmica do ônus da prova como uma técnica mais efetiva de tutela 
processual dos direitos materiais trabalhistas. 
Em linhas gerais a distribuição dinâmica, ao contrário da distribuição estática, 
não considera a posição das partes, o interesse processual dos sujeitos, nem a natureza do 
fato que foi alegado, mas as condições técnicas, materiais, sociais e informacionais de 
cada parte quanto à produção de prova necessária para desenvolvimento do feito. 
Cabendo ao juiz no caso concreto atribuir a quem incube o ônus de provar determinado 
fato alegado a partir da observância do binômio “impossibilidade da parte na produção 
da prova e possibilidade na produção da prova pela parte contrária”. 
A regra geral de distribuição do ônus da prova no Direito Processual do 
Trabalho, é inspirada na doutrina italiana de Chiovenda, Carnelutti e Betti (PACÍFICO, 
2001, p. 167), distribuindo de acordo com a natureza dos fatos inferidos em juízo. De 
acordo com ela incumbe a cada uma das partes comprovar as argumentações deduzidas 
na inicial. Caso o réu venha a negar a interesse, o ônus permanece com o autor. Entretanto 
se alegado fato contraposto à pretensão do autor, ainda que seja um fato negativo, ao réu 
incube a comprovação. Como se pode inferir, a supracitada regra outorga a 
responsabilidade segundo dois critérios: a posição processual das partes e a natureza dos 
fatos alegados. 
A despeito de sua relevância, esse sistema de distribuição estática do ônus da 
prova, por si só, mostra-se deficiente em muitas situações, visto que em razão de sua 
rigidez, culmina em verdadeiros atentados aos direitos fundamentais e manifestas 
injustiças resultantes da aplicação da própria lei, esbarrando frontalmente com a 
Constituição. Ferindo gravemente em certos casos, os princípios processuais 
fundamentais de efetividade da tutela jurisdicional, acesso à justiça, igualdade e 
contraditório, enfim, do devido processo legal. Caracterizando-se uma flagrante 
inconstitucionalidade. 
A fim de tentar sanar a insuficiência desse sistema existem algumas correntes 
doutrinárias, a primeira corrente sustenta que a regra do artigo 818 Consolidação das Leis 
do Trabalho é muito aberta, e não esclarece muito sobre o ônus legal da prova, em virtude 
disso, o artigo 769 defende a aplicação secundária no Direito Processual do Trabalho do 
artigo 333, Código de Processo Civil por se configurar mais técnica e didática aos 
demandantes, além de estabelecer critérios objetivos de julgamento, para os casos de 
carência ou insuficiência de provas. 
Porém existem também correntes contrárias, que em concordância com o caráter 
aberto do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, sustenta também a aplicação 
de outros critérios para distribuição do ônus da prova entre as partes, sendo esta 
interpretação preparada justamente em razão da lacuna normativa do dispositivo legal 
trabalhista. Defendendo-se a viabilidade de adoção normativa da inversão judicial do 
ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, bem como o princípio da 
aptidão para a prova. 
Não se configurando assim o artigo 818 como uma barreira à adoção de outros 
parâmetros para a distribuição do ônus entre os demandantes. Ao contrário, pois seu 
caráter genérico da norma permitiria que a lacuna fosse preenchida através de outros 
critérios. 
Contudo adotar a regra do artigo 333 do Código de Processo Civil como única 
solução não se mostrou muito eficiente, diante das especificidades das relações materiais. 
Pois em algumas condições ele se revela como incompatível com o próprio Direito 
Processual do Trabalho e seus princípios norteadores. 
A partir do exposto acima é que sustentamos a adoção de outros critérios e 
parâmetros para distribuição do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho, mais 
propriamente a distribuição dinâmica da carga probatória, objeto deste estudo. 
