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1 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! LEI DE DROGAS Lei nº 11.343/2006 Ed. 2020 2 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Manual Caseiro Instagram: @manualcaseiro E-mail: manualcaseir@outlook.com Site: www.meumanualcaseiro.com.br Lei de Drogas – Lei n º. 11.343/2006 LEI DE DROGAS Lei nº 11.343/2006 Prezado aluno, passaremos nesse momento ao estudo da Lei de Drogas, uma das leis penais especiais mais recorrentes em provas de concursos. Assim, merece a nossa total atenção! O presente material tem por objetivo reunir todas as informações que o candidato precisa para resolver questões dos certames públicos. Dessa forma, nosso material trouxe uma abordagem doutrinária sobre o tema objeto de estudo, a legislação (lei seca), questões que já foram cobradas pela Banca CESPE, questões já cobradas em concurso público pelas diversas bancas, alterações promovidas pelo PAC, súmulas, e, por fim, os informativos. Feita as devidas considerações iniciais, vamos ao conteúdo! Bons estudos, #TmJuntos! 1. Contextualização da regulamentação legal do tráfico de Drogas no Ordenamento Jurídico Brasileiro Atualmente, encontra-se vigente no Ordenamento Jurídico Brasileiro regulamentando o tráfico de drogas, bem como, o tratamento para o usuário, a Lei n.º 11.343/2006. A Lei é do final de 2006 e revogou expressamente a lei de drogas antiga (Lei n. 6.368/1976 e 10.409/2002). 3 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Para tratar do tema de Drogas, antes da edição da Lei nº 11.343 de 2006, tínhamos duas legislações distintas, uma que tratava do regramento quanto aos crimes (tipificação das condutas) e outra sobre o procedimento (lei penal e lei procedimental). No atual cenário, toda a matéria envolvendo drogas, seja a parte penal ou a parte investigatória, bem como, procedimental estão previstas na Lei nº 11.343/2006. Em resumo: • A legislação que trata sobre o regramento das drogas é a Lei nº 11.343/2006. • Atualmente, todo tratamento da matéria encontra-se prevista na Lei nº 11.343/2006, a qual revogou expressamente as Leis nº 6.368/76 e 10.409/2002. - Aspectos da “Nova” Lei de Drogas • Criação do SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. • Substituição da expressão substâncias entorpecentes por drogas. • Tratamento mais rigoroso ao traficante e mais “benéfico” ao usuário. A nova lei confere um tratamento mais rigoroso ao traficante e um tratamento mais brando ao usuário, isto porque a Lei de drogas antiga permitia a prisão do usuário, o qual tinha pena prevista de até 03 anos. Em sentido oposto, com a atual lei de drogas, o usuário não pode mais ser preso. A descarcerização do usuário é um grande benefício trazido pela nova Lei (Art. 28, Lei nº 11.343/2006). à Não há para o usuário pena privativa de liberdade! E quais são as penas aplicadas ao usuário? Nos termos do art. 28, temos as seguintes: Penas para o Usuário (Art. 28, Lei nº 11.343/2006) I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Leis sobre Drogas: Lei n. 6.368/1976 Lei n. 10.409/2002 Lei n. 11.343/2006 4 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Em caso de descumprimento dessas penas, o juiz aplicará medidas sancionatórias, e quais são elas? Admoestação verbal e multa. Art. 28. § 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. Vejamos: Destaca-se ainda que, não cabe a prisão cautelar para o usuário, isso porque não permite sequer de modo definitivo ao término da demanda processual. àNão cabe Prisão em Flagrante (2ª fase do flagrante). Por outro lado, para o traficante, todavia, o tratamento foi recrudescido – a pena mínima, por exemplo, foi aumentada. O tratamento dado ao traficante na nova Lei de Drogas era tão rigoroso que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de algumas afirmações, as quais tinham por base a vedação em abstrato de determinados benefícios. Corroborando ao exposto, preleciona Roque; Távora e Alencar1: Dentre inúmeros pontos marcantes que podem ser apontados, no que se refere às distinções entre a atual Lei de Drogas e a legislação revogada, devemos enaltecer a substancial distinção levada a efeito, no que pertine ao tratamento conferido a usuários e traficantes. Na Lei nº 6.368/76, o crime de tráfico estava previsto no art. 12, e previa uma pena de “reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”. Por sua vez, a conduta do usuário estava contida no art. 16, cuja pena era de “detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa”. Na atual legislação, o crime do traficante está previsto no art. 33, cuja pena prevista é de “reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”. Por sua vez, o crime do usuário tem previsão no art. 28, e não há previsão para pena privativa de liberdade. De fato, para o usuário, a Lei nº 11.343/06 previu as seguintes penas: a) advertência sobre os efeitos 1 Legislação Criminal para Concursos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Juspodivm. 2020. Descumprimento AdmoestaçãoVerbal Multa 5 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! das drogas; b) prestação de serviços à comunidade; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 2. Noções introdutórias A Lei de Drogas continua sendo muito alterada ao longo dos anos pelo fato de conter crimes comuns na sociedade, gerando bastante demanda processual e muita jurisprudência, proporcionando diversas alterações legislativas com novas conceituações em nosso Ordenamento Jurídico. O objeto material do crime é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Nesse sentido, o objeto material nos crimes da lei de drogas é a droga. Nessa perspectiva, proclama o art. 1º, parágrafo único da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido, iniciamos a nossa contextualização da legislação questionando: se o objeto material da lei de drogas é a drogas, qual a compreensão legal do termo drogas? - Candidato, o que se entende por droga? A Lei de Drogas não trouxe o conceito de seu tipo penal “Droga”, tornando-se, portanto, uma norma penal em branco, aquela que o preceito primário vem incompleto, precisando de uma complementação. Nessa esteira, a Lei n. 11.343/06 traz apenas em seu artigo 1º parágrafo único: Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. E então, como saberemos o que é droga para fins de tipificação dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006? Para suprir essa ausência a definição de drogas para fins penais, a Portaria 344/98 da Secretária de Vigilância Sanitária – ANVISA, do Ministério da Saúde dispôs: Art. 1º Para os efeitos deste Regulamento Técnico e para a sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições: Droga - Substância ou matéria-primaque tenha finalidade medicamentosa ou sanitária. Nessa portaria são trazidos ainda em seu anexo, mais de 400 substâncias consideradas como substância entorpecente. Atente para o fato do termo droga não se referir apenas a maconha, cocaína, heroína, etc. 6 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Corroborando ao exposto, Roque; Távora e Alencar 2: Atualmente, o rol de substâncias prescritas encontra-se na portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, que “aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial”. A propósito, o art. 66 da Lei de Drogas, em comento, estabelece que: “para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998”. Uma vez identificado que se trata de uma norma penal em branco, aproveitamos para reforçarmos a sua definição. Vejamos! Relembrando! Normal penal em branco subdivide-se em: Norma penal em branco homogênea: a sanção vincula-se a um tipo que precisa ser complementado por uma mesma lei ou por uma outra lei – originadas da mesma instância legislativas. Complementação está contida na mesma lei (homovitelinas); remissão interna: remetem a outros dispositivos contidos na mesma lei. Código Penal com Código Penal. Complementação está contido em outra lei, mas de mesma instância legislativa (heterovitelinas) – remissão externa. Remetem a outra lei formal, mas de mesma instância legislativa. Lei que remete a outra Lei, Portaria que remete a outra Portaria, Decreto que remete a outro Decreto. Norma penal em branco heterogênea: Há fonte formal heteróloga, pois remetem a individualização (especificação) do preceito a regras cujo autor é um órgão distinto do poder legislativo, o qual realiza o preenchimento do branco por meio de sua individualização, p. exemplo, via ato administrativo. Exemplo: Lei 11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD. Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras 2 Legislação Criminal para Concursos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Juspodivm. 2020. 7 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. (Fixa as substâncias entorpecentes ou que determinam dependência física ou psíquica). Candidato, os crimes da Lei de Drogas estão previstos em qual espécie de norma penal em branco? Excelência, os crimes da Lei de Drogas conforme se pode extrair da redação do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 11.343/2006, tanto podem vim a serem complementados por uma Lei (e nesse caso, seria classificado nessa hipótese como uma norma penal em branco homogênea) como também por Ato Administrativo (e nesse caso a norma penal em branco é heterogênea), inobstante essa dupla possibilidade, atualmente em nosso ordenamento jurídico os crimes previstos na lei de drogas estão contidos em norma penal em branco heterogênea pois a norma que complementa a legislação vem descrita em ato administrativo da União. Assim, contemplamos que quem define conduta criminosa é a Lei, mas o complemento é dado pela Portaria da Anvisa (vai definir qual substância é droga) – a ANVISA é uma agência do Poder Executivo da União. Dessa forma, por ser a fonte de complemento uma portaria, fala-se que a lei é uma norma penal em branco heterogênea. Na Lei de Drogas, a norma penal em branco é heterogênea, isto porque o complemento é dado por ato infralegal – Portaria da ANVISA. Vamos ESQUEMATIZAR? Normal Penal em Branco Heterogênea Homogênea Quando o complemento estiver definido em ato infralegal. Quando o complemento estiver definido em lei. (Divide-se em homóloga – mesma lei - ou heteróloga – lei distinta). O art. 2º da Lei 11.3434/06 segue afirmando: Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso. Uma primeira ressalva a proibição, fica a cargo do caput deste artigo, fazendo menção a Convenção de Viena que trata da utilização de substrato de drogas para fins religiosos. (caso em que será necessário autorização judicial). Vejamos: 8 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas. Mais duas ressalvas são feitas em casos de autorização para fins medicinais ou científicos, como trata o parágrafo único acima. Portanto, a proibição, exploração, plantio ou cultivo de drogas possuem três exceções: A religiosa, a científica e medicinal. Vejamos as ressalvas: 3. Sujeitos do Crime: ativo e passivo Em regra geral, os crimes da lei de drogas são crimes comuns ou gerais, que significa que podem ser praticados por quaisquer pessoas, não exigem qualidade especial do agente. Contudo, temos uma exceção prevista ao teor do art. 38 da Lei nº 11.343/2006, que é classificado como crime próprio ou especial (exige qualidade especial do agente), trata-se do crime de prescrição ou ministração culposa de drogas. Vejamos: Prescrição ou Ministração Culposa de Drogas Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. No tocante ao verbo do tipo “prescrever”, entendimento já consolidado afirma ser crime próprio, pois se exige a qualidade especial do agente de “médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem”. Apenas profissional da saúde é quem pode prescrever. Fins religiosos Fins medicinais Fins cientifícos 9 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! No tocante ao sujeito passivo, é a coletividade. Os crimes da lei de drogas são classificados como crimes vagos. Entende-se por crime vago aquele que tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica. 4. Crimes de perigo abstrato Os crimes previstos na lei de drogas são crimes de perigo abstrato. A prática da conduta prevista em lei acarreta a presunção absoluta de perigo ao bem jurídico, não cabendo prova em contrário. Não obstante a regra, temos uma exceção. Trata-se do tipo penal do art. 39 da lei em comento. No crime do art. 39 da Lei de Drogas, há um crime de perigo concreto: não basta conduzir a embarcação sob o efeito da droga, é necessário que haja efetivamente a exposição da incolumidade de outrem a um perigo concreto, real, efetivo. Os crimes de perigo abstrato são aqueles em que não são exigidos a colocação dobem jurídico em risco real e concreto tampouco a lesão do mesmo. Apenas retratam uma conduta que em si, sem apontar resultado específico como elemento expresso do injusto. Então para ser configurado tipo penal incriminador basta comportamento comissivo ou omissivo previsto no tipo penal3. 5. Dos crimes e das penas 5.1 Porte de drogas para o consumo pessoal Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: O sujeito ativo do delito do art. 28 é qualquer pessoa, o que significa que se trata de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não exige qualidade especial do agente). Conforme já destacamos acima, os crimes da lei de drogas, em regra, são crimes comuns. Contudo, no delito de tráfico (art. 33), na modalidade prescrever e ministrar, o delito é classificado como crime próprio (porque exige qualidade especial do agente). 3 https://jus.com.br/artigos/73188/crime-de-perigo-abstrato 10 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! No tocante ao sujeito passivo, o direto/imediato ou eventual é a coletividade, já o indireto/mediato ou constante é o Estado. O bem jurídico que se pretende tutelar, in casu, é a saúde pública. Trata-se de crime contra a saúde pública. O objeto material, por sua vez, é a pessoa ou coisa sobre qual a pessoa ou coisa. No delito do art. 28, da Lei 11.343, o objeto material é a droga. Quais são as condutas criminalizadas pelo art. 28? Trata-se de tipo penal misto alternativo4, contemplando cinco verbos, se consumando com a realização de qualquer dos verbos. • Adquirir; • Guardar; • Trazer Consigo; • Ter em depósito; • Transportar. Vamos ESQUEMATIZAR? ADQUIRIR GUARDAR TER EM DEPÓSITO TRANSPORTAR TER EM DEPÓSITO “Adquirir”: traduz a ideia de obter, conseguir. Trata-se da obtenção da posse ou propriedade da droga, seja a título oneroso ou gratuito. Nesta modalidade de conduta, o crime é instantâneo, isto é, ocorre a consumação de forma imediata, com a simples aquisição da droga. “Guardar”: traduz a ideia de acondicionar, conservar, ocultar, proteger, tomar conta, ter sob vigilância, em geral de forma clandestina. Nesta modalidade de conduta, o crime é permanente, isto é, a ação do agente se protrai no tempo. “Ter” (em depósito): traduz a ideia de manter armazenado, conservar em determinado local. No geral, também há a ideia de clandestinidade, ocultação, muito embora não seja imprescindível, pois o depósito pode, em certos casos, ser exposto ao público. Nesta modalidade de conduta, o crime é permanente. “Transportar”: traduz a ideia de deslocar a droga, levando-a de um local para outro. Para a caracterização do crime, pouco importa qual é a forma de transporte da droga. Contudo, em geral, diferencia-se da quinta conduta (“trazer consigo”) pelo fato de que, nessa última, a droga é conduzida junto ao corpo do agente, ao passo que, no transporte, ela está, por exemplo, acondicionada no veículo automotor. Nesta modalidade de conduta, o crime é permanente. “Trazer” consigo: traduz a ideia de transportar a droga junto ao corpo, ou em compartimento que é carregado pelo próprio agente (ex.: bolsa, mochila, etc.). Nesta modalidade de conduta, o crime é permanente. Os conceitos acima foram extraídos da obra Legislação Criminal para Concursos (2020). Editora Juspodivm. 4 Nas lições do prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito), o tipo penal misto alternativo é aquele em que o legislador descreveu duas ou mais condutas (verbos). Se o sujeito praticar mais de um verbo, no mesmo contexto fático e contra o mesmo objeto material, responderá por um único crime, não havendo concurso de crimes nesse caso. 11 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Candidato, é possível pensar em tentativa em relação a esses crimes? É muito difícil falar em tentativa nesses casos; em tese, é admissível, mas é difícil pensar em uma situação prática de tentativa. A doutrina ressalta que é possível tentar adquirir a droga. A dificuldade da tentativa decorre do fato de que mesmo que praticado na forma tentada, é provável que já seja consumada em um dos outros verbos do tipo. A Lei não menciona o verbo usar, mas menciona verbos que teoricamente incidem na prévia prática do consumo. Corroborando ao exposto, Roque; Távora e Alencar 5: O art. 28 da Lei de Drogas trata das condutas a serem praticadas pelo usuário. A primeira anotação que devemos fazer é, justamente, no sentido de que a Lei não criminaliza o consumo em si, mas sim condutas relacionadas à pretensão de consumir a droga. Basta perceber que dentre os núcleos do tipo não se encontra o verbo “consumir”. De todo modo, inconcebível que o usuário consiga fazer uso da droga sem que realize pelo menos um dos núcleos do tipo – “adquirir”, “guardar”, “ter” (em depósito), “transportar” ou “trazer” consigo. Candidato, porque a conduta descrita no art. 28 é considerada crime, tendo em vista que somos regidos pelo princípio da alteridade? O princípio da alteridade basicamente significa dizer que aquele indivíduo que causa lesão a si próprio, esta lesão não será punida. No entanto, o sujeito passivo da Lei de drogas é a saúde pública, desta forma, não interessa apenas o usuário de drogas, o interesse principal é de que a saúde pública seja preservada, caso contrário, a coletividade é diretamente prejudicada com situações de marginalidade, problemas de overdose, problemas com a sobrecarga do sistema de saúde. 5.1.1 Figura Equiparada Art. 28 § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Este parágrafo traz as condutas equiparadas ao crime do caput, semear cultivar ou colher. E quais são as condutas? • Semeia; 5 Legislação Criminal para Concursos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Juspodivm. 2020. 12 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • Cultiva; • Colhe. ... plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. O dispositivo refere-se ao local em que o agente planta uma pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica para seu consumo pessoal (Exemplo: plantar um pé de maconha em um vaso na varanda do apartamento). Obs.1: A plantação deve ser com a finalidade específica de consumo pessoal; Obs.2: A prática de alguma das condutas já caracteriza o delito, pois trata-se de tipo penal misto alternativo. Obs.3: Deve ser planta destinada a pequena quantidade. A lei expressamente tratou “pequena quantidade”. 5.1.2 Punições Na atual lei de drogas, o usuário não pode mais ser preso. A descarcerização do usuário é um grande benefício trazido pela nova Lei (Art. 28, Lei nº 11.343/2006). Não há mais incidência para o usuário pena privativa de liberdade! E quais são as penas aplicadas ao usuário? Com relação a punição o Art. 28 ainda disciplina em seus incisos que: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O STF se manifestou acerca da tese da “descriminalização” deste artigo, e para a Corte há uma despenalização, o legislador manteve a natureza da infração, continua sendo uma infração penal. Tornando- se um crime de ínfimo menor potencial ofensivo. PenasNÃO privativas de liberdade: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, preferencialmente 13 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! sobre questões de drogas. Quanto ao prazo, este será de 5 meses se for primário e 10 meses se for reincidente, no caso da reincidência o STJ se pronunciou no RESP 1.771.304-ES, e entendeu que se tratava de uma reincidência especifica no uso de drogas. Vale ressaltar que de acordo com o Art. 27, é possível aplicar cumulativamente duas ou três penas: Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. Candidato, condução coercitiva após o descumprimento de um Termo Circunstanciado, para comparecimento ao juiz e aplicação de uma advertência por exemplo, é permitida no porte de drogas para consumo pessoal? Sim. No entanto vale lembrar que na lei de abuso de autoridade e em julgados do STF, o entendimento é de que não se pode conduzir o réu coercitivamente para presença do juiz com fins de interrogatório, baseado no princípio da presunção de inocência, e não o princípio de não fazer prova contra si mesmo. No caso do portador de drogas para uso pessoal, não há o princípio da presunção de inocência tendo em vista que já está condenado a uma pena de advertência. Portanto de acordo com o Enunciado do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), em caso de ausência injustificada do usuário de drogas à audiência de aplicação de pena de advertência, ele poderá ser conduzido coercitivamente. A prestação de serviços preferencialmente será na prevenção do consumo ou recuperação de usuários e dependentes de drogas, possuindo duas características: A não substitutividade e não conversibilidade. Essa pena é autônoma, não substitui nenhuma outra pena, como a pena restritiva de direito substitui a pena restritiva de liberdade, bem como uma vez descumprida a pena imposta, esta não será convertida em prisão. Sendo assim essas as principais diferenças com as penas restritivas de direitos, a não substitutividade e a não conversibilidade. Em caso de descumprimento, o juiz aplicará medidas sancionatórias, e quais são elas? Admoestação verbal e multa. Destaca-se ainda que, não cabe a prisão cautelar para o usuário, isso porque não permite sequer de modo definitivo ao término da demanda processual. Não cabe Prisão em Flagrante (2ª fase do flagrante). Cuidado, muita atenção aqui, a admoestação verbal e a multa não são penas do Art. 28! Isso é efeito extrapenal, com intuito de coagir as devidas penas: advertência, prestação de serviço à comunidade e frequência em curso educativo. Candidato, pode-se de imediato aplicar a multa em caso de descumprimento de prestação de serviço ou frequência em curso educativo? Não. O entendimento pacifico é de que essas medidas 14 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! coercitivas (admoestação verbal, multa) para garantia do cumprimento das penas do art. 28 são sucessivas. Primeiro deve-se admoestar e depois aplicar a multa, não pode ser simultaneamente. Candidato, imagine que o usuário foi admoestado, posteriormente aplicado a multa coercitiva e mesmo assim não surte efeito no tocante ao cumprimento da pena, chegando ao falecimento deste indivíduo, a multa anteriormente arbitrada pode ser cobrada corrigida dos herdeiros? Sim. Não se utiliza aqui o princípio da intranscendência da pena, tendo em vista que tanto a admoestação verbal como essa multa NÃO SÃO PENAS, são efeitos extrapenais para efeito de coerção ao cumprimento das penas. Portanto, os herdeiros responderão na medida do espólio deixado pelo de cujus todas as multas que foram arbitradas (a Lei não define até quantas podem ser aplicadas). Observação. O Art. 28 gerava reincidência para outros crimes, contudo houve uma mudança de entendimento do STJ tendo em vista que, se na lei de contravenções penais que possui uma pena de prisão simples não gera reincidência, não tem lógica um crime como o do art. 28 que tem uma pena apenas de “advertência”, “prestação de serviços” e “medida educativa” gerar reincidência. Lembrando que a lei de contravenções penais informa que se houver uma contravenção penal e a prática de um crime posterior essa contravenção não gera reincidência, apenas caso seja uma contravenção e outra contravenção, neste caso gera reincidência, bem como na prática de um crime e uma contravenção posterior irá gerar reincidência. Nesse sentido, vejamos: A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência: O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp 1.366.654/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/12/2018. STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632). 