Em virtude do problemas técnicos que o advieram da aplicação do artigo 818 da 
Consolidação das Leis do Trabalho cumulado com o artigo 333 do Código de Processo 
Civil, os quais já foram destacados acima, defende-se também a adoção do mecanismo 
de inversão judicial do ônus da prova no Processo do Trabalho, o qual está previsto no 
Código de Defesa do Consumidor. Como já ressaltado anteriormente o caráter vago da 
regra processual trabalhista possibilita a adoção de outros critérios para distribuição dos 
ônus, inclusive o previsto para defesa dos direitos consumeristas. 
Os que salvaguardam posicionamento contrário, no sentido de não ser possivel 
a adoção da regra prevista no Código de Defesa do Consumidor, pelo processo trabalhista 
afirmam que o artigo 796 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece o direito 
processual comum como fonte subsidiária do processo do trabalho e não o processo 
consumerista e que o referido artigo não viabiliza a inversão no processo do trabalho, 
apenas no civil. 
3 O coração do processo: A importância e finalidade da prova 
O direito à prova excede o aspecto individual, visto que não interessa somente 
às partes que compõem a lide, mas também a toda sociedade a fim de que os fatos 
discutidos em juízo sejam aclarado. Sendo ela tanto uma garantia fundamental processual 
quanto uma garantia de acesso a uma ordem jurídica justa. 
A prova constitui-se de todo meio idôneo e moralmente legítimo de comprovar 
e demonstrar a existência de um fato. Não existindo assim um rol taxativo dos meios que 
possam ser utilizados como prova, a fim de formar o convencimento do Juiz. Por esse 
motivo é sabido que essa amplitude probatória que nos foi prestigiada pelo Código de 
Processo Civil veio a contribuir para o acesso do cidadão à justiça e a oportunidade de 
demonstrar a veracidade de suas alegações em juíz. 
Segundo nos ensina Humberto Theodoro Júnior (2006) há uma definição de 
prova em dois aspectos, sendo eles o sentido objetivo e o subjetivo: 
(…) Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no 
processo: (a) objetivo, isto é, como instrumento ou meio hábil para 
demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a 
perícia, etc.); (b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) 
originada quanto ao fato em virtude da produção do instrumento 
probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no 
espírito do julgador em torno do fato demonstrado.” 
Ou seja subjetivamente é uma regra dirigida às partes e que lhes dá acesso à 
orientação em relação às suas respectivas responsabilidades probatórias no processo de 
formação da convicção judicial, enquanto que objetivamente o ônus probatório é uma 
regra dirigida ao julgador, vindo a ser aplicada somente quando não houverem provas 
suficientes aptas à sua orientação, sendo considerada nesse prisma como uma técnica de 
julgamento. 
Existe um vasto leque de definições acerca da prova, entretanto a que mais nos 
vem a calhar no presente estudo é a de ônus como “subordinação de um interesse próprio 
a outro interesse próprio”. (LOPES, João Batista, 2002.) 
Por conseguinte a parte que detém o ônus em uma relação jurídica processual, 
tem interesse direto em dele se desincubir, de modo que, caso não o faça, não haverá 
nenhuma sanção, tendo ampla liberdade para cumpri-lo ou não. 
Tem se que o objeto da prova é a confirmação da veracidade das alegações 
formuladas sobre certos fatos. Visto que segundo o princípio da verdade dos fatos previsto 
no Código de Processo Civil, a verdade dos acontecimentos alegados é simples 
proposição, não significando que necessariamente corresponda a realidade. Por isso que 
a prova que é produzida se volta à comprovação das alegações sobre determinadosfatos 
e não a comprovação da existência ou não dos fatos afirmados. Não recaindo sobre toda 
e qualquer alegação, apenas sobre as referentes a fatos controvertidos. Que sejam 
controversos, relevantes e pertinentes ao processo. (MARINONI, Luiz Guilherme; 
MITIDIERO, Daniel, 2016). 
A consecução da verdade tem sido colocada como motivo e proposito da prova 
no processo. Pensamos que a melhor definição processual para verdade seria de 
acontecimento que veio a ocorrer na realidade, que não foi objeto de transformação por 
vontade humana ou alterado em razão de erro na sua compreensão. 