15 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Sobre o delito do art. 28 e a reincidência, vale a pena conferirmos o teor do Info 662 do STJ: A reincidência de que trata o § 4º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é a específica: O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 prevê o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em regra, as penas dos incisos II e III só podem ser aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses. O § 4º prevê que: “em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.” A reincidência de que trata o § 4º é a reincidência específica. Assim, se um indivíduo já condenado definitivamente por roubo, pratica o crime do art. 28, ele não se enquadra no § 4º. Isso porque se trata de reincidente genérico. O § 4º ao falar de reincidente, está se referindo ao crime do caput do art. 28. STJ. 6ª Turma. REsp 1771304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/12/2019 (Info 662). 5.1.3 Competência Como já citado anteriormente, o crime previsto no Art. 28 da Lei 11.343/06 é um crime de ínfimo potencial ofensivo, portanto a competência para julgar é do Juizado EspecialCriminal, na Justiça Estadual. O processo e julgamento do crime do art. 28 segue o procedimento sumaríssimo. É crime de competência do Juizado Especial Criminal. Assim, temos que o art. 28 da Lei de Drogas é infração de menor potencial ofensivo. Seu processo e julgamento seguem o rito sumaríssimo (arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/1995). Corroborando ao exposto, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):6 O procedimento em relação a qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com crime mais grave, é aquele descrito nos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95, sendo, assim, de competência do Juizado Especial Criminal. Dessa forma, a quem for flagrado na prática de infração penal dessa natureza não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juizado competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando a autoridade policial as requisições dos exames e perícias necessários. Concluída a lavratura do 6 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 16 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! termo circunstanciado, o agente será submetido a exame de corpo de delito se o requerer, ou se a autoridade policial entender conveniente, e, em seguida, será liberado. 5.1.4 Princípio da Insignificância É majoritário o posicionamento de que o princípio da insignificância não é aplicado ao Art. 28, tendo em vista que já é em sua essência um crime de ínfimo potencial ofensivo, baixa ofensividade, possui um teor de insignificância. Muito embora exista jurisprudência permitindo sua aplicação. Nesse sentido, vejamos o Informativo do STJ. INFORMATIVO 541, STJ. LEI DE DROGAS: Não se aplica o princípio da insignificância para a posse/porte de droga. Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de posse/porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Para a jurisprudência, não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. STJ. 6ª Turma. RHC 35.920- DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014 (Info 541). Atenção! Porte de Droga para Consumo Pessoal x Princípio da Insignificância! Se a pessoa for encontrada com alguns poucos gramas de droga para consumo próprio, é possível aplicar o princípio da insignificância? àSTJ: não é possível aplicar o princípio da insignificância A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n° 11-343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância (STJ. 6• Turma. RHC 35-920-DF, Rei. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 2o/5f2014.lnfo 541) . àSTF: possui um precedente isolado, da 1ª Turma, aplicando o princípio: HC 110475, Rei. Min. Dias Toffoli,julgado em 14/02/2012. 17 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Obs.: se esse tema for cobrado em prova, você deverá responder que NÃO é possível a aplicação do princípio, uma vez que o referido precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência. Assim: STF STJ Em regra, não admite. Admitiu de forma excepcional. Não admite. STF: “Ao aplicar o princípio da insignificância, a 1ª Turma concedeu habeas corpus para trancar procedimento penal instaurado contra o réu e invalidar todos os atos processuais, desde a denúncia até a condenação, por ausência de tipicidade material da conduta imputada. No caso, o paciente fora condenado, com fulcro no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 3 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade por portar 0,6 g de maconha” (HC 110.475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 14.02.2012, noticiado no Informativo 655). STJ: “Não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida” (RHC 35.920/DF, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 20.05.2014, noticiado no Informativo 541). 5.1.5 Habeas Corpus Não é possível a impetração de habeas corpus em face da conduta delitiva do art. 28, posto que esse crime não oferece nenhum risco ou ameaça à liberdade de locomoção, tendo em vista que a pena não é privativa de liberdade. 5.1.6 Critérios para determinação do consumo Na continuidade do artigo, temos parágrafo 2º: Art. 28 § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. O juiz, portanto, irá verificar a quantidade de droga, as circunstâncias de forma geral, a condição financeira do usuário e seus antecedentes por exemplo. 5.1.7 Prescrição penal 18 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. Dispõe o art. 30, da Lei 11.343 que prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. Para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006 a prescrição é de 2 anos. Esse prazo é aplicável tanto à prescrição da pretensão punitiva como também à prescrição da pretensão executória. O presente dispositivo (art. 30) foi objeto de cobrança na prova de Delegado do Estado do Pará. Prescrevem, portanto, a prescrição a pretensão punitiva, bem como a prescrição da pretensão executória. Uma das menores prescrições existentes no nosso ordenamento jurídico. Todas as regras dos arts. 107 e seguintes serão aplicadas ao crime do art. 28. Exemplo: Um indivíduo de 19 anos foi preso usando drogas, a prescrição desse crime será de 1 ano, vide art. 115. CP; Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. 5.2 Tráfico de drogas Na lei de drogas o termo tráfico de drogas do crime é dado pela doutrina, não existe na legislação propriamente o crime de “tráfico de drogas”. Observação. Cumpre destacar de imediato, que os crimes previstos nos Arts. 33 caput e §1º, Art. 34, Art. 36 e Art. 37 são o chamado TRÁFICO DE DROGAS. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O art. 33, caput, contempla 18 núcleos. Trata-se de tipo misto alternativo, também denominado de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Se o agente praticar duas ou mais condutas contra o mesmo 19Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! objeto material (mesma droga), ele responderá por um único crime. Contudo, se as condutas forem praticadas contra drogas diversas, estará caracterizado o concurso de crimes. E quais são as condutas criminalizadas? • Importar; • Exportar; • Remeter; • Preparar; • Produzir; • Fabricar; • Adquirir; • Vender; • Expor à venda; • Oferecer; • Ter em depósito; • Transportar; • Trazer consigo; • Guardar; • Prescrever; • Ministrar; • Entregar a consumo ou • Fornecer drogas Sobre a definição de cada conduta, descreve Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):7 Importar consiste em fazer entrar o entorpecente no País, por via aérea, marítima ou por terra. O crime pode ser praticado até pelo correio. O delito consuma-se no momento em que a droga entra no território nacional. Pelo princípio da especialidade, aplica-se a Lei de Drogas, e não o art. 334 do Código Penal (contrabando ou descaminho), delito que, dessa forma, só pune a importação de outros produtos proibidos. Exportar é enviar o entorpecente para outro país por qualquer dos meios mencionados. Remeter é deslocar a droga de um local para outro do território nacional. Preparar consiste em combinar substâncias não entorpecentes, formando uma tóxica pronta para o uso. 7 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 20 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Produzir é criar. É a preparação com capacidade criativa, ou seja, que não consista apenas em misturar outras substâncias. Fabricação é a produção por meio industrial. Adquirir é comprar, obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. Só configura o crime de tráfico se a pessoa adquire com intenção de, posteriormente, entregar a consumo de outrem. Quem compra droga para uso próprio incide na conduta prevista no art. 28 — porte de droga para consumo próprio, que possui pena muito mais branda. Vender é alienar mediante contraprestação em dinheiro ou outro valor econômico. Expor à venda consiste em exibir a mercadoria aos interessados na aquisição. Oferecer significa abordar eventuais compradores e fazê-los saber que possui a droga para venda. O significado das condutas “guardar” e “ter em depósito” é objeto de controvérsia na doutrina. Com efeito, Nélson Hungria entende que “ter em depósito” é reter a droga que lhe pertence, enquanto “guardar” é reter a droga pertencente a terceiro. É esse também o entendimento de Fernando Capez. Para Vicente Greco Filho, ambas as condutas implicam retenção da substância entorpecente, mas a figura “ter em depósito” sugere provisoriedade e possibilidade de deslocamento rápido da droga de um local para outro, enquanto “guardar” tem um sentido, pura e simplesmente, de ocultação. Transportar significa conduzir de um local para outro em um meio de transporte e, assim, difere da conduta “remeter” porque, nesta, não há utilização de meio de transporte viário. Enviar droga por correio, portanto, constitui “remessa”, exceto se for entre dois países, quando consistirá em “importação” ou “exportação”. Por outro lado, o motorista de um caminhão que leva a droga de Campo Grande para São Paulo está “transportando” a mercadoria entorpecente. Trazer consigo é conduzir pessoalmente a droga. É, provavelmente, a conduta mais comum, porque se configura quando o agente, por exemplo, traz o entorpecente em seu bolso ou bolsa. Prescrever, evidentemente, é sinônimo de receitar. Por essa razão, a doutrina costuma mencionar que se trata de crime próprio, pois só médicos e dentistas podem receitar medicamentos. Lembre-se de que há substâncias entorpecentes que podem ser vendidas em farmácias, desde que haja prescrição médica. Porém, se o médico, intencionalmente, prescreve o entorpecente, apenas para facilitar o acesso à droga, responde por tráfico. O crime consuma-se no momento em que a receita é entregue ao destinatário. Se alguém, que não é médico ou dentista, falsifica uma receita e consegue comprar a droga, responde por tráfico na modalidade “adquirir” com intuito de venda posterior. A prescrição culposa de entorpecente (em dose maior que a necessária ou em hipótese em que não é recomendável o seu emprego) caracteriza crime específico, previsto no art. 38 da Lei de Drogas. 21 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Ministrar é aplicar, inocular, introduzir a substância entorpecente no organismo da vítima — quer via oral, quer injetável. Exemplo: um farmacêutico injeta drogas em determinada pessoa sem existir prescrição médica para tanto. Fornecer é sinônimo de proporcionar. O fornecimento pressupõe intenção de entrega continuada do tóxico ao comprador e, por tal razão, difere das condutas “vender” ou simplesmente “entregar”. O fornecimento e a entrega, ainda que gratuitos, tipificam o crime. Se o indivíduo pratica alguma dessas condutas descritas pelos verbos supracitados, mesmo que gratuitamente incorre neste crime, ou seja, não é necessário para a configuração do delito que tenha relação financeira. No tocante aos sujeitos do crime, trata-se de crime comum ou geral: pode ser praticado por qualquer pessoa. A maior parte das condutas previstas no tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas são caracterizadas como crime comum, ou seja, não exigem qualidade especial do agente. Todavia, no tocante as condutas prescrever e ministrar é crime próprio. É considerada crime próprio porque só quem pode prescrever é profissional da área de saúde. Por outro lado, referente a conduta ministrar (aplicar a droga) existe divergência, pois parte dos defensores argumentam que a aplicação (ministrar) pode ser feita por qualquer pessoa. O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas possui um elemento normativo que merece a nossa atenção, qual seja, “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Desse modo, para a configuração do delito em comento é necessário que a conduta seja praticada sem autorização ou ainda em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O tráfico só restará configurado se a conduta for praticada sem autorização legal. Candidato, é possível o comércio lícito de drogas? É possível sim excelência, pois só existe o crime se a conduta é realizada “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Exemplo: venda de remédio com receita controlada, pois contém o princípio ativo de alguma droga. O parágrafo 1º traz mais verbos com todas as condutas equiparadas: § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; 22 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Essa substância é qualquer que seja extraída de entorpecente de droga, não precisa ser o tóxico, desde que seja idônea a preparação do dispositivo. A observação deste inciso vai para a importação de semente de maconha, esta não configura crime de tráfico. No julgado de 11 de setembro de 2018, Gilmar Mendes afirma que: “...a matéria-prima ou insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, por exemplo, produzirem a droga ilícita, o que nãoé o caso das sementes da planta Cannabis sativa, que não possuem a substância psicoativa (THC) ”. STF, 2º turma HC 144161 SP, Rel. Min. Gilmar Mendes (info 915). Em resumo quando não tiver THC, não haverá crime de tráfico. Outro ponto em destaque é acerca da importação de pequenas quantidades de sementes de maconha. A 5º turma do STJ entende que SIM, a importação clandestina de sementes de Cannabis sativa configura o tipo penal descrito no art. 33, §1º, I, da Lei 11.343/2006, não sendo possível aplicar o princípio da insignificância (REsp 1723739/SP). Enquanto que a 6º turma entende que NÃO, tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza entre as condutas do art. 28 da lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato (REsp 1616707/CE). Em suma esse é o entendimento majoritário tanto o STF quanto a 6º turma do STJ entendem não configurar crime de tráfico a importação da semente da Cannabis sativa. II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; Para caracterização desse crime, pouco importa o princípio ativo, diferente da semente abordada no inciso anterior, na medida em que a Lei de Drogas só exige que elas sejam destinadas a preparação da droga. Portanto, a planta não precisa do princípio ativo. Enquanto a semente, o STF entende que necessita do princípio ativo. III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Essa propriedade não necessariamente precisa ter noção de posse, pode apenas ser sob administração ou vigilância. Terá também de ser a propriedade cedida para fins de tráfico e não de consumo pessoal. Ressalta-se que sendo o imóvel para fins de associação, sem as figuras do tráfico não á crime tipificado neste inciso, ou seja, se o imóvel é usado para reuniões de traficantes, mas lá dentro não existe nenhuma das condutas do tráfico, este crime não existirá. 23 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Assim, no caso do inc. III, o agente empresta o carro, a casa para o tráfico de drogas. Esse local pode ser imóvel (terreno, casa, apartamento) ou móvel (carro, avião). O crime é doloso, ou seja, somente estará caracterizado quando o proprietário/possuidor do local conhece a natureza da substância. Na sequência, temos uma novidade acrescida pelo Pacote Anticrime. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). Trata-se de novidade trazido pelo Pacote Anticrime (PAC): agente disfarçado. Até o advento do PAC, a conduta do agente se disfarçar para poder comprar a droga não poderia acontecer porque configuraria um crime impossível, agora quem vender ou entregar ainda que por agente disfarçado a droga, vai responder por crime de tráfico. Lembrando que não pode faltar elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistentes, uma câmera que a polícia civil já tinha filmando e então o policial disfarçado vai e comprova por exemplo. Observação¹. Presente o elemento da conduta criminal preexistente, a venda ou a entrega ao agente policial disfarçado ensejará o flagrante nos termos do art. 33, §1º, IV da Lei 11.343/06. Observação². Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, mas o criminoso prontamente entrega a droga pedida pelo policial disfarçado, só será viável o flagrante nas modalidades de “ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar e a tipificação ficará no art. 33 caput, da Lei 11.343/06. Observação³. Ausente o elemento da conduta criminal preexistente, e o agente policial disfarçado solicita a droga ao traficante e este vai buscá-la em outra localidade, a prisão em flagrante será considerada, inevitavelmente, ilegal, nos termos da Súmula 145 do STF. Tendo em vista que não trazia consigo, não guardava, etc. o policial provoca ele a ir a outro lugar. Súmula 145 STF. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Nessa linha, corroborando ao exposto, William Garcez e Davi André Costa e Silva 8(2020): 8 https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/04/08/figura-policial-disfarcado-e-mitigacao-flagrante-preparado/ 24 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Diante desse novo cenário jurídico, entendemos que, em outras palavras, a lei deixa claro que a venda e entrega de droga a agente policial disfarçado não configuram o flagrante preparado, desde que presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Repare-se que a lei traz um elemento normativo condicionador, o qual funciona como um requisito para a configuração típica. O flagrante só será válido quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Se, diversamente, não houver prova de conduta criminal preexistente e o policial disfarçado receber a droga do traficante, a prisão em flagrante se dará com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e somente nos verbos configuradores de crime permanente (ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar) se presentes no cenário fático. Assim, três situações podem ocorrer: a) Presente o elemento da conduta criminal preexistente, a venda ou a entrega ao agente policial disfarçado ensejará o flagrante nos termos do art. 33, §1°, IV, da Lei 11.343/06; b) Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, mas o criminoso prontamente entrega a droga pedida pelo policial disfarçado, só será viável o flagrante nas modalidades de ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar e a tipificação ficará no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; c) Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, o agente policial disfarçado solicita droga ao traficante e este vai buscá-la em outra localidade, a prisão em flagrante será considerada, inevitavelmente, ilegal, nos termos da Súmula 145 do STF. Observação 4. a) Agente disfarçado: não precisa de autorização judicial. Art. 33 §1º, IV. Situação em que o policial se passa por comprador ou mero adquirente. (Presente na lei de drogas e no estatuto do desarmamento). b) Agente provocador: aquele que instiga alguém a pratica de delito sem que a pessoa tenha esse propósito. Caracteriza a figura do Crime impossível. (Teoria da armadilha). c) Agente infiltrado: previsto na Lei 12.850/13 (organização criminosa) necessita de autorização judicial. 5.2.1 Classificação É crime próprio no verbo prescrever (médico, odontólogo, etc.) e crime comum nos demais verbos, sendo um crime formal doloso (consciência e vontade), comissivo (cuja conduta é uma ação), de perigo abstrato (sujeito passivo é a coletividade), tipo misto alternativo (se praticada mais condutas no mesmo contexto fático será punido por apenas um crime), não cabendo princípio da insignificância. 5.2.2 Modalidades permanentes 25 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • Expor a venda: Enquanto estiver exposto está acontecendo o crime; • Ter em depósito: Enquanto mantiver em depósito está acontecendo o crime; • Transportar:Enquanto estiver transportando está acontecendo o crime • Trazer consigo: Enquanto estiver trazendo consigo está acontecendo o crime; • Guardar: Enquanto estiver guardando está acontecendo o crime. Possibilitando, portanto, a prisão em flagrante, pois é necessária a condição do crime estar acontecendo. Candidato, quando que é autorizada a quebra da inviolabilidade domiciliar para fins de flagrante de leis de drogas? A principal situação é que deverá se saber a probable cause, que seriam as circunstâncias que permitam uma pessoa razoável (homem médio) acreditar, ou ao menos suspeitar, COM ELEMENTOS CONCRETOS, que um crime está sendo cometido no interior da residência. Conforme entendimento do STJ (entendimento válido para os certames), a mera intuição de que está havendo tráfico de drogas na casa não autoriza o ingresso sem mandado judicial ou consentimento do morador. Exemplo. A polícia percebe uma aglomeração de pessoas em local conhecido pelo tráfico, um indivíduo nota a presença policial e corre para sua casa, a autoridade portando o segue e adentra sua residência, encontrando drogas, dinheiro e balança de precisão, este fato NÃO configuraria justa causa, tendo em vista que a mera intuição da fuga não autoriza a entrada na residência. Nesse sentido, vejamos o Informativo do STJ. O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606). 