A doutrina costuma dividir a verdade em real ou substancial e formal também 
chamada de verossimilhança. Sendo a real a que de fato aconteceu na realidade e a formal 
é aquela que se extrai dos autos processuais. Visto que tanto o processo trabalhista quanto 
o processo civil, lidam com direitos fundamentais como também com direitos de 
personalidade se faz indispensavel a busca de ambas verdades. Fazendo se mister 
sobretudo que para o atingimento da verdade o Julgador se atenha, dentre outras questões 
aos elementos de prova, que tem por alvo criara sua própria convicção no ato de julgar. 
4 A imprescindibilidade de um sentido completo da lei em oposição as peculiaridades 
do processo trabalhista. 
A regra geral de distribuição do ônus da prova no Direito Processual Trabalhista 
está disposta no artigo 818 da CLT, de acordo com este dispositivo cabe a cada uma das 
partes comprovar as alegações formuladas. 
Ao longo dos anos, foi surgindo algumas correntes que tratam dessa regra geral, 
uma primeira corrente sustenta que a regra do artigo 818 da CLT é muito aberta e pouco 
esclarecedora sobre a disciplina legal do ônus. Isto posto, com base no artigo 769 da 
Consolidação das Leis do Trabalho, “ Nos casos omissos, o direito processual comum 
será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for 
incompatível com as normas deste Título”, defende-se a aplicação subsidiária do artigo 
333 do Código de Processo Civil, visto que sob a denominação do princípio do tratamento 
desigual que temos na seara trabalhista, admite-se que há especificidades no processo 
laboral as quais as regras celetistas seriam insuficientes para dirimi-las. 
Por esta corrente afirma-se que a norma processual civil, ao distribuir o ônus 
probatório de acordo com a posição das partes na relação jurídica processual, configura-
se mais técnica e didática aos reuqerentes, além de determinar critérios objetivos de 
julgamento, para a possibilidade de insuficiência ou inexistência de provas. Sobre isso 
temos na palavras de SCHIAVI, Mauro(2011): 
“(…) No nosso sentir, o referido art. 818, da CLT, não é completo, e 
por si só é de difícil interpretação e também aplicabilidade prática, pois 
como cada parte tem que comprovar o que alegou, ambas as partes têm 
o encargo probatório de todos os fatos que declinaram, tanto na inicial, 
como na contestação. 
Além disso, o art. 818 não decide situações de inexistência de prova no 
processo, ou de confronto entre as provas produzidas pelas partes. O 
juiz da atualidade, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição 
(art. 5º, XXXV, da CF), não pode se fugir de julgar, argumentando falta 
de prova nos autos, ou impossibilidade de saber qual foi a melhor prova. 
Por isso, a aplicação da regra de ônus da prova como fundamento de 
decisão é uma necessidade do processo contemporâneo.” 
Entretanto, existem posições contrárias como por exemplo o manifestado pelo 
autor Manoel Antônio Teixeira (2009), pois segundo ele há uma colisão frontal entre o 
art. 818 da CLT e o art. 333 do CPC, não havendo o que se dizer em omissão da CLT 
visto que dispõe de previsão específica e bastante de modo que se em alguma 
oportunidade vier a se revelar insuficiente a dicção celetista caberá ao julgador verificar 
no caso concreto quem está apto à produção da prova confirme os meios e condições de 
que disponhas, sem se conferir importância à quem detenha o interesse na produção de 
tal prova. Ou seja, para ele não há o que se falar em aplicação subsidiária por não existir 
omissão legal no processo trabalhista. 
O detalhamento técnico presente no artigo 333 do Código de Processo Civil, 
quanto à posição das partes na relação jurídica processual, a natureza dos fatos alegados, 
não configura a omissão. Pelo contrário, o que acontece na realidade é uma colisão frontal 
entre os dispositivos, pois em determinadas demandas a decisão proferida será totalmente 
oposta. Como por exemplo no pedido de horas extras, onde uma vez rejeitado pela 
reclamada e não sendo produzida nenhuma prova a respeito, pela regra do processo civil 
será julgado improcedente, enquanto incidindo a norma processual trabalhista, haverá 
procedência do pleito. 
Por fim, há que se ressaltar a existência de uma terceira corrente que 
reconhecendo o caráter aberto e genérico da norma do artigo 818 da CLT, sustenta a 
aplicação de outros critérios para distribuição do ônus da prova entre as partes, que não 
somente o artigo 333 do CPC. Nessa esteira defendendo a adoção de outros parâmetros, 
a exemplo da inversão judicial do ônus da prova prevista no Código de Defesa do 
Consumidor, presunções legais e o princípio da aptidão para a prova. 
Parece nos ser a posição mais correta. Pois a disposição celetista, no sentido de 
que a carga probatória de determinado fato cabe à parte que formulou a alegação, é 
genérica, não disciplinando outros aspectos referentes ao ônus da prova. No mais a sua 
literal observância pode levar a casos em que seja atribuído à parte ônus de comprovar 
negações de fato, uma verdadeira prova diabólica. 
Entretanto apoiar a regra do artigo 333 do Código de Processo Civil como 
excepcional opção não se demonstra a solução mais viável, frente as especificidades das 
relações laborais e jurídica processual trabalhista, pois de fato em algumas circunstâncias, 
a norma processual civil revela-se incompatível tanto com o próprio Direito Processual 
do Trabalho, quanto com seus princípios norteadores. Isto ocorre por exemplo com a 
distribuição convencional do ônus da prova, prevista no parágrafo único do artigo 333 do 
CPC, incompatível com o princípio protetor do Direito Processual do Trabalho. 
E é justamente nesse sentido que sustenta-se que a adoção de outros critérios e 
parâmetros para distribuição do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho, 
principalmente a distribuição dinâmica da carga probatória, objeto do nosso estudo. 
5 Distribuição dinâmica do ônus da prova como técnica processual de efetividade do 
Direito do Trabalho 
Ante tudo que foi exposto precedentemente impõe-se a necessidade de investigar 
a possibilidade de maleabilidade do ônus da prova no processo do trabalho. Visto que a 
questão, nesta perspectiva, encontra-se ultrapassada na medida em que de há muito tempo 
doutrina e a jurisprudência trabalhistas vem aplicando frequentemente a própria inversão 
do ônus probatório em situações de visível desequilíbrio processual entre as partes 
baseados em critérios de hipossuficiência, verossimilhança, entre outros. 
A insuficiência e inadequação das regras positivadas na espécie já se fazem 
sentir há muito tempo. Questão essa que não passou despercebida por Jorge Souto 
Maior(2009), pois para ele o art. 818 da CLT embora simples, que não faça qualquer 
distinção, não se prende a sua origem, ou seja, o intérprete pode dar-lhe a interpretação 
mais adequada com os escopos do processo e direito do trabalho. Pela importância da 
presente observação segue sua transcrição: 
De qualquer modo – não se pode negar -, o texto da CLT é 
vago, e a sua interpretação não está, obrigatoriamente, presa à sua 
gênese histórica. Possibilitando uma interpretação criativa de seu 
conteúdo, para se realizar uma distribuição do ônus da prova no 
processo do trabalho mais adequada comas características da relação 
do direito material, utilizando-se do ponto de vista de que a realização 
da prova compete à parte que tiver maior predisposição para a sua 
produção e do reconhecimento de que tal distribuição do ônus 
probatório pode, e deve, alicerçar-se em critérios determinados pela 
presunção das máximas de experiência, que autorizam adotar como 
verdadeira, até prova em contrário, a alegação verossímil‖. 