26 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Cuidado. O encontro fortuito de prova é aplicável para lei de drogas. Exemplo. Um mandado que autoriza a entrada na residência para busca de arma de fogo, adentrando o local é encontrado drogas, mesmo o mandado não mencionando drogas, como a autoridade policial estava autorizada a adentrar e encontra as drogas, esta foi encontrada de forma fortuita. No entanto, se um mandado autoriza a entrada no domicílio para apreensão de uma ave que está no quintal, a autoridade policial entra e sai vasculhando todas as áreas atrás de outras coisas para incriminar o indivíduo e ache drogas, neste caso não haverá encontro fortuito, tendo em vista que foi além do que permitia o mandado. Observação¹. A propriedade da droga é irrelevante (para consumar-se, não é necessário que a droga seja do agente). Logo o agente que guarda em sua residência em nome de terceiro, pratica o delito de tráfico. Até porque ter em depósito e guardar são condutas englobadas também pelo tipo penal. Observação². Adquirir mesmo que para outra pessoa, configura o delito de tráfico. Observação³. A conduta de negociar a aquisição de droga por telefone é o suficiente para a configuração do delito de tráfico, consumado na modalidade adquirir, mesmo que haja intervenção policial e a consequente apreensão da droga, fazendo com que ela não chegue até o agente. (STF HC 71.853 RJ). Vejamos: Consumação do crime de tráfico de drogas na modalidade adquirir pelo simples fato de a droga ter sido negociada por telefone A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada (e não tentada), ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse. Para que configure a conduta de "adquirir", prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não é necessária a tradição do entorpecente e o pagamento do preço, bastando que tenha havido o ajuste. Assim, não é indispensável que a droga tenha sido entregue ao comprador e o dinheiro pago ao vendedor, bastando que tenha havido a combinação da venda. STJ. 6ª Turma. HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015 (Info 569). 5.2.3 Equiparação ao crime hediondo 27 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! O tráfico de drogas não é crime hediondo, mas sim equiparado a este. Tal equiparação foi feita pela Constituição Federal (Art. 5º, XLIII) e também pela própria Lei dos crimes hediondos (Lei 8.07290, art. 2º, caput). 5.2.4 Regime de cumprimento de pena Inicialmente, cumpre recordarmos que o tráfico de drogas é um crime equiparado ao hediondo. Assim, todo o regramento aplicável aos crimes hediondo, também se aplicará ao tráfico, todas os consectários. Nessa esteira, a lei de crimes hediondos no art. 2º, § 1º, em sua redação original previa o regime integralmente fechado. Ocorre que após a Lei posterior fazer a modificação para regime inicialmente fechado, o STF determinou que ambos os termos eram inconstitucionais, afirmando que a pena poderia ser fixada em regime semiaberto ou regime aberto aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, inclusive o tráfico. 5.2.5 Progressão de regime Antes da Lei 11.464/2007 era utilizado o cumprimento de 1/6 da pena privativa de liberdade para obtenção de progressão no regime. Após essa Lei, passou a vigorar o cumprimento de 2/5 da pena se o réu for primário, e cumprimento de 3/5 da pena se reincidente (reincidência genérica). Súmula 471 STJ. Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. Atualmente houve mais uma alteração no regramento do tempo de cumprimento da pena para fins de progressão de regime. A mudança encontra amparo normativo no art. 122 da LEP e foi alterado pelo advento do PAC – Pacote Anticrime. Desse modo, temos uma nova realidade quanto aos parâmetros objetivos dos requisitos para fins de progressão de regime. Vejamos: % de cumprimento Crimes hediondos OU EQUIPARADOS 40% Crime hediondo ou equiparado (primário) 28 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! 50% Crime hediondo ou equiparado, com resultado MORTE (primário). 60% Reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 70% Reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado MORTE. Observação. Como no crime de tráfico não tem resultado morte em seu tipo penal, atente-se as porcentagens de 40%, 60% e no caso 50% se o indivíduo comete o tráfico em comando, individual ou coletivo de organização criminosa estruturada para prática de crime hediondo ou equiparado. 5.2.6 Substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito Após o julgamento da ordem de HC n° 82.959/SP pelo STF, a jurisprudência passou a admitir a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito nos crimes hediondos e equiparados, uma vez que o único óbice que existia (regime integralmente fechado) não existe mais, em razão de sua declaração de inconstitucionalidade. Portanto, é plenamente possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos caso preenchido os devidos requisitos, mesmo no tráfico que é um crime equiparado a hediondo. 5.3 Indução, instigação ou auxílio ao uso Inicialmente cumpre destacar que o Art. 33 § 2º da Lei 11.343/2006 NÃO É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO POR NÃO SER TRÁFICO! § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguémao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. Induzir significa criar na vítima a ideia de usar a droga. Diferentemente de Instigar que significa alimentar/reforçar essa ideia. Enquanto que Auxiliar consiste na prestação de qualquer ajuda material prestada à vítima para que ela use a droga. Cuidado. Trata-se de um crime material tendo em vista que se consumará apenas com o efetivo uso da droga por terceiro, e não com a simples conduta de induzir, instigar ou auxiliar. 29 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Candidato, se induzir, instigar ou auxiliar é crime previsto no § 2º do art. 33, a marcha da maconha se enquadra neste artigo? Não. O STF na ADI 4274 se pronunciou afirmando que “as manifestações públicas realizadas, nas quais se pleiteia a liberação do uso de drogas, NÃO configura esse delito, em razão da garantia constitucional do direito de manifestação do pensamento, do direito de expressão, do direito de acesso À informação e do direito de reunião”. Os Ministérios Públicos locais argumentavam que a marcha da maconha estaria induzindo ou instigando ao uso da maconha. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal – o STF decidiu de forma emblemática, por 11 a 0, que a marcha da maconha não é crime de induzimento ou instigação ao uso da maconha. ADI n. 4.274. O STF diz que pode ser que na marcha da maconha existam pessoas praticando o crime do §2o do art. 33, mas a marcha da maconha em si não constitui esse crime. O objetivo da marcha da maconha é questionar a criminalização do usuário, defendendo a legalização da maconha. Não há o objetivo de induzir e instigar as pessoas a usar a droga. A democracia pressupõe que os cidadãos possam questionar as leis, o que não os desobriga de obedecer as leis. A marcha da maconha consiste no exercício democrático da liberdade de expressão. 5.4 Uso compartilhado § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Atente para o fato de que no § 2º tínhamos dois sujeitos necessários, quem induz, instiga ou auxilia e quem usa, enquanto que o primeiro não necessariamente precisa usar. Neste § 3º é fundamental que os dois juntos consumam. Esse verbo oferecer e a expressão sem objetivo de lucro, se diferem também do crime de tráfico no tocante a esta expressão final do § 3º “PARA JUNTOS COMUMIREM”, ficando claro, portanto a principal diferença do art. 33, caput e do art. 33 § 2º. Corroborando, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):9 O presente dispositivo tem por finalidade punir quem tem uma pequena porção de droga e a oferece, por exemplo, a um amigo ou à namorada, para consumo conjunto. 9 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 30 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Para a configuração dessa figura mais brandamente apenada, são exigidos os seguintes requisitos: a) que a oferta da droga seja eventual; b) que seja gratuita; c) que o destinatário seja pessoa do relacionamento de quem a oferece; d) que a droga seja para consumo conjunto. Candidato, se o indivíduo oferece droga a pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem, sem objetivo de lucro, mas essa pessoa tem a capacidade mental reduzida, desprovida da capacidade de se entender a situação do uso de drogas se enquadraria em qual tipo penal? A doutrina entende neste caso que o indivíduo seria enquadrado no crime de tráfico Art. 33, caput. Tendo em vista que neste caso especifico, como a pessoa não tem a capacidade de entender o uso de drogas, o especial fim de agir é muito mais abrasivo, a questão de juntos consumirem vira praticamente uma imposição. 5.5 Causa de diminuição de pena (Tráfico privilegiado) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012). Essa vedação a conversão em penas restritivas de direito já foi considerada inconstitucional, o STF entende que é possível a conversão da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos mesmo em caso de crimes hediondos ou equiparados. Note que este artigo traz a possibilidade de redução de 1/6 a 2/3 pelo fato do agente ser primário e não se dedicar a atividades criminosas, e não integrar organização criminosa, a doutrina e jurisprudência denominam a presente situação como tráfico privilegiado. No tocante ao tráfico privilegiado, importante destacarmos o entendimento do STF sobre essa modalidade não ser equiparada a crime hediondo. Vejamos: Tráfico privilegiado não é hediondo (cancelamento da Súmula 512-STJ) 10 10 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Tráfico privilegiado não é hediondo (cancelamento da Súmula 512-STJ). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 31 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! O chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831). O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. STJ. 3ª Seção. Pet 11796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/11/2016 (recurso repetitivo) (Info 595). O que dizia a Súmula 512-STJ: "A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas." Pacote anticrime Em 2019, foi editada a Lei nº 13.964/2019, que acrescentou o § 5º ao art. 112 da LEP positivando o entendimento acima exposto: Art. 112 (...) § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lembre-se que a aplicação desse tráfico privilegiado (a redução de 1/ a 2/3) só é aplicável por entendimento majoritário aos delitos do art.33, caput e § 1º. 5.5.1 Requisitos CUMULATIVOS para tráfico privilegiado a) Primariedade do agente: Não pode ter sentença condenatória transitado em julgado, respondido por outros crimes. b) Bons antecedentes: Passagens e demais condições que devem contar para o réu. c) Não se dedicar a pratica de atividades criminosas: Não ter a sua vida voltada para crimes. d) Não integrar organização criminosa: Se esse infrator responder pela Lei 12.850/13 ele automaticamente estará excluído do tráfico privilegiado. Candidato, se o indivíduo responde no art. 33 e não na Lei 12.850, mas no art. 35 (associação para o tráfico), o requisito de não participar de organização criminosa seria ainda considerado e faria jus ao tráfico privilegiado? Sim. Embora até pouco tempo a doutrina e a jurisprudência era pacifica no sentido de que se respondeu na Lei 12.850 ou no art. 35 da Lei de drogas, o tráfico privilegiadoseria afastado. Mas o STF entendeu que: “ a previsão da redução de uma pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 tem como fundamento distinguir o traficante costumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor, é essencial a <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/72cad9e1f9ae79872b8d6ac34fc2851c>. Acesso em: 21/06/2020. 32 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob a pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Desse modo, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena. ” Em resumo, deve-se analisar o fato concreto. Exemplo. Caso em que o indivíduo traficante costumaz conhecido pela polícia vende suas drogas todos os dias, mas para embalar fazia com que sua esposa o ajudasse. Observe que tem uma estabilidade e permanência, os dois sendo enquadrados no art. 33 e no art. 35 (associação de duas ou mais pessoas). Acontece que a defesa da esposa invocou a aplicação do § 4º do art. 33, afirmando que era réu primária, com bons antecedentes e não fazia parte de organização criminosa, o juiz de 1ºgrau não aceitou e assim por diante, até chegar no STF que se pronunciou afirmando que pode acontecer de haver uma associação a uma pessoa, mas não ao tráfico, nesse caso ela era submetida as vontades do seu esposo, e então foi aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33§ 4º. STF 2º TURMA. HC 154694. AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/02/2020 (Info 965). Candidato, a “mula” (pessoa paga apenas para o transporte) integra a associação criminosa? Não. Embora sempre tenha se entendido que a mula integrava toda a cadeia de traficância, sendo essencial para os fins do tráfico, portanto, enquadrada na associação, hoje o STF e STJ entendem que a pessoa que transporta drogas ilícitas, conhecida como mula, nem sempre integra a organização criminosa. De acordo com recente decisão da 5º Turma do Superior Tribunal de Justiça. Por unanimidade, o colegiado mudou o entendimento de que prevalecia entre os seus integrantes, para entender que é possível reconhecer o tráfico privilegiado ao agente que transporta as drogas. É possível sim reconhecer o tráfico privilegiado para a mula, principalmente pela permanecia de integrar a organização, tendo em vista que por vezes são pessoas aleatórias, que praticam o crime esporadicamente, ocasional. Observação. Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a aplicação do privilégio. De acordo com o STJ, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso denotam que o réu se dedica às atividades criminosas, servindo de fundamento para afastar a aplicação ao privilégio. STJ e STF divergem. Vejamos: 33 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado?11 É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base no fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou ser réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado? • STJ: SIM. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/03/2020. • STF: NÃO. Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada). STF. 1ª Turma. HC 173806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/2/2020 (Info 967). STF. 1ª Turma. HC 166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973). STF. 2ª Turma. HC 144309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/2018. 5.6 Tráfico de objeto/maquinário para produção Conforme leciona, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):12 as condutas típicas (do art. 34) são semelhantes às do art. 33, caput: Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente. Entretanto, são elas relacionadas a máquinas ou objetos em geral destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente. Vejamos: Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 11 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5301c4d888f5204274439e6dcf5fdb54>. Acesso em: 21/06/2020. 12 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 34 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. Para que o crime seja caracterizado, deve haver uma prova da destinação ilícita, pois tais objetos podem ser utilizados em condutas lícitas. É necessário, portanto, provar que este objeto é usado no processo criativo de drogas. A consumação está no momento em que realizada a conduta independentemente da possível fabricação da droga e admite-se tentativa. Ressalta-se ainda que se o instrumento for para consumo, como laminas que separam cocaína, ou papel para embalar a maconha não será enquadrado neste artigo, mas sim no Art. 28 da Lei de Drogas. 5.7 Associação para o tráfico Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiteradado crime definido no art. 36 desta Lei. É um crime plurissubjetivo ou de concurso necessário (legislador exige no mínimo duas pessoas para prática do delito, nesse número computa-se os inimputáveis), e tem como requisitos a: permanência (não existe associação para tráfico eventual): a estabilidade (exige-se um animus associativo, continuo, se a associação se formar para a prática de um ou outro ato isolado de tráfico tem-se apenas uma coautoria no delito de tráfico de drogas). O STJ reafirma o entendimento de ser imprescindível o dolo de se associar, não cabendo que seja ocasional, tendo que ter estabilidade e permanência não admitindo tentativa. Trata-se de um crime formal, onde sua consumação independe da prática dos delitos para quais o agente se associaram, embora caso sejam praticados tais delitos os agentes responderão por associação e pelo crime de tráfico praticado em concurso material. Relembrando! Associação para o tráfico Organização criminosa Associação criminosa 35 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Duas ou mais pessoas Quatro ou mais pessoas Três ou mais pessoas Candidato, a participação de menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06? Sim, a aplicação da causa de aumento de pena da Lei de drogas ao crime de associação para o tráfico de drogas é cabível em caso de crianças e adolescentes, segundo o STJ, 6º Turma, HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi. Cordeiro, julgado em 17/02/2015 (Info 576). 5.8 Financiamento ao tráfico Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Esta conduta abrange qualquer espécie de ajuda financeira, ressalta-se que o financiador terá de ser habitual segundo entendimento majoritário. A tentativa não é admitida. Atente que o autofinanciamento, o indivíduo que além de praticar, financia sua própria traficância através de uma empresa por exemplo, a maioria da doutrina entende que é um Post Factum Impunível, ou seja, um crime posterior que não será punido. Portanto não responderia pelo art. 33, mas sim pelo art. 36. Por outro lado, a jurisprudência entende que o indivíduo irá responder pelo crime de tráfico art. 33, com causa de aumento de pena do art. 40 VIII segundo o STJ. 5.9 Informante colaborador Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. 36 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Não basta a colaboração para o tráfico, a Lei exige que o informante colaborador trabalhe com um grupo, organização ou associação voltada para o tráfico. O informante não pode integrar o grupo, porque senão ele entrará para dentro da organização, grupo ou associação. O famoso caso do “pipa” ou “aviãozinho”, acontece muito em favelas, de pessoas que sequer trabalham para o tráfico avisarem a presença da polícia na comunidade. Lembrando que este não fala para apenas um traficante, terá de ser para no mínimo duas pessoas envolvidas na traficância, para caracterizar o grupo, associação ou organização. Cuidado, se o indivíduo trabalha para a traficância com a função de avisar, este não será enquadrado no art.37, tendo em vista que já integra o grupo, associação ou organização. 5.10 Prescrever ministrar, culposamente, drogas Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. Único crime culposo da Lei de drogas. Cuidado que prescrever também é conduta descrita no ar. 33. Cumpre destacar que temos três condutas diferentes; a) Prescrever ou ministrar droga sem que dela necessite: Exemplo. Quer emagrecer e prescreve anfetamina. b) Prescrever ou ministrar droga em doses excessiva: Exemplo. Quer emagrecer e prescreve anfetamina superdosada. c) Prescrever ou ministrar droga necessária, mas em desacordo com determinação legal: Exemplo. Quer emagrecer e prescreve maconha. 5.11 Condução de embarcação ou Aeronave: Após o consumo de drogas Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: 37 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. Trata-se de um crime de perigo concreto, “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. É necessário que em razão do consumo de droga, o agente conduza a aeronave ou embarcação de forma anormal. Vale destacar que se tratando de veículo automotor a conduta se enquadra no art. 306 da Lei 9.503/97 CTB (não precisa demonstrar o dano potencial, perigo abstrato). No que tange ao delito em estudo, explica Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):13 O presente tipo penal, que tutela a segurança no espaço aéreo e aquático, pune a condução perigosa de aeronave ou embarcação decorrente da utilização de substância entorpecente. Para a configuração do delito, é necessário que, em razão do consumo da droga, o agente conduza a aeronave ou embarcação de forma anormal, expondo a perigo a incolumidade de outrem. Não é necessário, entretanto, que se prove que pessoa determinada foi exposta a uma situação de risco, bastando a prova de que houve condução irregular da aeronave ou embarcação. Estas, aliás, podem ser de qualquer categoria ou tamanho (exemplos: avião a jato, monomotor, turboélice, lancha, jet-ski, veleiro, navio). Tratando-se de condução de veículo automotor em via pública (automóvel, motocicleta, caminhão etc.), sob o efeito de entorpecente, a conduta se enquadra no crime do art. 306 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro — CTB), cujas penas são as mesmas. 5.12 Causas de aumento de pena Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; 13 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 38 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Aqui fala-se acerca da internacionalidade, em que haja uma comprovação que transpôs as fronteirasdo Brasil, sendo necessário que a droga também seja proibida no outro país (dupla ilicitude), embora que não seja necessário que transponha de fato as fronteiras, caso esteja em um aeroporto por exemplo já configura o dolo internacional. Exemplo de dupla ilicitude, o lança perfume na argentina não é substância ilícita, se adentrar o Brasil não se aplica o art. 40, I, no entanto se aplica o tráfico, não gera atipicidade do tipo. Súmula 607-STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras. Destaca-se ainda a situação do tráfico interestadual (entre estados), no qual a Súmula 587 do STJ determina que para incidência da causa de aumento de pena NÃO se exige que a droga efetivamente transponha a fronteira entre os Estados da Federação ou entre o Estado e o DF. Basta que haja prova do dolo do agente de praticar tráfico interestadual. O STF na súmula 522, traz ainda que a competência para processo e julgamento nesses casos é da Justiça Estadual. II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; Entenda que não é ser funcionário público, para que incida a causa de aumento é necessário o agente prevalecer-se da função. III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; Aqui qualquer das condutas do art. 33 se for realizado próximo a estes locais será causa de aumento de pena. Se o traficante no caso do transporte público não estiver praticando a traficância, ou seja, tiver apenas, portanto não será aplicado este aumento de pena, assim entende o STJ. IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; 39 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Exemplo. Corrupção de menores. VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. Caso do autofinanciamento tratado anteriormente. 