Igualmente Marinoni (2016) manifestando uma posição alinhada com os 
propositos atuais do processo civil, compreende a distribuição do ônus da prova a partir 
da classificação dos fatos como um mecanismo artificial, distribuindo os riscos do 
processo e o encargo da prova sem considerar a realidade da vida que se expressa no 
direito material. Para esse autor a atribuição do ônus da prova não deve levar em conta 
as particularidades das situações de direito material e a par da existência de presunções 
legais relativas e normas outras que antevejam uma distribuição do ônus da prova 
diferente daquela exposta na regra geral do art. 333 do CPC, inclusive com a sua 
inversão, nada obsta, que o próprio juiz, nas palavras do autor ―considerando a situação 
de direito material controvertida, trate de forma particularizada a questão do ônus da 
prova, logicamente, justificando o seu procedimento. 
Mas a total superação da atribuição do ônus probatório com vistas viabilizar o 
tratamento igualitário das partes será possível no processo do trabalho? Acredito que 
não só seja possível como imensamente desejável por atender totalmente aos escopos do 
processo trabalhista, sendo a teoria da distribuição dinâmica dos ônus probatórios a que 
melhor se alinha na atual fase acerca dos fins do processo. Permite-se ainda através da 
utilização do ônus dinâmico da prova o alcance do mais alto grau o ideal de igualdade 
entre os homens na sua ótica processual. 
A proteção da aplicabilidade da teoria dinâmica do ônus da prova representaria 
um paradoxo a pretensão do estabelecimento de critérios na medida em que o que se 
busca com essa teoria é justamente o afastamento de regras estáticas que determinam a 
conduta do juiz e das partes. Isto representaria um contra senso por exatamente a 
atribuição do ônus dinâmico da prova partir do caso concreto e não do caso em abstrato. 
A despeito do contrassenso preferimos lidar com a questão através da denominação de 
fundamentos de alguns pontos que não só motivam a própria existência de teoria 
dinâmica do ônus da prova, como também podem ser considerados como hipóteses de 
orientação do intérprete ao analisar as situações concretas que não abram mão da 
dinamização do ônus da prova para serem solucionadas com o maior grau de justiça 
possível. 
Na verdade estamos falando aqui apenas e tão-somente em circunstâncias às 
quais estaria o juiz do trabalho adstrito a atuar prol da efetividade do processo a partir do 
nivelamento das partes através do ônus dinâmico da prova. Seriam pressupostos não 
exaustivos, a depender do caso concreto. 
 
A igualdade substancial no processo significa em síntese tratar os iguais 
igualmente e os desiguais desigualmente de modo que as partes atuem sob as mesmas 
possibilidades e com mesmos instrumentos processuais aptos a sustentar seu direito 
material controvertido, o que muitas vezes só será possível se outorgado o ônus da prova 
àquela parte que tenha efetivamente meios para satisfazê-lo ou em outras palavras 
materializando através do processo iguais possibilidades às partes que demonstrem suas 
alegações fáticas de modo a favorecer a influência na formação da convicção do juiz sobre 
o caso concreto com melhor meio de implementação de acesso à justiça. 
A consagração da igualdade formal se impõe a amenização das desigualdades 
materiais das partes na relação jurídica processual, o que se consegue não só através da 
valoração da prova, mas especialmente na oportunização igualitária dos meios de prova. 
A possibilidade de alteração das regras do ônus da prova por si só já tem o mérito de 
garantir um tratamento igualitário às partes, de modo que se justifica a interpretação 
judicial de maior alcance na questão. 
 
A questão da desigualdade das partes no processo do trabalho é muito sensível, 
vez que nesta esfera processual a disparidade de forças na maioria dos casos é latente, 
apresentando-se como situação mais comum de conflito aquela entre a pessoa física do 
trabalhador e uma ou mais empresas ou organização empresarial. Não bastava a 
Constituição Federal demandar energicamente pela igualdade de todos, a legislação 
infraconstitucional também o faz atribuindo expressamente a tarefa ao juiz de assegurar 
às partes igualdade de tratamento. Exige a lei portanto um comportamento ativo do 
magistrado de modo a que, através de suas condutas processuais, garanta às partes a 
igualdade substancial de tratamento no decorrer da demanda. 