6. Colaboração premiada Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Presentes em vários crimes, este instrumento também se encontra na Lei de drogas. Neste caso terá que identificar o coautor, partícipe “e” (ou seja, requisito cumulativo) a recuperação total ou parcial do produto do crime. Lembrando que acusado ou indiciado pode fazer a colaboração. 7. Vedação dos institutos Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis (inconstitucional), graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (inconstitucional). Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. A fiança é vedada pela CF/88, CP e Lei de crimes hediondos 8.072/90, bem como Lei 11.343/06 que também prevê a impossibilidade de arbitramento de fiança nos crimes de tráfico de drogas. A vedação apriorística e genérica da concessão do instituto da suspenção condicional da execução da pena (sursis da pena) no delito do tráfico de drogas, viola o princípio constitucional da individualização da pena, uma vez que a sua concessão depende de cada caso concreto, sendo também inconstitucional. Portanto é cabível a concessão da sursis da pena ao condenado por tráfico de drogas. Embora o indulto seja insuscetível, a um julgado que concedeu um indulto humanitário (aquele concedido pelo Presidente em caso de miserabilidade, o indivíduo que está em estado terminal) a um condenado por tráfico de drogas. 8. Apreensão de drogas Art. 50 40 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! a) Plantações ilícitas: Serão imediatamente destruídas pelo Delegado de Polícia, sem necessidade de autorização judicial e sem necessidade de conter presença do MP. (Antes de fazer a destruição o Delegado deverá recolher parte da plantação para ser submetida a perícia, que irá confirmar ou não de que trata de plantio ilícito. b) Drogas com flagrante: Haverá a apreensão de drogas e a prisão em flagrante das pessoas responsáveis, a substância encontrada deverá ser submetida a perícia para confirmação por meio de laudo de constatação realizado por perito oficial ou na ausência dele, por pessoa idônea. De posse do laudo e dos depoimentos, das testemunhas e do flagranteado, a autoridade policial comunicará a prisão ao juiz competente remetendo-lhe cópia do auto lavrado. Após receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá, no prazo de 10 dias, verificar se o laudo de constatação está de forma regular e em caso positivo, determinará a destruição das drogas, guardando ainda amostra necessária para laudo definitivo. Por fim a destruição da droga será feita pelo delegado de polícia no prazo de 15 dias na presença do MP e da autoridade sanitária. c) Drogas sem flagrante: A substância encontrada, em uma situação não flagrancial, deverá ser submetida à perícia elaborando-se laudo de constatação provisório. A droga deverá ser destruída, por incineração, no prazo máximo de 30 dias, contados da data de apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. Lembrando que essa destruição deverá ser feita pelo Delegado de polícia, sem que haja necessidade de autorização judicial, na presença do ministério Público e da autoridade sanitária. 9. Inquérito Policial (Art. 51 e seguintes). O prazo para conclusão de inquérito policial no caso do tráfico com indiciado preso é de 30 dias, enquanto que solto, 90 dias. Havendo possibilidade de duplicação do prazo em caso de pedido justificado do Delegado. Esta duplicação será cabível mesmo em se tratando do investigado preso. Outro ponto importante é quanto ao Relatório Final, findo o prazo para termino do IP, o Delegado elaborará relatório final, com todas as circunstâncias do fato, à classificação do delito, quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente. Destaca-se que a infiltração do agente de polícia com o fim de verificar o funcionamento da atividade de tráfico de drogas, com objetivo de obter o maior número de elementos e informações possíveis 41 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! que possam servir de base para a investigação policial. Na infiltração necessita-se de autorização judicial. Vale ressaltar que o agente precisa concordar com a infiltração e terá de ser um meio extraordinário para obtenção de provas. O prazo para essa infiltração de agentes é umaanalogia do art. 10 da Lei 12.850/13 será de 6 meses e prorrogável, por até 720 dias. Quanto as infiltrações virtuais do artigo 190-A ECA estabelece 90 dias, renováveis por até 720 dias. Cuidado com Ligth Cover (infiltração que dura até 6 meses) e Deep Cover (infiltração que dura mais de 6 meses). A ação controlada conhecida como flagrante retardado, a autoridade policial deixa de efetuar a intervenção policial no momento em que o autor do delito já está em flagrante da prática, para intervir no momento mais eficaz do ponto de vista de formação de provas e fornecimento de informações, com finalidade de identificar e responsabilizar o maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição. Também será necessária autorização judicial. Dentro da ação controlada temos a modalidade de entrega vigiada suja, aquela que o objeto ilícito está presente em toda a situação de vigilância. Enquanto que a entrega vigiada limpa é aquela que, em um caso hipotético a polícia consegue substituir o objeto ilícito por outro lícito, o objeto foi limpo antes da possível entrega. No tocante a parte processual, após a denúncia o juiz irá conceder a oportunidade de uma Defesa preliminar do réu, sendo uma característica da lei de drogas, a partir disso o juiz irá receber ou não a denúncia, recebendo irá citar o réu para apresentar sua resposta a acusação, onde irá se defender de fato a uma acusação formal. Posteriormente será intimado para uma audiência de instrução e ouvido. Observação. O interrogatório na Lei de drogas é o primeiro ato de instrução na audiência de instrução e julgamento. Já o art. 400 do Código de Processo Penal diz que o interrogatório é o último ato de instrução processual. Ocorre que o STF e o STJ pacificaram-se no sentido de que deve ser dada preferência ao critério mais benéfico ao réu, aplicando assim, o artigo 400 do CP, de forma que, mesmo que a Lei de drogas seja lei especial e preveja procedimento especifico, o interrogatório deve ser o último ato da instrução processual. O Laudo definitivo confirmando que a substância era droga deve estar nos autos até o momento imediatamente anterior ao da sentença, ou seja, até a audiência de instrução e julgamento. A sua ausência deve implicar absolvição do réu por falta de provas! 10. De Olho na Súmula 42 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Súmula 607-STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras. Súmula 587-STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. Súmula 501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis. Súmula 512-STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. CANCELADA. Obs.: Pacote anticrime – em 2019, foi editada a Lei nº 13.964/2019, que acrescentou o § 5º ao art. 112 da LEP positivando o entendimento acima exposto: Art. 112 (...) § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. 11. Já Caiu CESPE JÁ CAIU CESPE: (2017. TJ PR. Juiz Substituto). Considerando a jurisprudência do STJ a respeito dos crimes hediondos, do tráfico de entorpecentes, do Estatuto do Desarmamento e do ECA, assinale a opção correta. a) A arma de fogo desmuniciada e desmontada não serve para configurar o delito de porte ilegal de arma de fogo. ERRADO, conforme posição atual tanto do STF quando do STJ, a posse ou porte de arma de fogo CONFIGURA CRIME mesmo que ela esteja desmuniciada. Nesse sentido, o Info 699, STF. b) Não se configura o crime de corrupção de menor em relação àquele já afeito à prática de atos infracionais. ERRADO. O crime de corrupção de menores é considerado crime formal e restará consumado independentemente daquele sujeito já ser afeito à prática de outros atos infracionais. Vejamos o teor da Súmula do STJ. 43 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Acessar: http://www.dizerodireito.com.br/2017/02/agente-que-pratica-delitos-da-lei-de.html A defesa de João pediu a sua absolvição quanto ao delito do art. 244-B do ECA, argumentando que o tipo penal fala em “corromper” menor de 18 anos. No entanto, no caso concreto, o adolescente já estaria “corrompido”, considerando que tinha participado de outros atos infracionais equiparados a crime (era infrator contumaz). Logo, disse o advogado, não foi o réu (João) quem corrompeu o menor. A tese defensiva é aceita pela jurisprudência? NÃO. A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal (Súmula 500 do STJ). Assim, pouco importa se houve ou não a corrupção efetiva do menor. c) Por ser crime acessório, a associação para o tráfico de drogas não pode existir sem a prova da materialidade do crime principal. ERRADO. O crime de associação para o tráfico não é considerado crime acessório, mas autônomo. d) Não é hediondo o crime de tráfico de entorpecentes praticado por agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. CORRETO. A questão tratou na alteração da posição da Jurisprudência quanto a natureza não hedionda do chamado tráfico privilegiado, que resultou no cancelamento da redação da Súmula 512 do STJ. Nesse sentido, vejamos o teor do Informativo 831, em total consonância com o disposto na assertiva. Vejamos: Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/07/info-831-stf1.pdf 44 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! JÁ CAIU CESPE: (2017. DPC GO. Delegado de Polícia Civil). Considerando o disposto na Lei n.º 11.343/2006 e o posicionamento jurisprudencial e doutrinário dominantes sobre a matéria regida por essa lei, assinale a opção correta. a) Em processo de tráfico internacional de drogas, basta a primariedade para a aplicação da redução da pena. ERRADO. O §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006 ao tratar sobre o chamado “tráfico privilegiado”, que confere ao agente causa de redução de pena consagra outros requisitos além da primariedade. Assim, é equivocado apontar como único requisito a primariedade. Vejamos: Art. 33. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Diante do exposto, temos que são requisito CUMULATIVOS para a redução de pena: a. ser o agente primário; b. ter bons antecedentes; c. não se dedicar às atividades criminosas; d. não integrar organização criminosa. b) Dado o instituto da delação premiada previsto nessa lei, ao acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial podem ser concedidos os benefícios da redução de pena, do perdão judicial ou da aplicação de regime penitenciário mais brando. ERRADO. O benefício conferido nesse caso será a redução de pena apenas. Vejamos. Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigaçãopolicial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. c) É vedada à autoridade policial a destruição de plantações ilícitas de substâncias entorpecentes antes da realização de laudo pericial definitivo, por perito oficial, no local do plantio. ERRADO. Pelo contrário, a lei determina que essa destruição de plantas ilícitas será de atribuição do Delegado de Polícia. Vejamos: Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50- A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. d) Para a configuração da transnacionalidade do delito de tráfico ilícito de drogas, não se exige a efetiva transposição de fronteiras nem efetiva coautoria ou participação de agentes de estados diversos. CORRETO. Trata-se de entendimento dos Tribunais. Nesse sentido, vejamos o Info do 808 do STF - Para que incida essa causa de aumento não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação. 45 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/12/info-808-stf.pdf e) O crime de associação para o tráfico se consuma com a mera união dos envolvidos, ainda que de forma individual e ocasional. ERRADO. O dispositivo legal fala de forma reiterada ou não. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: JÁ CAIU CESPE: (2017. DPC GO. Delegado de Polícia Civil). Delegado de Polícia. Vantuir e Lúcio cometeram, em momentos distintos e sem associação, crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006). No momento da ação, Vantuir, em razão de dependência química e de estar sob influência de entorpecentes, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Lúcio, ao agir, estava sob efeito de droga, proveniente de caso fortuito, sendo também incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Nessas situações hipotéticas, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, a) Vantuir terá direito à redução de pena de um a dois terços e Lúcio será isento de pena. b) somente Vantuir será isento de pena. c) Lúcio e Vantuir serão isentos de pena. CORRETO. No caso em tela, ambos serão isentos por incidência do disposto no art. 45 caput da Lei 11.343/2006, isso porque: Valpir em decorrência da sua dependência química e de estar sob influência de entorpecentes, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Já o Lúcio, estava sob o efeito da droga decorrente de caso fortuito. Nessa esteira, vejamos o que dispõe a legislação. Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal 46 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. d) somente Lúcio terá direito à redução de pena de um a dois terços. e) Lúcio e Vantuir terão direito à redução de pena de um a dois terços. JÁ CAIU CESPE: (2016. DPC PE. Delegado de Polícia Civil). Na análise das classificações e dos momentos de consumação, busca-se, por meio da doutrina e da jurisprudência pátria, enquadrar consumação e tentativa nos diversos tipos penais. A esse respeito, assinale a opção correta. a) Conforme orientação atual do STJ, é imprescindível para a consumação do crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, a posse mansa, pacífica e desvigiada da coisa, caso em que se deve aplicar a teoria da ablatio. ERRADO. Não se exige a posse mansa, pacífica e desvigiada da coisa. Nesse sentido, analisemos o teor da Súmula 582 do STJ, editada em 2016. Súmula 582-STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/11/sc3bamula-582-stj.pdf b) A extorsão é considerada pelo STJ como crime material, pois se consuma no momento da obtenção da vantagem indevida. ERRADO. O crime de extorsão é considerado crime formal, e consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida. A extorsão é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. É o que se extrai da Súmula 96 do Superior Tribunal de Justiça: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”. Assim, o crime estará consumado com a prática da conduta ainda que não se obtenha a vantagem econômica pretendida. O crime de consuma com o constrangimento ilegal. Fonte: @manualcaseiro de Direito Penal Parte Especial. c) O crime de exercício ilegal da medicina, previsto no CP, por ser crime plurissubsistente, admite tentativa, desde que, iniciados os atos executórios, o agente não consiga consumá-lo por circunstâncias alheias a sua vontade. ERRADO. O crime em comento é crime habitual, e assim sendo não admite tentativa. d) Por ser crime material, o crime de corrupção de menores consuma-se no momento em que há a efetiva prova da prática do delito e a efetiva participação do inimputável na empreitada criminosa. Assim, se o adolescente possuir condenações transitadas em julgado na vara da infância e da juventude, em decorrência da prática de atos infracionais, o crime de corrupção de menores será impossível, dada a condição de inimputável do corrompido. ERRADO. O crime de corrupção de menores é crime FORMAL. Nesse sentido, a súmula 500 do STJ. Vejamos: 47 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! e) Segundo o STJ, configura crime consumado de tráfico de drogas a conduta consistente em negociar, por telefone, a aquisição de entorpecente e disponibilizar veículo para o seu transporte, ainda que o agente não receba a mercadoria, em decorrência de apreensão do material pela polícia, com o auxílio de interceptação telefônica. CORRETO. Trata-se do entendimento firmado pelo STJ exarado ao teor do Informativo 569. Vejamos: Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/11/info-569-stj.pdf JÁ CAIU CESPE: (2016. DPC PE. Delegado de Polícia Civil). O ordenamento penal brasileiro adotou a sistemática bipartida de infração penal — crimes e contravenções penais —, cominando suas respectivas penas, por força do princípio da legalidade. Acerca das infrações penais e suas respectivas reprimendas, assinale a opção correta. a) O crime de homicídio doloso praticado contra mulher é hediondo e, por conseguinte, o cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á em regime fechado, em decorrência de expressa determinação legal. ERRADO. Inicialmente, cumpre destacarmos que nem todo homicídio praticado contra a mulher será considerado hediondo por constituir-se em feminicídio, mas somente aquele que tiver como causa motivadora (circunstância subjetiva) por questões de gênero. Vamos Recordar! A Lei nº 13.104 de 2015 inseriu o inciso VI para incluir no art. 121 o feminícidio, entendido como a morte de mulher em razão da condição de sexo feminino,leia-se, violência de gênero quanto ao sexo. Entrou em vigor em 10 de Março de 2015. Em se tratando de uma lei que agrava a situação do réu, consagra uma nova hipótese qualificadora, não pode ser aplicada a conduta praticada antes da referida data. Trata-se de homicídio cometido por razões de gênero do sexo feminino (preconceito, descriminação, desprezo pela condição de mulher). Fonte: @manualcaseiro de Penal Parte Especial. 48 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Além disso, embora considerássemos que fosse o caso de crime feminicídio e respectivamente, crime hediondo, não mais se impõe o cumprimento de pena obrigatoriamente em regime fechado, sendo essa determinação legal declarada inconstitucional pelo STF diante da violação ao princípio da individualização da pena. Vejamos: O STF declarou inconstitucional o regime inicial fechado obrigatório, por violar o princípio da individualização da pena, devendo analisar o caso concreto e fundamentar sua decisão. Na fixação do regime inicial, o juiz deve observar as Súmulas 718 e 719 do STF. Súmula 718 STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” Não pode fixar regime c/ base a gravidade em abstrato apenas. Súmula 719 STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Fonte: @manualcaseiro de Legislação Penal Especial. b) No crime de tráfico de entorpecente, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação de regime aberto, quando preenchidos os requisitos legais. CORRETO. Trata-se do atual entendimento do STF. Nesse sentido o Info 821, vejamos: Se o réu, não reincidente, for condenado, por tráfico de drogas, a pena de até 4 anos, e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem positivas (favoráveis), o juiz deverá fixar o regime aberto e deverá conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 1ª Turma. HC 130411/SP, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 12/4/2016 (Info 821). c) Constitui crime de dano, previsto no CP, pichar edificação urbana. Nesse caso, a pena privativa de liberdade consiste em detenção de um a seis meses, que pode ser convertida em prestação de serviços à comunidade. ERRADO. Trata-se de conduta tipificada ao teor da Lei nº 9.605, e não no código penal, sendo figura especial. Vejamos: Lei 9.605/98 Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1º Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção e multa. d) O STJ autoriza a imposição de penas substitutivas como condição especial do regime aberto. ERRADO. A afirmativa da questão é contrária ao entendimento do STJ firmado na Súmula 493. Vejamos. 49 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Súmula 493, STJ. É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto. e) O condenado por contravenção penal, com pena de prisão simples não superior a quinze dias, poderá cumpri-la, a depender de reincidência ou não, em regime fechado, semiaberto ou aberto, estando, em quaisquer dessas modalidades, obrigado a trabalhar. ERRADO. Nos termos do Art. 6º, §2º da Lei de Contravenções, o trabalho é FACULTATIVO, se a pena aplicada, não excede a quinze dias. JÁ CAIU CESPE: (2016. DPC PE. Delegado de Polícia Civil). Se determinada pessoa, maior e capaz, estiver portando certa quantidade de droga para consumo pessoal e for abordada por um agente de polícia, ela a) estará sujeita à pena privativa de liberdade, se for reincidente por este mesmo fato. ERRADO. O porte de droga para consumo pessoal não admite entre as penas aplicadas a pena privativa de liberdade, sendo essa umas das alterações ocasionadas pela “nova” lei de Drogas, deixou de se aplicar pena privativa de liberdade ao usuário. Vamos Recordar! Para o usuário não se aplica a pena privativa de liberdade (pena de reclusão e detenção), e ainda, não se aplica também pena de prisão simples. Fonte: @manualcaseiro de Legislação Penal Especial. E quais penas se aplica? Nesse sentido, dispõe a legislação: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Não se pune mais o porte de drogas com pena privativa de liberdade, é possível falarmos que a conduta ainda é crime? O professor Gabriel Habib explica, o que ocorreu com o delito de porte de drogas para uso foi justamente o fenômeno da despenalização, tendo em vista que o legislador o manteve com natureza de infração penal, porém com uma sanção mais leve, mais branda, consistente em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Leis Penais Especiais. Volume único. 9ª ed. 2017. Editora Juspodivm. b) estará sujeita à pena privativa de liberdade, se for condenada a prestar serviços à comunidade e, injustificadamente, recusar a cumprir a referida medida educativa. ERRADO. Mesmo em caso de descumprimento, não se imporá a pena privativa de liberdade. Ademais, conforme dispõe a legislação, em caso descumprimento injustificado, poderá ser submetido à admoestação verbal ou multa. Vejamos: 50 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Art. 28. § 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. c) estará sujeita à pena, imprescritível, de comparecimento a programa ou curso educativo. ERRADO. As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo (art. 28) serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses, e na hipótese de ser reincidente, pelo prazo máximo de 10 meses. d) poderá ser submetida à pena de advertência sobre os efeitos da droga, de prestação de serviço à comunidade ou de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. CORRETO. A alternativa encontra-se em total consonância com o Art. 28, I, II e III da Lei nº 11.343/2006. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. e) deverá ser presa em flagrante pela autoridade policial. ERRADO. Não se impõe prisão em flagrante (2ª fase) ao usuário de droga. Nessa linha, o art. 48, §2º da Lei 11.343/2006 disciplina que “tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciadoe providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. JÁ CAIU CESPE: (2016. TJ DF. Magistratura). A respeito do processo e do julgamento previsto na Lei Antidrogas, assinale a opção correta. a) O magistrado, durante a persecução penal em juízo, poderá, independentemente da oitiva do MP, autorizar a infiltração de investigador em meio a traficantes, para o fim de esclarecer a verdade real, ou poderá, ainda, autorizar que não atue diante de eventual flagrante, com a finalidade de identificar e responsabilizar o maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição. ERRADO. O procedimento da infiltração de investigador é possível, contudo depende da oitiva do Ministério Público. Nesse sentido, o teor do art. 53, I da Lei nº 11.343/06. Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes. b) O MP e a defesa poderão arrolar até oito testemunhas na denúncia e na defesa preliminar, respectivamente. ERRADO. Poderão arrolar até 5 (CINCO) testemunhas. Nesse sentido, a legislação: 51 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: I - requerer o arquivamento; II - requisitar as diligências que entender necessárias; III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. c) O agente que praticar crime de porte de drogas para consumo pessoal será processado e julgado perante uma das Varas de Entorpecentes do DF, sob o rito processual previsto na Lei Antidrogas, tendo em vista que a lei especial prevalece sobre a lei geral. d) O autor do crime de porte de drogas para uso pessoal será processado e julgado perante o Juizado Especial Criminal, sob o rito da Lei n.º 9.099/1995. CORRETO. Conforme disciplina o art. 48, §1º da Lei 11.343/2006, aquele que responder pela conduta de portar drogas para consumo pessoal será processado e julgado pelo procedimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Nessa esteira, vejamos ao que proclama o texto legal: Art. 48. § 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. JURISPRUDÊNCIA: (...) POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDUTA QUE SE AMOLDA À POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. 1. O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei n.11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela Justiça Federal. (...) (CC 144.910/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/04/2016). e) A lavratura do auto de prisão em flagrante e o estabelecimento da materialidade do delito exigem a elaboração do laudo definitivo em substância, cuja falta obriga o juiz a relaxar imediatamente a prisão, que será considerada ilegal. ERRADO. Não é necessário o laudo definitivo para a lavratura do APF, conforme disciplina a legislação, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. Vejamos: Art. 50. § 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. 52 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! JÁ CAIU CESPE: (2016. TJ DFT. Analista). No que se refere aos crimes previstos na legislação de trânsito e na legislação antidrogas, julgue o próximo item. Em observância ao princípio da individualização da pena, segundo o entendimento pacificado do STF, em se tratando do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por pena restritiva de direitos, preenchidos os requisitos previstos no Código Penal. CORRETO. Nesse sentido, a SEGUNDA TURMA: Tráfico de entorpecentes: fixação do regime e substituição da pena: Não sendo o paciente reincidente, nem tendo contra si circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), a gravidade em abstrato do crime do art. 33, ―caputǁ, da Lei 11.343/2006, não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. Com esse entendimento, a Segunda Turma, após superar o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu ―habeas corpusǁ de ofício para garantir ao paciente, condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, a substituição da reprimenda por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais, bem assim a fixação do regime inicial aberto. O Colegiado entendeu que o paciente atende aos requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual o juízo deve considerá-los ao estabelecer a reprimenda, de acordo com o princípio constitucional da individualização da pena. (STF, HC 133028/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.4.2016). JÁ CAIU CESPE: (2015. TJ DFT. Magistratura. Assinale a opção correta à luz da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), do CP e da jurisprudência do STF. a) O crime de associação para o tráfico, caracterizado pela associação de duas ou mais pessoas para a prática de alguns dos crimes previstos na Lei de Drogas, é delito equiparado a crime hediondo. ERRADO. O crime de associação para o tráfico previsto ao teor do art. 35, da Lei nº 11.343/06 não é considerado figurada equiparada a crime hediondo. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar*, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. b) O crime de porte de entorpecentes para consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, está sujeito aos prazos prescricionais do CP. ERRADO. Encontra-se sujeito ao prazo prescricional específico disposto ao teor da Lei nº 11.343/06. Vejamos: Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. c) instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga, poderá ser aplicada causa de redução de pena se o agente for primário, tiver bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. ERRADO. A causa de diminuição prevista no enunciado da questão aplica-se somente as hipóteses do §1º do art. 33, e no caso em tela (instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga) a conduta vem descrita ao teor do §2º do art. 33. Vejamos: 53Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Previsão da causa de diminuição de pena: Art. 33. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Art. 33. §2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. d) Quanto aos crimes previstos na Lei de Drogas, será isento de pena o agente que, por ser dependente de drogas, for, ao tempo do fato, totalmente incapaz de entender o caráter ilícito da ação praticada. CORRETO. A assertiva encontra-se em consonância com o art. 45, Lei 11.343/2006. Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. e) Os crimes previstos na Lei de Drogas são insuscetíveis de anistia, graça e indulto, sendo impossível, àqueles que os praticarem, a concessão de liberdade provisória. ERRADO. O STF declarou a inconstitucionalidade da vedação da concessão da liberdade. Nesse sentido, vejamos a posição da Jurisprudência. Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 11.343/06, ART. 44, CAPUT. VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE (HC 104.339/SP, PLENÁRIO, MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 06.12.2012). PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INSUBSISTENTE. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 104.339/SP (Min. Gilmar Mendes, DJe de 06.12.2012), em evolução jurisprudencial, declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44, caput, da Lei 11.343/06. Entendeu-se que (a) a mera inafiançabilidade do delito (CF, art. 5º, XLIII) não impede a concessão da liberdade provisória; (b) sua vedação apriorística é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, bem assim com o mandamento constitucional que exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão. 2. Ademais, a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia cautelar. Precedentes. 3. Ordem concedida. (STF - HC: 110359 RJ , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/03/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-061 DIVULG 03-04-2013 PUBLIC 04-04-2013. Fonte: @manualcaseiro de Legislação Penal Especial. JÁ CAIU CESPE: (2015. TRF. Juiz Federal). Com base na Lei Antidrogas (Lei n.º 11.343/2006) e no entendimento sumulado pelo STJ, assinale a opção correta. 54 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! a) Caso um juiz considere condenar um réu que colaborou, como informante, com uma organização voltada para o tráfico, como consequência lógica, ele deverá condenar esse réu também pela prática de associação para o tráfico. ERRADO. Tratam-se de condutas autônomas. Nessa esteira, o professor Gabriel Habib explica “o tipo penal do art. 37 trata do delito de colaboração com o tráfico. Colaborar como informante significa ajudar, cooperar, contribuir com grupo, organização ou qualquer associação destinada à prática do tráfico de drogas”. O colaborador também pode ser punido pela associação criminosa? Veja-se que o art. 35 trata de associação para a prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas. Logo, o colaborador não pode ser condenado pela associação criminosa. b) Um réu condenado por associação para o tráfico não pode ser reconhecido como agente de tráfico privilegiado no mesmo feito, haja vista a incompatibilidade de ordem objetiva preconizada pela Lei Antidrogas. c) No que diz respeito a crime de tráfico internacional de drogas e conforme entendimento sumulado de tribunal superior, o juiz, ao reconhecer, em sua sentença, que a conduta do réu caracteriza tráfico privilegiado, não poderá impor a esse réu pena abaixo do mínimo legal. d) O juiz pode aplicar causa majorante de pena de um sexto a dois terços quando o crime de tráfico de drogas tiver sido perpetrado com emprego ostensivo de arma de fogo para a intimidação difusa ou coletiva. Se a arma tiver sido utilizada em contexto diverso do de crime de tráfico, tratar-se-á de concurso material de crimes. CORRETO. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. 55 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! e) O ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas cometido por adolescente, por si só, conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do jovem, salvo na modalidade de tráfico privilegiado. ERRADO. Nesse sentido, a Súmula 492, STJ. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. JÁ CAIU CESPE: (2015. Defensor Público Federal). Considerando que Carlos, maior e capaz, compartilhe com Carla, sua parceira eventual, substância entorpecente que traga consigo para uso pessoal, julgue o item que se segue. A conduta de Carlos configura crime de menor potencial ofensivo. CERTO. Trata-se da figura esculpida ao teor do art. 33, §3º da Lei 11.343/2006, cuja pena máxima é de um ano, não ultrapassando, consequentemente dois anos, o previsto para enquadrar-se no conceito de “crime de menor potencial ofensivo”. Art. 33 § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Vamos Recordar?! Art. 61. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Desse modo, contemplamos que infração de menor potencial ofensivo são ascontravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, sujeitos ou não a procedimento especial, ressalvadas as hipóteses envolvendo violência doméstica e familiar contra mulher (art. 11.340 de 2006, art. 41). JÁ CAIU CESPE: (2014. TJ SE. Com base no que dispõe a Lei Antidrogas (Lei n. o 11.343/2006), assinale a opção correta. a) Um agente pode ser processado e condenado por tráfico privilegiado, em concurso material com associação para o tráfico, por serem autônomos os crimes. ERRADO. Não é possível posto que a participação na associação para o tráfico prejudica um dos requisitos necessários para a concessão da benesse da causa de diminuição de pena. Nesse sentido, o Info do STJ. Nessa linha, corroborando ao exposto, preleciona o Professor Gabriel Habib “não se aplica essa causa e diminuição (art. 33, §4º, Lei 11.343/06) ao réu condenado também por associação para o tráfico. Caso o réu seja condenado por tráfico de drogas e, também, por associação para o tráfico, essa condenação denota que ele se dedica à atividade criminosa, ficando excluído o terceiro requisito legal para a incidência do §4º. 56 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! b) Se uma substância psicotrópica for retirada da lista de uso proscrito da autoridade sanitária competente, o princípio da aplicação da retroatividade da lei penal mais benéfica levaria atipiciadade da conduta no caso de crime de porte e tráfico de drogas cometido antes da exclusão da substância da lista mencionada. ERRADO. Na hipótese de ser retirada, a situação que refere-se a abolitio criminis levaria a causa extintiva da punibilidade, mas não atipicidade antes da exclusão. c) Considere que um traficante de drogas tenha sido preso em flagrante delito e posteriormente tenha confessado espontaneamente seu crime. Suponha ainda que ele tenha sido condenado e recebido a pena base no mínimo legal. Nesse caso, a possibilidade de aplicação da atenuante de confissão espontânea está afastada. CORRETO. Nesse sentido, a Súmula 231, do STJ. A incidência da circunstância atenuante NÃO pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal d) Em relação ao crime de tráfico de drogas, é necessária a efetiva transposição da fronteira estadual para a incidência da causa de aumento de pena. ERRADO. O entendimento do STF é no sentido de que não se exige, nesse sentido o Info 808, STF. Vejamos: Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/12/info-808-stf.pdf e) O porte de entorpecente é crime de perigo real, e sua tipificação visa tutelar a integridade da ordem social no que diz respeito à preservação da saúde pública, razão por que não há que se falar em ausência de periculosidade social da ação. ERRADO. São crimes de perigo abstrato. Nesse sentido, preleciona o professor Gabriel Habib “os delitos previstos na presente lei constituem, em regra, crimes de perigo abstrato, razão pela qual para a configuração deles, basta a prática da conduta pelo agente, que ela, por si só, já gera uma situação de perigo ao bem jurídico saúde pública, não sendo necessária a produção de prova do perigo. Porém, há uma exceção: o art. 39 da lei é um crime de perigo concreto”. 57 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! JÁ CAIU CESPE: (2014. TJ SE. Analista Judiciário). Julgue os itens a seguir, tendo como referência as disposições da Lei n.º 11.343/2006 (Lei Antidrogas), da Lei n.º 10.826/2003 e suas alterações (Estatuto do Desarmamento), e da Lei n.º 8.069/1990 (ECA). Ainda que presentes os requisitos subjetivos e objetivos previstos no Código Penal, é vedado ao juiz substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos na hipótese de condenação por tráfico ilícito de drogas. ERRADO. Conforme explica o Professor Gabriel Habib, o STF declarou inconstitucional essa vedação por entender que a vedação genérica e abstrata viola o princípio da individualização da pena. A partir declaração de inconstitucionalidade, o STF e o STJ passaram a permitir a substituição. Note-se que a declaração de inconstitucionalidade deu-se tanto em relação ao §4o, do art. 33, quanto ao art. 44. Art. 33. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. O tipo penal encontra-se destacado ante a declaração de inconstitucionalidade da presente vedação. JÁ CAIU CESPE: (2014. Câmara dos Deputados. Analista Judiciário). Julgue os próximos itens, referentes às penas e aos crimes de abuso de autoridade e de tráfico ilícito de entorpecentes. O delito de associação para o tráfico é considerado crime hediondo na legislação penal brasileira. ERRADO. O delito de Associação para o Tráfico (art. 35, Lei nº 11.343/06) não é considerado crime hediondo. JÁ CAIU CESPE: Paulo e Pedro, ambos com bons antecedentes e sem condenação anterior transitada em julgado, associaram-se a outros quatro indivíduos com o intuito de praticar reiteradamente a venda de substâncias entorpecentes. Nessa situação, Paulo e Pedro cometeram delito de associação para o tráfico e, em razão de seus antecedentes pessoais, devem ser beneficiados com diminuição de pena prevista na Lei de Entorpecentes. ERRADO. O enunciado é contrário ao texto legal que disciplina como um dos requisitos para a concessão da benesse da causa de diminuição de pena o agente não se dedicar as atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. No caso, os agentes fazem parte de uma associação criminosa para a prática do tráfico, ou seja, há uma dedicação a atividade criminosa, inviabilizando o preenchimento do referido requisito. 12. Informativos • Para fins do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, milita em favor do réu a presunção de que ele é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa; o ônus de provar o contrário é do Ministério Público 58 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! A previsão da redução de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial a fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Desse modo, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena. Em outras palavras, militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus de provar o contrário é do Ministério Público. Assim, o STF considerou preenchidas as condições da aplicação da redução de pena, por se estar diante de ré primária, com bons antecedentes e sem indicação de pertencimento a organização criminosa. STF. 2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020 (Info 965). • É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou emjulgado? É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base no fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou ser réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado? • STJ: SIM. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/03/2020. • STF: NÃO. Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). STF. 1ª Turma. HC 173806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/2/2020 (Info 967). STF. 2ª Turma. HC 144309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/2018. 59 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • A reincidência de que trata o § 4º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é a específica O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 prevê o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em regra, as penas dos incisos II e III só podem ser aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses. O § 4º prevê que: “em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.” A reincidência de que trata o § 4º é a reincidência específica. Assim, se um indivíduo já condenado definitivamente por roubo, pratica o crime do art. 28, ele não se enquadra no § 4º. Isso porque se trata de reincidente genérico. O § 4º ao falar de reincidente, está se referindo ao crime do caput do art. 28. STJ. 6ª Turma. REsp 1.771.304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/12/2019 (Info 662). • A habitualidade no crime e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados pela acusação, não sendo possível que o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) seja afastado por simples presunção. A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A habitualidade no crime e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados pela acusação, não sendo possível que o benefício seja afastado por simples presunção. Assim, se não houver prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena. A quantidade e a natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na definição do quanto haverá de diminuição, não são elementos que, por si sós, possam indicar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Vale ressaltar, por fim, que é possível a aplicação deste benefício mesmo para condenados por tráfico transnacional de drogas. STF. 2ª Turma. HC 152001 AgR/MT, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/10/2019 (Info 958). 60 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • Não é possível a fixação de regime de cumprimento de pena fechado ou semiaberto para crime de tráfico privilegiado de drogas sem a devida justificação Não é possível a fixação de regime de cumprimento de pena fechado ou semiaberto para crime de tráfico privilegiado de drogas sem a devida justificação. Não se admite a fixação automática do regime fechado ou semiaberto pelo simples fato de ser tráfico de drogas. Não se admite, portanto, que o regime semiaberto tenha sido fixado utilizando-se como único fundamento o fato de ser crime de tráfico, não obstante se tratar de tráfico privilegiado e ser o réu primário, com bons antecedentes. A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 1ª Turma. HC 163231/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 25/6/2019 (Info 945). • Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 João, de dentro da unidade prisional onde cumpre pena, liderava uma organização criminosa. Com o uso de telefone celular, ele organizava a dinâmica do grupo e comandava o tráfico de drogas, dando ordens para seus comparsas que, de fora do presídio, executavam a comercialização do entorpecente. João foi condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Neste caso, ele deverá ter a sua pena aumentada com base no art. 40, III? SIM. Se o agente comanda o tráfico de drogas de dentro do presídio, deverá incidir a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, mesmo que os efeitos destes atos tenham se manifestado a quilômetros de distância. Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Esse dispositivo não faz a exigência de que as drogas efetivamente passem por dentro dos locais que se busca dar maior proteção, mas apenas que o cometimento dos crimes tenha ocorrido em seu interior. STJ. 5ª Turma. HC 440.888-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 15/10/2019 (Info 659). • O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. 61 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632). • Atipicidade da importação de pequena quantidade de sementes de maconha Não configura crime a importação de pequena quantidade de sementesde maconha. STF. 2ª Turma. HC 144161/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/9/2018 (Info 915). • Não incide a causa de aumento de pena do art. 40, III, da LD se o crime foi praticado em dia e horário no qual a escola estava fechada e não havia pessoas lá A prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de ensino (art0. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo desnecessária a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia tinha por objetivo atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1558551/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 12/09/2017. STJ. 6ª Turma. HC 359.088/SP. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 04/10/2016. Não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, se a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas. Ex: se o tráfico de drogas é praticado no domingo de madrugada, dia e horário em que o estabelecimento de ensino não estava funcionando, não deve incidir a majorante. STJ. 6ª Turma. REsp 1.719.792-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/03/2018 (Info 622). • Decisão que reconhece detração penal analógica virtual não serve para fins de reincidência 62 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! É inviável o reconhecimento de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após desclassificar o delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o juízo extinguiu a punibilidade por considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual condenação. Situação concreta: João foi preso em flagrante por tráfico de drogas (art. 33 da LD). Após 6 meses preso cautelarmente, ele foi julgado. O juiz proferiu sentença desclassificando o delito de tráfico para o art. 28 da LD. Na própria sentença, o magistrado declarou a extinção da punibilidade do réu alegando que o art. 28 não prevê pena privativa de liberdade e que o condenado já ficou 6 meses preso. Logo, na visão do juiz, deve ser aplicada a detração penal analógica virtual, pois qualquer pena que seria aplicável ao caso em tela estaria fatalmente cumprida, nem havendo justa causa ou interesse processual para o prosseguimento do feito. Essa sentença não vale para fins de reincidência. Isso significa que, se João cometer um segundo delito, esse primeiro processo não poderá ser considerado para caracterização de reincidência. STJ. 6ª Turma. HC 390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 06/02/2018 (Info 619). • O interrogatório, na Lei de Drogas, é o último ato da instrução O art. 400 do CPP prevê que o interrogatório deverá ser realizado como último ato da instrução criminal. Essa regra deve ser aplicada: • nos processos penais militares; • nos processos penais eleitorais e • em todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (ex: lei de drogas). Essa tese acima exposta (interrogatório como último ato da instrução em todos os procedimentos penais) só se tornou obrigatória a partir da data de publicação da ata de julgamento do HC 127900/AM pelo STF, ou seja, do dia 11/03/2016 em diante. Os interrogatórios realizados nos processos penais militares, eleitorais e da lei de drogas até o dia 10/03/2016 são válidos mesmo que tenham sido efetivados como o primeiro ato da instrução. STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816). STJ. 6ª Turma. HC 397382-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/8/2017 (Info 609). • Mera intuição de que está havendo tráfico de drogas na casa não autoriza o ingresso sem mandado judicial ou consentimento do morador O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o 63 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606). • É possível aplicar o § 4º do art. 33 da LD às “mulas” É possível aplicar o § 4º do art. 33 da LD às “mulas”. O fato de o agente transportar droga, por si só, não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa. A simples condição de “mula” não induz automaticamente à conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso. Portanto, a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos que comprovem que a “mula” integra a organização criminosa. STF. 1ª Turma. HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 04/11/2014. STF. 2ª Turma. HC 131795, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 03/05/2016. STJ. 5ª Turma. HC 387.077-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 6/4/2017 (Info 602). 12.1 A grande quantidade de droga, isoladamente, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da LD Se o réu é primário e possui bons antecedentes, o juiz pode, mesmo assim, negar o benefício doart. 33, § 4º da LD argumentando que a quantidade de drogas encontrada com ele foi muito elevada? O tema é polêmico. 1ª Turma do STF: encontramos precedentes afirmando que a grande quantidade de droga pode ser utilizada como circunstância para afastar o benefício. Nesse sentido: não é crível queo réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma,a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuiçãoprevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em18/10/2016. Info 844). 2ª Turma do STF: a quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamentoidôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006(RHC 138715/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/5/2017. Info 866). STF. 2ª Turma. RHC 138715/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/5/2017 (Info 866). Obs: o tema acima não deveria ser cobrado em uma prova objetiva, mas caso seja perguntado, pensoque a 2ª corrente é majoritária. 64 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • O confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico pode ocorrer ainda que o bem não fosse utilizado de forma habitual e mesmo que ele não tenha sido alterado É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243,parágrafo único, da Constituição Federal. STF. Plenário. RE 638491/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/5/2017 (repercussão geral) (Info 865). • Se o réu, não reincidente, for condenado a pena superior a 4 anos e que não exceda a 8 anos, e se as circunstâncias judiciais forem favoráveis, o juiz deverá fixar o regime semiaberto O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto (art. 33, § 2°, b, do CP), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis. Obs: não importa que a condenação tenha sido por tráfico de drogas. A imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso deve ser fundamentada, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima (art. 33, § 3°, do CP) A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 2ª Turma. HC 140441/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28/3/2017 (Info 859). • Ocorrendo o tráfico de drogas nas imediações de presídio, incidirá a causa de aumento do art. 40, III, da LD, não importando quem seja o comprador Se o agente vende a droga nas imediações de um presídio, mas o comprador não era um dos detentos nem qualquer pessoa que estava frequentando o presídio, ainda assim deverá incidir a causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006? SIM. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não aos frequentadores daquele local. Assim, se o tráfico de drogas ocorrer nas imediações de um estabelecimento prisional, incidirá a causa de aumento, não importando quem seja o comprador do entorpecente. STF. 2ª Turma. HC 138944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/3/2017 (Info 858). • É possível aplicar o § 4º do art. 33 da lei de drogas às “mulas” Segundo o entendimento que prevalece no STF é possível aplicar o § 4º do art. 33 da LD às “mulas”. STF. 1ª Turma. RHC 118008/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 24/9/2013 (Info 721). STF. 1ª Turma. HC 124107/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/11/2014 (Info 766). STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 606.431/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 01/06/2017. 65 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • A grande quantidade de droga, isoladamente, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da LD Se o réu é primário e possui bons antecedentes, o juiz pode, mesmo assim, negar o benefício do art. 33, § 4º da LD argumentando que a quantidade de drogas encontrada com ele foi muito elevada? O tema é polêmico. 1ª Turma do STF: encontramos precedentes afirmando que a grande quantidade de droga pode ser utilizada como circunstância para afastar o benefício. Nesse sentido: não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016. Info 844). 2ª Turma do STF: a quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (HC 138138/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/11/2016. Info 849). STF. 2ª Turma. HC 138138/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/11/2016 (Info 849). • Regime inicial para condenado não reincidente a pena de até 4 anos com circunstâncias judiciais favoráveis Se o réu, não reincidente, for condenado, por tráfico de drogas, a pena de até 4 anos, e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem positivas (favoráveis), o juiz deverá fixar o regime aberto e deverá conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 1ª Turma. HC 129714/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/10/2016 (Info 843). STF. 1ª Turma. HC 130411/SP, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 12/4/2016 (Info 821). STF. 2ª Turma. HC 133028/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 12/4/2016 (Info 821). • Tráfico privilegiado não é hediondo (cancelamento da Súmula 512-STJ) O chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831). O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. STJ. 3ª Seção. Pet 11.796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/11/2016 (recurso repetitivo) (Info 595). O que dizia a Súmula 512-STJ: "A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas." 66 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo O chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2016 (Info 831). • Regime inicial para condenado não reincidente a pena de até 4 anos com circunstâncias judiciais favoráveis Se o réu, não reincidente, for condenado, por tráfico de drogas, a pena de até 4 anos, e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem positivas (favoráveis), o juiz deverá fixar o regime aberto e deverá conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 1ª Turma. HC 130411/SP, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 12/4/2016 (Info 821). • Regime inicial para condenado não reincidente a pena de até 4 anos com circunstâncias judiciais negativas (influência da natureza e quantidade da droga) É legítima a fixação de regime inicial semiaberto, tendo em conta a quantidade e a natureza do entorpecente, na hipótese em que ao condenado por tráfico de entorpecentes tenha sido aplicada pena inferior a 4 anos de reclusão. A valoração negativa da quantidade e da natureza da droga representa fator suficiente para a fixação de regime inicial mais gravoso. STF. 2ª Turma. HC 133308/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 29/3/2016 (Info 819). • Pureza da droga é irrelevante na dosimetria da pena O grau de pureza da droga é irrelevante para fins de dosimetria da pena. De acordo com a Lei nº 11.343/2006, preponderam apenas a natureza e a quantidade da droga apreendida para o cálculo da dosimetria da pena. STF. 2ª Turma. HC 132909/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2016 (Info 818). • Inquéritos policiais e ações penais em cursos podem ser utilizados para afastar o benefício do tráfico privilegiado É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar obenefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). 67 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • Agente que pratica delitos da Lei de Drogas envolvendo criança ou adolescente responde também por corrupção de menores? • Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu responderá pelo crime da Lei de Drogas e também pelo delito do art. 244-B do ECA (corrupção de menores). • Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos seja o art. 33, 34, 35, 36 ou 37 da Lei nº 11.343/2006: ele responderá apenas pelo crime da Lei de Drogas com a causa de aumento de pena do art. 40, VI. Não será punido pelo art. 244-B do ECA para evitar bis in idem. Na hipótese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não estar previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. STJ. 6ª Turma. REsp 1.622.781-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/11/2016 (Info 595). • Só poderá incidir a interestadualidade se ficar demonstrado que a intenção do agente era pulverizar a droga em mais de um Estado-membro Se o agente importa a droga com objetivo de vendê-la em determinado Estado da Federação, mas, para chegar até o seu destino, ele tem que passar por outros Estados, incidirá, neste caso, apenas a causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, I), não devendo ser aplicada a majorante da interestadualidade (art. 40, V) se a intenção do agente não era a de comercializar o entorpecente em mais de um Estado da Federação. As causas especiais de aumento da pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito, previstas, respectivamente, nos incisos I e V do art. 40 da Lei de Drogas, até podem ser aplicadas simultaneamente, desde que demonstrada que a intenção do acusado que importou a substância era a de pulverizar a droga em mais de um Estado do território nacional. Se isso não ficar provado, incide apenas a transnacionalidade. Assim, é inadmissível a aplicação simultânea das causas de aumento da transnacionalidade (art. 40, I) e da interestadualidade (art. 40, V) quando não ficar comprovada a intenção do importador da droga de difundi- la em mais de um Estado-membro. O fato de o agente, por motivos de ordem geográfica, ter que passar por mais de um Estado para chegar ao seu destino final não é suficiente para caracterizar a interestadualidade. STJ. 6ª Turma. HC 214.942-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/6/2016 (Info 586). • Tráfico cometido nas dependências de estabelecimento prisional e bis in idem A circunstância de o crime ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional não pode ser utilizada como fator negativo para fundamentar uma pequena redução da pena na aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, ao mesmo tempo, ser empregada para aumentar a pena 68 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! como majorante do inciso III do art. 40. Utilizar duas vezes essa circunstância configura indevido bis in idem. Desse modo, neste caso, esta circunstância deverá ser utilizada apenas como causa de aumento do art. 40, III, não sendo valorada negativamente na análise do § 4º do art. 33. STJ. 5ª Turma. HC 313.677-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/6/2016 (Info 586). • O fato de o réu ter ocupação lícita não significa que terá direito, necessariamente, à minorante do § 4º do art. 33 da LD Ainda que o réu comprove o exercício de atividade profissional lícita, se, de forma concomitante, ele se dedicava a atividades criminosas, não terá direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). O tráfico de drogas praticado por intermédio de adolescente que, em troca da mercancia, recebia comissão, evidencia (demonstra) que o acusado se dedicava a atividades criminosas, circunstância apta a afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. STJ. 6ª Turma. REsp 1.380.741-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582). • Presença de canabinoides na substância é suficiente para ser classificada como maconha, ainda que não haja THC Classifica-se como "droga", para fins da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), a substância apreendida que possua "canabinoides" (característica da espécie vegetal Cannabis sativa), ainda que naquela não haja tetrahidrocanabinol (THC). STJ. 6ª Turma. REsp 1.444.537-RS,Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582). • Causa de aumento do inciso V do art. 40 não exige a efetiva transposição da fronteira O art. 40, V, da Lei de Drogas prevê que a pena do tráfico e de outros delitos deverá ser aumentada se ficar "caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal". Para que incida essa causa de aumento não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação. Ex: João pegou um ônibus em Campo Grande (MS) com destino a São Paulo (SP); algumas horas depois, antes que o ônibus cruzasse a fronteira entre os dois Estados, houve uma blitz da polícia no interior do coletivo, tendo sido encontrados 10kg de cocaína na mochila de João, que confessou que iria levá-la para um traficante de São Paulo. STF. 1ª Turma. HC 122791/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/11/2015 (Info 808). • Aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI a mais de um crime e em patamar acima do mínimo Pedro convidou Lucas (15 anos) para auxiliá-lo, de forma estável e permanente, na prática do tráfico de drogas. Como contrapartida, prometeu "pagar" pelo serviço dando 100g de cocaína por semana para que ele 69 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! consumisse. Foram presos quando estavam vendendo droga. Pedro foi denunciado por tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), com a causa de aumento do art. 40, VI. Em uma situação assemelhada a esta, o STJ concluiu que: I — A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 pode ser aplicada tanto para agravar o crime de tráfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de associação para o tráfico (art. 35) praticados no mesmo contexto. Não há bis in idem porque são delitos diversos e totalmente autônomos, com motivação e finalidades distintas. II — O fato de o agente ter envolvido um menor na prática do tráfico e, ainda, tê-lo retribuído com drogas, para incentivá-lo à traficância ou ao consumo e dependência, justifica a aplicação, em patamar superior ao mínimo, da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, ainda que haja fixação de pena-base no mínimo legal. A aplicação da causa de aumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida, desde que fundamentada na gravidade concreta do delito. STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576). • Aplicação de causa de aumento de pena do inciso VI ao crime de associação para o tráfico de drogas com criança ou adolescente A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento doart. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: VI — sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576). • Hipótese de inocorrência de ação controlada Ação controlada é uma técnica especial de investigação por meio da qual a autoridade policial ou administrativa (ex: Receita Federal, corregedorias), mesmo percebendo que existem indícios da prática de um ato ilícito em curso, retarda (atrasa, adia, posterga) a intervenção neste crime para um momento posterior, com o objetivo de conseguir coletar mais provas, descobrir coautores e partícipes da empreitada criminosa, recuperar o produto ou proveito da infração ou resgatar, com segurança, eventuais vítimas. Imagine que a Polícia recebeu informações de que determinado indivíduo estaria praticando tráfico de drogas. A partir daí, passou a vigiá-lo, seguindo seu carro, tirando fotografias e verificando onde ele morava. Em uma dessas oportunidades, houve certeza de que ele estava praticando crime e foi realizada a sua prisão em flagrante. A defesa do réu alegou que a Polícia realizou "ação controlada" e que, pelo fato de não ter havido autorização judicial prévia, ela teria sido ilegal, o que contaminaria toda prova colhida. A tese da defesa foi aceita pelo STJ? NÃO. A investigação policial que tem como única finalidade obter informações mais concretas acerca 70 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! de conduta e de paradeiro de determinado traficante, sem pretensão de identificar outros suspeitos, não configura a ação controlada do art. 53, II, da Lei nº 11.343/2006, sendo dispensável a autorização judicial para a sua realização. STJ. 6ª Turma. RHC 60.251-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 17/9/2015 (Info 570). • Consumação do crime de tráfico de drogas na modalidade adquirir pelo simples fato de a droga ter sido negociada por telefone A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada (e não tentada), ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse. Para que configure a conduta de "adquirir", prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não é necessária a tradição do entorpecente e o pagamento do preço, bastando que tenha havido o ajuste. Assim, não é indispensável que a droga tenha sido entregue ao comprador e o dinheiro pago ao vendedor, bastando que tenha havido a combinação da venda. STJ. 6ª Turma. HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015 (Info 569). • Livramento condicional no caso de associação para o tráfico (art. 35) O art. 83 do CP prevê que o condenado por crime hediondo ou equiparado que não for reincidente específico poderá obter livramento condicional após cumprir 2/3 da pena. Os condenados por crimes não hediondos ou equiparados terão direito ao benefício se cumprirem mais de 1/3 da pena (não sendo reincidentes em crimes dolosos) ou se cumprirem mais de 1/2 da pena (se forem reincidentes em crimes dolosos). O crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, não é hediondo nem equiparado. No entanto, mesmo assim, o prazo para se obter o livramento condicional é de 2/3 porque este requisito é exigido pelo parágrafo único do art. 44 da Lei de Drogas. Dessa forma, aplica-se ao crime do art. 35 da LD o requisito objetivo de 2/3 não por força do art. 83, V, do CP, mas sim em razão do art. 44, parágrafo único, da LD. Vale ressaltar que, no caso do crime de associação para o tráfico, o art. 44, parágrafo único, da LD prevalece em detrimento da regra do art. 83, V, do CP em virtude de ser dispositivo específico para os crimes relacionados com drogas (critério da especialidade), além de ser norma posterior (critério cronológico). Uma última observação: se o réu estiver cumprindo pena pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35), o requisito objetivo para que ele possa obter progressão de regime será de 1/6 da pena (quantidade de tempo exigida para os "crimes comuns"). Os condenados por crimes hediondos ou equiparados só têm direito de progredir depois de cumpridos 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente). STJ. 5ª Turma. HC 311.656-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 25/8/2015 (Info 568). 