 
Importa pois ao juiz do trabalho colocar as partes em igualdade de condições na 
busca das provas aptas e necessárias ao descobrimento da verdade no processo 
constatando a desigualdade das partes para a produção da prova de modo que o encargo 
da sua produção seja transferido para a parte adversa quando esta dispuser de melhores 
condições. Na esfera probatória a promoção da igualdade substancial necessita de uma 
atitude mais proativa do juiz o que acarreta o abandono da postura da neutralidade não da 
imparcialidade. Haveria parcialidade se o juiz frente a uma situação de desigualdade 
material entre as partes permanecesse inerte aguardando apenas a derrota de uma frente à 
mais poderosa. 
 
De fato, a real igualdade da partes no processo estabelece valor a ser 
observado sempre, ainda que possa desarmonizar com outro princípio processual. Não só 
a formal (igualdade na lei), mas a substancial, que considera a particularidade dos 
sujeitos, o que importa sobremaneira na esfera processual trabalhista dada a situação 
recorrente de hipossuficiência de um dos litigantes, que normalmente será de ordem 
econômica, mas também poderá ser de ordem técnica em virtude até mesmo da carência 
de acesso às informações pelo trabalhador. A questão da hipossuficiência por déficit de 
informações é agravada ainda mais no contexto das relações laborais no Brasil onde não 
se encontra positivado um dever geral de informações dos empregadores aos empregados. 
 
Manoel Antonio Teixeira Filho (2009) ao delinear os princípios do processo do 
trabalho reconheceu, como específicos deste ramo apenas dois deles, a saber, o princípio 
da correção das desigualdades e o do poder normativo. Para ele, impõe-se que sejam 
conferidos meios ao trabalhador que lhe possibilitem litigar em igualdade de condições, 
dada a sua desigualdade econômica e técnica. 
 
A vulnerabilidade econômica, se irradia nas relações processuais, sendo que a 
própria demora no andamento do processo já se caracteriza um fator de agravamento da 
situação. Além do tempo do processo, outra conseqüência derivada da inferioridade 
econômica, diz respeito aos custos do processo. Mas o que nos interessa especificamente 
é uma segunda ordem de manifestação de inferioridade do trabalhador, consistente na 
natureza técnica e que se reflete justamente na produção de provas, vez que para aquele 
as dificuldades na produção de provas são bem maiores do que as possibilidades do 
empregador. 
O trabalhador normalmente não tem recursos para conduzir testemunhas até o 
fórum e até mesmo essas pessoas se ressentem de dificuldades e receios de perda do 
próprio emprego em razão da ausência para depor em Juízo. Não tem ainda o trabalhador 
acesso à maioria dos documentos do contrato de trabalho. De fato, por maior que seja o 
afã do empregado para obter sucesso na demanda, existem inúmeras situações em que 
apenas será possível a produção da prova pela obtenção dos meios que estão na posse da 
reclamada, que em regra, estádesinteressada na sua produção. O empregador tem a sua 
disposição todos os documentos relativos à relação jurídica contratual, bem assim suas 
testemunhas normalmente ainda lhe prestam serviços. 
 
A ideia da aplicação do ônus dinâmico da prova parte, portanto, da perspectiva de 
igualar uma situação, a princípio, assimétrica. Uma das formas para correção dessa 
desigualdade como forma de diminuir a vulnerabilidade do trabalhador se daria, 
atribuindo-se o encargo de forma dinâmica, avaliando o juiz cada caso, cada dificuldade 
ou situação de desigualdade. 
 
O princípio da igualdade substancial trata-se, portanto, de verdadeiro imperativo 
que na esfera probatória e necessita de interpretação judicial que propicie o maior alcance 
para aplicação das normas relativas ao ônus da prova. As regras tradicionais já 
demonstraram sua insuficiência justamente por não atender às peculiaridades e 
circunstâncias que levam às partes às situações de desigualdade no caso concreto. 