71 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • Utilização da natureza e quantidade da droga na dosimetria na pena A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem. As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem. STJ. 5ª Turma. HC 329.744/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 19/11/2015. STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (repercussão geral). • Quantidade e natureza da droga e parâmetros para o tráfico privilegiado A quantidade e a natureza da droga podem fundamentar o indeferimento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que não implique bis in idem. STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 580.590/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 05/03/2015. • Droga transportada em transporte público e causa de aumento do art. 40 da Lei 11.343/2006 O art. 40, III, da Lei de Drogas prevê como causa de aumento de pena o fato de a infração ser cometida em transportes públicos. Se o agente leva a droga em transporte público, mas não a comercializa dentro do meio de transporte, incidirá essa majorante? NÃO. A majorante do art. 40, II, da Lei 11.343/2006 somente deve ser aplicada nos casos em que ficar demonstrada a comercialização efetiva da droga em seu interior. É a posição majoritária no STF e STJ. STF. 1ª Turma. HC 122258-MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 19/08/2014. STF. 2ª Turma. HC 120624/MS, Red. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3/6/2014 (Info 749). STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.295.786-MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/6/2014 (Info 543). STJ. 6ª Turma. REsp 1443214-MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/09/2014. • Condenação pelo art. 28 da LD gera reincidência A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis). STJ. 6ª Turma. HC 275.126-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/9/2014 (Info 549). • Diminuição no caso de semi-imputabilidade O art. 46 da Lei de Drogas prevê hipótese de semi-imputabilidade do réu. Assim, a pena aplicada pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 se o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de 72 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se o juizfor aplicar a causa de diminuição em seu grau mínimo (1/3), ele deverá fundamentar a decisão, expondo algum dado, em concreto, que justifique a adoção dessa fração. STJ. 5ª Turma. HC 167.376-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 23/9/2014 (Info 547). • Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos O fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.359.941-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/2/2014 (Info 536). • Financiamento do tráfico e assemelhados (art. 36) O réu não tem o dever de demonstrar que a droga encontrada consigo seria utilizada apenas para consumo próprio. Cabe à acusação comprovar os elementos do tipo penal, ou seja, que a droga apreendida era destinada ao tráfico. Ao Estado-acusador incumbe demonstrar a configuração do tráfico, que não ocorre pelo simples fato dos réus terem comprado e estarem na posse de entorpecente. Em suma, se a pessoa é encontrada com drogas, cabe ao Ministério Público comprovar que o entorpecente era destinado ao tráfico. Não fazendo esta prova, prevalece a versão do réu de que a droga era para consumo próprio. STF. 1ª Turma. HC 107448/MG, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 18.6.2013 (Info 711). • Financiamento do tráfico e assemelhados (art. 36) Se o agente financia ou custeia o tráfico, mas não pratica nenhum verbo do art. 33: responderá apenas pelo art. 36 da Lei de Drogas. Se o agente, além de financiar ou custear o tráfico, também pratica algum verbo do art. 33: responderá apenas pelo art. 33 c/c o art. 40, VII da Lei de Drogas (não será condenado pelo art. 36). STJ. 6ª Turma. REsp 1.290.296-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/12/2013 (Info 534). • Houve abolitio criminis quanto ao art. 18, III, primeira parte, da Lei 6.368/76 Com o advento da Lei nº 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n.º 6.368/1976, não foi mantida a previsão de majorante pelo concurso eventual para a prática dos delitos da Lei de Tóxicos, devendo ser reconhecida a abolitio criminis no tocante ao inciso III do art. 18 da vetusta Lei nº 6.368/76. STJ. 6ª Turma. HC 202.760-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/11/2013 (Info 532). • Tráfico de maquinário (art. 34) 73 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Em dois precedentes de 2013, o STJ discutiu se o art. 34 da Lei de Drogas era ou não absorvido pelo art. 33. Foram expostas duas conclusões: I — A prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Assim, responderá apenas pelo crime do art. 33 (sem concurso com o art. 34), o agente que, além de preparar para venda certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência, mantiver, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na preparação das substâncias. Isso porque, na situação em análise, não há autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de “bis in idem”. STJ. 5ª Turma. REsp 1.196.334-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013 (Info 531). II — Responderá pelo crime de tráfico de drogas (art. 33) em concurso com o art. 34 o agente que, além de ter em depósito certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência para fins de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que constituam laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. Não se pode aplicar o princípio da consunção porque nesse caso existe autonomia de condutas e os objetos encontrados não seriam meios necessários nem constituíam fase normal de execução daquele delito de tráfico de drogas, possuindo lesividade autônoma para violar o bem jurídico. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013 (Info 531). • A conduta prevista no art. 12, § 2º, II da Lei 6.368/76 continua sendo crime na atual Lei de Drogas A conduta prevista no inciso III do § 2º do art. 12 da Lei nº 6.368/1976 continua sendo típica na vigência da Lei nº 11.343/2006, estando ela espalhada em mais de um artigo da nova lei. Desse modo, não houve abolitio criminis quanto à conduta do art. 12, § 2º, III, da Lei nº 6.368/76. STJ. 6ª Turma. HC 163.545-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/6/2013 (Info 527). • Informante do tráfico (art. 37) É possível que alguém seja condenado pelo art. 35 e, ao mesmo tempo, pelo art. 37, da Lei de Drogas em concurso material, sob o argumento de que o réu era associado ao grupo criminoso e que, além disso, atuava também como “olheiro”? NÃO. Segundo decidiu o STJ, nesse caso, ele deverá responder apenas pelo crime do art. 35 (sem concurso material com o art. 37). Considerar que o informante possa ser punido duplamente (pela associação e pela colaboração com a própria associação da qual faça parte), contraria o princípio da subsidiariedade e revela indevido bis in idem, punindo-se, de forma extremamente severa, aquele que exerce função que não pode ser entendida como a mais relevante na divisão de tarefas do mundo do tráfico. STJ. 5ª Turma. HC 224.849-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/6/2013 (Info 527). 74 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • O juiz pode negar a aplicação do § 4º usando como argumento o fato de o réu, além do delito de tráfico (art. 33), ter praticado também o crime de associação para o tráfico (art. 35) É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação (art. 35), cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico. STJ. 6ª Turma. REsp 1.199.671-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013 (Info 517). 13. Já Caiu. Vamos Treinar? 1. (Ano: 2018. Banca: UEG. Órgão: PC-GO. Prova: Delegado de Polícia). Dispõe a Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, que quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Referida lei dispõe ainda que as penas previstas nos incisos II e III do caput do referido artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de a) quatro meses e, em caso de reincidência, serão aplicadas pelo prazo máximo de oito meses. b) cinco meses e, em caso de reincidência, serão aplicadas pelo prazo máximo de dez meses. c) três meses e, em caso de reincidência, serão aplicadas pelo prazo máximo de seis meses. d) dois meses e, em caso de reincidência, serão aplicadas pelo prazo máximo de quatro meses. e) um mês e, em caso de reincidência, serão aplicadas pelo prazo máximo dedois meses. 2. (Ano: 2018. Banca: UEG. Órgão: PC-GO. Prova: Delegado de Polícia). O juiz, na fixação das penas previstas na Lei n. 11.343/2006, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a) os motivos do agente. b) a culpabilidade do agente. c) os antecedentes do agente. d) a conduta social do agente. e) a condição financeira do agente. 3. (Ano: 2018. Banca: FUMARC. Órgão: PC-MG. Prova: Delegado de Polícia Substituto). Considerando exclusivamente o disposto na Lei nº 11.343/06 acerca do procedimento de destruição de drogas apreendidas no curso de investigações, é CORRETO afirmar: 75 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! a) Nos termos da Lei nº 11.343/06, a destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data da determinação judicial. b) Na hipótese de ocorrência de prisão em flagrante, a Lei nº 11.343/06 estabelece que a destruição das drogas apreendidas será executada pelo delegado de polícia competente, no prazo de 15 (quinze) dias, na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária, levando em consideração a necessária determinação judicial para a destruição. c) Na hipótese de ocorrência de prisão em flagrante, a Lei nº 11.343/06 estabelece que a destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente, no prazo de 15 (quinze) dias, sem necessidade de presença do Ministério Público e da autoridade sanitária, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. d) A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. 4. (Ano: 2018. Banca: FUNDATEC. Órgão: PC-RS. Prova: Delegado de Polícia - Bloco II). Sobre a Lei de Drogas e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, analise as assertivas abaixo: I. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos na Lei de Drogas, é permitida, independente de autorização judicial, a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. II. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. III. Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito de tráfico de drogas, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por dois peritos nomeados. IV. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto, quando se tratar de investigação baseada na Lei de Drogas. V. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do Art. 50. Quais estão corretas? a) Apenas I, II e III. b) Apenas I, II e IV. c) Apenas II, III e V. d) Apenas II, IV e V. e) Apenas III, IV e V. 5. (Ano: 2018. Banca: FUNDATEC. Órgão: PC-RS. Prova: Delegado de Polícia - Bloco II). Analise as assertivas a seguir, de acordo com o disposto na Lei nº 11.343/2006, Lei de Drogas, e em cotejo com o entendimento dos Tribunais Superiores: I. Para a incidência da majorante de pena, prevista no artigo 40, inciso V da referida Lei, ao crime de tráfico de drogas interestadual, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, basta que esteja 76 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! demonstrado, de forma inequívoca, que o traficante tinha intenção de extrapolar as fronteiras de um Estado, mesmo que assim não consiga. II. A partir de entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, pode-se dizer que nem todo o crime de tráfico de drogas pode ser considerado crime equiparado a hediondo. III. Aquele que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, pratica crime de menor potencial ofensivo. IV. Aquele que pratica conduta de tráfico de drogas, descrita no caput do artigo 33 da referida Lei, pode ter sua pena reduzida nos mesmos patamares propostos no Código Penal para a minorante da tentativa, desde que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Quais estão corretas? a) Apenas I. b) Apenas II. c) Apenas III e IV. d) Apenas I, II e III. e) I, II, III e IV. 6. (Ano: 2017. Banca: CESPE. Órgão: PJC-MT. Prova: Delegado de Polícia Substituto). Com referência aos parâmetros legais da dosimetria da pena para os crimes elencados na Lei n.°11.343/2006 — Lei Antidrogas — e ao entendimento dos tribunais superiores sobre essa matéria, assinale a opção correta. a) A personalidade e a conduta social do agente não preponderam sobre outras circunstâncias judiciais da parte geral do CP quando da dosimetria da pena. b) A natureza e a quantidade da droga são circunstâncias judiciais previstas na parte geral do CP. c) A natureza e a quantidade da droga não preponderam sobre outras circunstâncias judiciais da parte geral do CP quando da dosimetria da pena. d) A natureza e a quantidade da droga apreendida não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. e) As circunstâncias judiciais previstas na parte geral do CP podem ser utilizadas para aumentar a pena base, mas a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena. 7. (Ano: 2017. Banca: FCC. Órgão: PC-AP. Prova: Delegado de Polícia). Com relação ao sistema nacional de políticas públicas sobre drogas e, ainda, com base na Lei n° 11.343/2006, considere: I. A lei descriminalizou a conduta de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas em autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Dessa forma, o usuário de drogas é isento de pena, submetendo-se, apenas, a tratamento para recuperação. II. Constitui causa de aumento de pena no crime de tráfico de drogas o emprego de arma de fogo. III. Equipara-se ao usuário de drogas, aquele que, eventualmente e sem objetivo de obter lucro, oferece droga a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem ou, ainda, quem induz, instiga ou auxilia alguém ao uso indevido. IV. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Está correto o que se afirma APENAS em 77 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! a) I, III e IV. b) I e III. c) II e III. d) II e IV. e) I e II. 8. (Ano: 2017. Banca: FAPEMS. Órgão: PC-MS.Prova: Delegado de Polícia). Analise o caso a seguir. Cumprindo mandados judiciais, o Delegado Alcimor efetuou a prisão de Alceu, conhecido como "Nariz" e considerado o líder de uma associação criminosa voltada à prática de tráfico de drogas na região sul do país, e a apreensão de seu primo Daniel, de dezessete anos, em quarto de hotel em que se hospedavam. Ambos, aliás, velhos conhecidos da polícia pela prática de infrações pretéritas. No local, a equipe tática encontrou drogas, dinheiro e celulares. Com autorização judicial, o Delegado Alcimor acessou o conteúdo de conversas, via WhatsApp, alcançando mais nomes e os pontos da prática comercial ilícita. No total, seis pessoas foram presas. Com respaldo no caso e considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao crime do artigo 35 da Lei n° 11.343/2006, assinale a alternativa correta. a) Por vedação expressa na Lei de Drogas, para o presente crime não se admite a incidência de penas alternativas à prisão, não obstante preenchidos os requisitos legais. b) A associação para fins de tráfico de drogas é considerada crime hediondo. c) A prática criminosa pretendida não precisa ser reiterada, mas a associação não pode ser eventual. d) O envolvimento de um menor é indiferente para fins de tipificação delitiva e não influencia no tocante à dosimetria da pena do crime de associação criminosa. e) Para a configuração do crime; exige-se efetivamente a prática do tráfico de drogas. 9. (Ano: 2017. Banca: IBADE. Órgão: PC-AC. Prova: Delegado de Polícia Civil). Quanto à natureza jurídica do art. 28, que trata do porte de drogas para consumo pessoal, prevalece no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que: a) houve uma descriminalização formal e transformação em infração suigeneris. b) houve uma descriminalização substancial e transformação em infração do Direito judicial sancionador. c) houve uma descriminalização substancial e transformação em infração sui generis. d) houve uma despenalização e descriminalização formal e substancial. e) houve uma despenalização e manutenção do status de crime. 10. (Ano: 2017. Banca: IBADE. Órgão: PC-AC. Prova: Delegado de Polícia Civil). No que tange aos crimes previstos na Lei de Drogas e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assinale a alternativa correta. a) Compete à justiça dos Estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes ocorridos com o exterior. b) O exercício da função de 'mula', indispensável para o tráfico internacional, traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa. c) Faz-se necessária a aferição do grau de pureza da droga para realização da dosimetria da pena. d) Para a configuração da majorante da transnacionalidade prevista no art. 40 ,I, da Lei n° 11.343/2006, basta que existam elementos concretos aptos a demonstrar que o agente pretendia disseminar a droga no exterior, sendo indispensável ultrapassar as fronteiras que dividem as nações. 78 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! e) A condenação por tráfico de drogas e por associação para o tráfico de drogas prescinde da efetiva apreensão de entorpecentes na posse de um acusado específico, cuja responsabilidade pode ser definida racionalmente, a despeito de apreendida a droga na posse de terceiro, com base no contexto probatório, a autorizar o provimento condenatório. 11. (Ano: 2017. Banca: CESPE. Órgão: PC-GO. Prova: Delegado de Polícia Substituto). Considerando o disposto na Lei n.º 11.343/2006 e o posicionamento jurisprudencial e doutrinário dominantes sobre a matéria regida por essa lei, assinale a opção correta. a) Em processo de tráfico internacional de drogas, basta a primariedade para a aplicação da redução da pena. b) Dado o instituto da delação premiada previsto nessa lei, ao acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial podem ser concedidos os benefícios da redução de pena, do perdão judicial ou da aplicação de regime penitenciário mais brando. c) É vedada à autoridade policial a destruição de plantações ilícitas de substâncias entorpecentes antes da realização de laudo pericial definitivo, por perito oficial, no local do plantio. d) Para a configuração da transnacionalidade do delito de tráfico ilícito de drogas, não se exige a efetiva transposição de fronteiras nem efetiva coautoria ou participação de agentes de estados diversos. e) O crime de associação para o tráfico se consuma com a mera união dos envolvidos, ainda que de forma individual e ocasional. 12. (Ano: 2016. Banca: FUNCAB. Órgão: PC-PA. Prova: Delegado de Polícia Civil). Sobre a Lei de Drogas (Lei n° 11.343/2006) e as normas que a complementam, assinale a resposta correta. a) O crime previsto no art. 28 da lei especial tem prazo prescricional fixado em dois anos. b) A destruição de plantações ilícitas não pode se dar de forma imediata pelo Delegado de Polícia, exigindo- se autorização judicial para tal. c) Não pode o poder público autorizar o uso de plantas psicotrópicas para exclusiva finalidade ritualística- religiosa. d) Não há a previsão de condutas culposas na Lei n° 11.343, de 2006. e) O analgésico morfina foi retirado das listas anexas à Portaria n° 344/ANVISA, de 1998, de modo que não mais pode ser considerado uma droga para fins de aplicação da Lei n° 11.343. 13. (Ano: 2016. Banca: CESPE. Órgão: PC-PE. Prova: Delegado de Polícia). O ordenamento penal brasileiro adotou a sistemática bipartida de infração penal — crimes e contravenções penais —, cominando suas respectivas penas, por força do princípio da legalidade. Acerca das infrações penais e suas respectivas reprimendas, assinale a opção correta. a) O crime de homicídio doloso praticado contra mulher é hediondo e, por conseguinte, o cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á em regime fechado, em decorrência de expressa determinação legal. b) No crime de tráfico de entorpecente, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação de regime aberto, quando preenchidos os requisitos legais. c) Constitui crime de dano, previsto no CP, pichar edificação urbana. Nesse caso, a pena privativa de liberdade consiste em detenção de um a seis meses, que pode ser convertida em prestação de serviços à comunidade. d) O STJ autoriza a imposição de penas substitutivas como condição especial do regime aberto. e) O condenado por contravenção penal, com pena de prisão simples não superior a quinze dias, poderá cumpri-la, a depender de reincidência ou não, em regime fechado, semiaberto ou aberto, estando, em quaisquer dessas modalidades, obrigado a trabalhar. 79 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! 14. (Ano: 2016. Banca: CESPE. Órgão: PC-PE. Prova: Delegado de Polícia). Se determinada pessoa, maior e capaz, estiver portando certa quantidade de droga para consumo pessoal e for abordada por um agente de polícia, ela a) estará sujeita à pena privativa de liberdade, se for reincidente por este mesmo fato. b) estará sujeita à pena privativa de liberdade, se for condenada a prestar serviços à comunidade e, injustificadamente, recusar a cumprir a referida medida educativa. c) estará sujeita à pena, imprescritível, de comparecimento a programa ou curso educativo. d) poderá ser submetida à pena de advertência sobre os efeitos da droga, de prestação de serviço à comunidade ou de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. e) deverá ser presa em flagrante pela autoridade policial. 15. (Ano: 2015. Banca: FUNIVERSA. Órgão: PC-DF. Prova: Delegado de Polícia). A respeito do tráfico ilícito de drogas e do uso indevido de substância entorpecente, assinale a alternativa correta à luz da lei que rege a matéria. a) A lavratura do auto de prisão em flagrantedo autor de crime de tráfico e o estabelecimento da materialidade do delito prescindem de laudo de constatação da natureza e da quantidade da droga. b) É cabível a prisão em flagrante do usuário de substância entorpecente, havendo, ou não, concurso de crime com o delito de tráfico ilícito de entorpecentes. c) É vedado à autoridade policial, ao encerrar inquérito relativo a crime de tráfico, indicar a quantidade e a natureza da substância ou do produto apreendido. d) O inquérito policial relativo ao crime de tráfico de substância entorpecente será concluído no prazo de trinta dias se o indiciado estiver preso e, no de noventa dias, se estiver solto. e) A destruição das drogas apreendidas somente poderá ser executada pelo juiz de direito ou pela pessoa indicada pelo respectivo tribunal, vedando-se tal conduta ao delegado de polícia. 16. (Ano: 2014. Banca: ACAFE. Órgão: PC-SC. Prova: Delegado de Polícia). Com relação à repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, assinale a alternativa correta. a) As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. b) Em caso de ser utilizada a queimada para destruir plantação ilícita, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, a indispensável e prévia autorização do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama. c) Feita apreensão em operação de combate às atividades previstas na Lei 11.343/06, que instituiu o Sisnad, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a citação do Ministério Público. d) Os veículos, embarcações, aeronaves, e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, as armas de fogo, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei 11.343/06, que instituiu o Sisnad, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária. e) A destruição de drogas apreendidas será executada imediatamente pelo delegado de polícia competente, na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. 