 
Portanto o ônus da prova dinâmico parte de uma fundamentação inicial de busca da 
igualdade de fato na relação jurídica processual num dos setores mais críticos e 
importantes do processo que é a atividade instrutória, sendo o princípio da aptidão da 
prova um dos componentes a ser utilizado de forma ponderada e proporcional pelo 
intérprete a vista de cada situação concreta, onde há a verdadeira exposição da verdade. 
 
6 Considerações finais 
O objetivo deste artigo foi de suceder um estudo abrangente sobre aplicação da teoria 
do ônus dinâmico da prova no processo do trabalho através do reconhecimento da 
necessidade de superação das técnicas tradicionais de distribuição dos encargos 
probatórios mencionadas nos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333 do 
Código de Processo Civil. 
Primeiramente realizou-se a explanação de conceitos que podem ser considerados 
relevantes a produção do trabalho. Levando a constatação de que a prova tem como seu 
principal objetivo a obtenção da veracidade das alegações, sendo assim de extrema 
importância para a resolução da lide, considerada como o coração do processo. E como 
todo processo, em uma sucessão ordenada de ações, a prova tem suas diretrizes que 
necessitam ser seguidas, a exemplo disso temos a distribuição probatória que ocorre de 
acordo com a posição das partes na relação jurídica procesual. 
Surgindo a partir desse momento as divergências entre ou doutrinadores e 
aplicadores da justiça, a cerca da melhor maneira de distribuir o ônus processual. Isto 
porque para alguns, não resta dúvidas de que o artigo celetário não traz nenhuma omissão 
a cerca da melhor maneira de distribuição do ônus probatório, não nessecitando nem 
sequer de uma aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. 
Por outro lado, reunimos também aqueles que defendem o caráter aberto e genérico 
da norma expressa no dispositivo celetista, necessitanto da adoção de outros critérios para 
uma ditribuição probatória mais adaptada a realidade das partes, como a distribuição 
dinâmica da carga probatória, visto que em muitos momentos, em virtude das 
especificidades das relações laborais muitas vezes não é possivel a parte que detêm o 
ônus, conseguir dele se desincubir. Concedendo aos litigantes uma terrivel sensação de 
impunidade. 
Logo insistir em uma abordagem da sistemática probatória no processo trabalhista 
sob uma moldagem clássica, conduzirá a julgamentos distantes de uma realidade 
substancial, impossibilitando a devida concretização do direito daquele que detém a 
razão. Em virtude dessa dicotomia de idéias, a segurança juridica acaba se tornando algo 
inconstante, tornando a parte uma verdadeira marionete. Por este motivo a teoria dinâmica 
do ônus da prova ao suplantar a divisão estática do ônus da prova, se apresenta como uma 
possivel alternativa de técnica processual, mais adequada à situação do caso concreto e 
aos escopos do direito do trabalho. 
9 Referências 
BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão da ônus da prova em 
benefício do consumidor. In: Revista de Processo. São Paulo:Revista dos Tribunais, no. 
86, p.295-309, abr./jun.1997 
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: 
Procedimento comum: procedimento ordinário e sumário. Vol. 2. Tomo I. 4ª ed. São 
Paulo: Saraiva, 2011. 
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, 
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 
MOREIRA, Carlos Alberto Barbosa. A função social do processo civil moderno e o 
papel do juiz e das partes na direção e instrução do processo. In Revista de Processo São 
Paulo, no. 7, jan/março de 1985 p.141. 
NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito Processual do Trabalho. São 
Paulo: Ed. Saraiva, 1994, p.55 
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. Ônus da prova e o Projeto de Código de 
Processo Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, ano 100, vol. 913, nov. 2011, p. 
301-322 
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do 
trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2010 
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A efetividade do processo. In: CORREIA, Marcus Orione 
Gonçalves (org.) Curso de direito do trabalho: vol. 4 - Direito processual do trabalho. 
São Paulo: LTr, 2009, p. 7 
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Direito Processual do trabalho. São 
Paulo: Ltr, 2009, p.93MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova 
no processo do trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2001.