17. (Ano: 2014. Banca: FUNCAB. Órgão: PC-RO. Prova: Delegado de Polícia Civil). Em relação à Lei n° 11.343/2006 (Lei Antidrogas), no crime de tráfico de drogas, são causas que aumentam a pena do referido delito de um sexto a dois terços, EXCETO: 80 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! a) o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância. b) quando caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. c) o agente oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. d) o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. e) a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito. 18. (Ano: 2013. Banca: CESPE. Órgão: DPF. Prova: Delegado). Julgue o item seguinte com base na Lei n.º 11.343/2006. É legal a manutenção da custódia cautelar sob o único fundamento da vedação da liberdade provisória a acusados de delito de tráfico de drogas, consoante a jurisprudência STF. 19. (Ano: 2013. Banca: CESPE. Órgão: DPF. Prova: Delegado). Julgue o item seguinte com base na Lei n.º 11.343/2006. Na Lei de Drogas, é prevista como crime a conduta do agente que oferte drogas, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa do seu relacionamento, para juntos a consumirem, não sendo estabelecida distinção entre a oferta dirigida a pessoa imputável ou inimputável. 20. (Ano: 2017. Banca: FMP. Concursos. Órgão: MPE-RO. Prova: Promotor de Justiça Substituto). No que se refere aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, assinale a alternativa CORRETA. a) O Supremo Tribunal Federal entende que o crime de tráfico “privilegiado” é hediondo. b) O porte de drogas ilícitas para uso próprio, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, foi descriminalizado. c) Em relação ao porte de cannabis sativa (maconha) para uso próprio, o Supremo Tribunal Federal decidiu que tal figura é atípica, configurando autolesão impunível. d) O sujeito que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, pratica infração penal de médio potencial ofensivo, o que impede a proposta de transação penal prevista no artigo 76 da Lei n. 9.099/95, mas não a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 do referido diploma legal. e) É cabível, em tese, a concessão de indulto natalino no caso do tráfico “privilegiado”. GABARITO 1 – B; 2 – D; 3 – B; 4 – D; 5 – D; 6 – D; 7 – D; 8 – C; 9 – E; 10 – E; 11 – D; 12 – A; 13 – B; 14 – D; 15 – D; 16 – A; 17 – C; 18 – E; 19 – C; 20 – E. Sugerimos a leitura dos dispositivos abaixo da Lei de Drogas pois foram fundamento de respostas das questões já cobradas no concurso de Delegado. Ver art. 28, § 3 § 4 da Lei 11.343/2006; Ver art. 42 da Lei 11.343/2006; Ver art. 50 § 4 da Lei 11.343/2006; Ver art. 50 § 1 da Lei 11.343/2006; Ver art. 51 da Lei 11.343/2006; Ver art. 53, II da Lei 11.343/2006; 81 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Ver art. 40, IV da Lei 11.343/2006; Ver súmula 522 do STF; Ver súmula 607 do STJ; Ver art. 33 § 4 da Lei 11.343/2006; Ver art. 41 da Lei 11.343/2006; Ver art. 32 da Lei 11.343/2006; Ver art. 30 da Lei 11.343/2006; Ver art. 38 da Lei 11.343/2006; Ver art. 28 da Lei 11.343/2006; Ver art. 51 da Lei 11.343/2006 – prazo para conclusão do IP no âmbito da Lei de Drogas. Ver art. 40, I ao VII da Lei 11.343/2006 – causas de aumento do tráfico. Ver art. 33, § 3 da Lei 11.343/2006. Ver Súmula 607-STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras. Ver Súmula 501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis. 14. Legislação TÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso. Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente parafins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas. TÍTULO II DO SIS TEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I - a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II - a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. § 1º Entende-se por Sisnad o conjunto ordenado de princípios, regras, critérios e recursos materiais e humanos que envolvem as políticas, planos, programas, ações e projetos sobre drogas, incluindo-se nele, por adesão, os Sistemas de Políticas Públicas sobre Drogas dos Estados, Distrito Federal e Municípios. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 2º O Sisnad atuará em articulação com o Sistema Único de Saúde - SUS, e com o Sistema Único de Assistência Social - SUAS. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS E DOS OBJETIVOS DO SIS TEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS Art. 4º São princípios do Sisnad: I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade; II - o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes; III - a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados; IV - a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad; V - a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad; 82 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito; VII - a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito; VIII - a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad; IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas; X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; XI - a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - Conad. Art. 5º O Sisnad tem os seguintes objetivos: I - contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados; II - promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país; III - promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios; IV - assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3º desta Lei. CAPÍTULO II (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS Seção I (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Da Composição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Art. 6º (VETADO) Art. 7º A organização do Sisnad assegura a orientação central e a execução descentralizada das atividades realizadas em seu âmbito, nas esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui matéria definida no regulamento desta Lei. Art. 7º-A. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 8º (VETADO) Seção II (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Das Competências Art. 8º-A. Compete à União: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - formular e coordenar a execução da Política Nacional sobre Drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - elaborar o Plano Nacional de Políticas sobre Drogas, em parceria com Estados, Distrito Federal, Municípios e a sociedade; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) III - coordenar o Sisnad; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IV - estabelecer diretrizes sobre a organização e funcionamento do Sisnad e suas normas de referência; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) V - elaborar objetivos, ações estratégicas, metas, prioridades, indicadores e definir formas de financiamento e gestão das políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VI – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VIII - promover a integração das políticas sobre drogas com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IX - financiar, com Estados, Distrito Federal e Municípios, a execução das políticas sobre drogas, observadas as obrigações dos integrantes do Sisnad; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) X - estabelecer formas de colaboração com Estados, Distrito Federal e Municípios para a execução das políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) XI - garantir publicidade de dados e informações sobre repasses de recursos para financiamento das políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) XII - sistematizar e divulgar os dados estatísticos nacionais de prevenção, tratamento, acolhimento, reinserção social e econômica e repressão ao tráfico ilícito de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) XIII - adotar medidas de enfretamento aos crimes transfronteiriços; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) XIV - estabelecer uma política nacional de controle de fronteiras, visando a coibir o ingresso de drogas no País. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 8º-B . (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 8º-C. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) CAPÍTULO II-A (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) DA FORMULAÇÃO DAS POLÍTICAS SOBRE DROGAS Seção I (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Do Plano Nacional de Políticas sobre Drogas Art. 8º-D. São objetivos do Plano Nacional de Políticas sobre Drogas, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - promover a interdisciplinaridade e integração dos programas, ações, atividades e projetos dos órgãos e entidades públicas e privadas nas áreas de saúde, educação, trabalho, assistência social, previdência social, habitação, cultura, desporto e lazer, visando à prevenção do uso de drogas, atenção e reinserção social dos usuários ou 83 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! dependentes de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - viabilizar a ampla participação social na formulação, implementação e avaliação das políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) III - priorizar programas, ações, atividades e projetosarticulados com os estabelecimentos de ensino, com a sociedade e com a família para a prevenção do uso de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IV - ampliar as alternativas de inserção social e econômica do usuário ou dependente de drogas, promovendo programas que priorizem a melhoria de sua escolarização e a qualificação profissional; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) V - promover o acesso do usuário ou dependente de drogas a todos os serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VI - estabelecer diretrizes para garantir a efetividade dos programas, ações e projetos das políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VII - fomentar a criação de serviço de atendimento telefônico com orientações e informações para apoio aos usuários ou dependentes de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VIII - articular programas, ações e projetos de incentivo ao emprego, renda e capacitação para o trabalho, com objetivo de promover a inserção profissional da pessoa que haja cumprido o plano individual de atendimento nas fases de tratamento ou acolhimento; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IX - promover formas coletivas de organização para o trabalho, redes de economia solidária e o cooperativismo, como forma de promover autonomia ao usuário ou dependente de drogas egresso de tratamento ou acolhimento, observando-se as especificidades regionais; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) X - propor a formulação de políticas públicas que conduzam à efetivação das diretrizes e princípios previstos no art. 22; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) XI - articular as instâncias de saúde, assistência social e de justiça no enfrentamento ao abuso de drogas; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) XII - promover estudos e avaliação dos resultados das políticas sobre drogas. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º O plano de que trata o caput terá duração de 5 (cinco) anos a contar de sua aprovação. § 2º O poder público deverá dar a mais ampla divulgação ao conteúdo do Plano Nacional de Políticas sobre Drogas. Seção II (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Dos Conselhos de Políticas sobre Drogas Art. 8º-E. Os conselhos de políticas sobre drogas, constituídos por Estados, Distrito Federal e Municípios, terão os seguintes objetivos: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - auxiliar na elaboração de políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - colaborar com os órgãos governamentais no planejamento e na execução das políticas sobre drogas, visando à efetividade das políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) III - propor a celebração de instrumentos de cooperação, visando à elaboração de programas, ações, atividades e projetos voltados à prevenção, tratamento, acolhimento, reinserção social e econômica e repressão ao tráfico ilícito de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IV - promover a realização de estudos, com o objetivo de subsidiar o planejamento das políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) V - propor políticas públicas que permitam a integração e a participação do usuário ou dependente de drogas no processo social, econômico, político e cultural no respectivo ente federado; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VI - desenvolver outras atividades relacionadas às políticas sobre drogas em consonância com o Sisnad e com os respectivos planos. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Seção III (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Dos Membros dos Conselhos de Políticas sobre Drogas Art. 8º-F. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) CAPÍTULO III (VETADO) Art. 9º (VETADO) Art. 10. (VETADO) Art. 11. (VETADO) Art. 12. (VETADO) Art. 13. (VETADO) Art. 14. (VETADO) CAPÍTULO IV (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) DO ACOMPANHAMENTO E DA AVALIAÇÃO DAS POLÍTICAS SOBRE DROGAS Art. 15. (VETADO) Art. 16. As instituições com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas devem comunicar ao órgão competente do respectivo sistema municipal de saúde os casos atendidos e os óbitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da União. Art. 17. Os dados estatísticos nacionais de repressão ao tráfico ilícito de drogas integrarão sistema de informações do Poder Executivo. TÍTULO III DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS CAPÍTULO I DA PREVENÇÃO Seção I (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Das Diretrizes Art. 18. Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção. 84 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: I - o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence; II - a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam; III - o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas; IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias; V - a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas; VI - o reconhecimento do “não-uso”, do “retardamento do uso” e da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição dos objetivos a serem alcançados; VII - o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas; VIII - a articulação entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção a usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares; IX - o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida; X - o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino; XI - a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas; XII - a observância das orientações e normas emanadas do Conad; XIII - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas. Parágrafo único. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas dirigidas à criança e ao adolescente deverão estar em consonância com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda. Seção II (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Da Semana Nacional de Políticas Sobre Drogas Art. 19-A. Fica instituída a Semana Nacional de Políticas sobre Drogas, comemorada anualmente, na quarta semana de junho. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º No períodode que trata o caput , serão intensificadas as ações de: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - difusão de informações sobre os problemas decorrentes do uso de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - promoção de eventos para o debate público sobre as políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) III - difusão de boas práticas de prevenção, tratamento, acolhimento e reinserção social e econômica de usuários de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IV - divulgação de iniciativas, ações e campanhas de prevenção do uso indevido de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) V - mobilização da comunidade para a participação nas ações de prevenção e enfrentamento às drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VI - mobilização dos sistemas de ensino previstos na Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional , na realização de atividades de prevenção ao uso de drogas. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) CAPÍTULO II DAS ATIVIDADES DE ATENÇÃO E DE REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS O U DEPENDENTES DE DROGAS CAPÍTULO II (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO, TRATAMENTO, ACOLHIMENTO E DE REINSERÇÃO SOCIAL E ECONÔMICA DE USUÁRIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS Seção I (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Disposições Gerais Art. 20. Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas. Art. 21. Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes sociais. Art. 22. As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes: I - respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social; II - a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais; III - definição de projeto terapêutico individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde; IV - atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais; V - observância das orientações e normas emanadas do Conad; 85 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! VI - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas. VII - estímulo à capacitação técnica e profissional; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VIII - efetivação de políticas de reinserção social voltadas à educação continuada e ao trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IX - observância do plano individual de atendimento na forma do art. 23-B desta Lei; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) X - orientação adequada ao usuário ou dependente de drogas quanto às consequências lesivas do uso de drogas, ainda que ocasional. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Seção II (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Da Educação na Reinserção Social e Econômica Art. 22-A. As pessoas atendidas por órgãos integrantes do Sisnad terão atendimento nos programas de educação profissional e tecnológica, educação de jovens e adultos e alfabetização. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Seção III (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Do Trabalho na Reinserção Social e Econômica Art. 22-B. (VETADO). Seção IV (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Do Tratamento do Usuário ou Dependente de Drogas Art. 23. As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde e os princípios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatória a previsão orçamentária adequada. Art. 23-A. O tratamento do usuário ou dependente de drogas deverá ser ordenado em uma rede de atenção à saúde, com prioridade para as modalidades de tratamento ambulatorial, incluindo excepcionalmente formas de internação em unidades de saúde e hospitais gerais nos termos de normas dispostas pela União e articuladas com os serviços de assistência social e em etapas que permitam: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - articular a atenção com ações preventivas que atinjam toda a população; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - orientar-se por protocolos técnicos predefinidos, baseados em evidências científicas, oferecendo atendimento individualizado ao usuário ou dependente de drogas com abordagem preventiva e, sempre que indicado, ambulatorial; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) III - preparar para a reinserção social e econômica, respeitando as habilidades e projetos individuais por meio de programas que articulem educação, capacitação para o trabalho, esporte, cultura e acompanhamento individualizado; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IV - acompanhar os resultados pelo SUS, Suas e Sisnad, de forma articulada. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º Caberá à União dispor sobre os protocolos técnicos de tratamento, em âmbito nacional. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 2º A internação de dependentes de drogas somente será realizada em unidades de saúde ou hospitais gerais, dotados de equipes multidisciplinares e deverá ser obrigatoriamente autorizada por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento no qual se dará a internação. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 3º São considerados 2 (dois) tipos de internação: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do dependente de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - internação involuntária: aquela que se dá, sem o consentimento do dependente, a pedido de familiar ou do responsável legal ou, na absoluta falta deste, de servidor público da área de saúde, da assistência social ou dos órgãos públicos integrantes do Sisnad, com exceção de servidores da área de segurança pública, que constate a existência de motivos que justifiquem a medida. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 4º A internação voluntária: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - deverá ser precedida de declaração escrita da pessoa solicitante de que optou por este regime de tratamento; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - seu término dar-se-á por determinação do médico responsável ou por solicitação escrita da pessoa que deseja interromper o tratamento. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 5º A internação involuntária: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - deve ser realizada após a formalização da decisão por médico responsável; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - será indicada depois da avaliação sobre o tipo de droga utilizada, o padrão de uso e na hipótese comprovada da impossibilidade de utilização de outras alternativas terapêuticas previstas na rede de atenção à saúde; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) III - perdurará apenas pelo tempo necessário à desintoxicação, no prazo máximo de90 (noventa) dias, tendo seu término determinado pelo médico responsável; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IV - a família ou o representante legal poderá, a qualquer tempo, requerer ao médico a interrupção do tratamento. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 6º A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 7º Todas as internações e altas de que trata esta Lei deverão ser informadas, em, no máximo, de 72 (setenta e duas) horas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e a outros órgãos de fiscalização, por meio de sistema informatizado único, na forma do regulamento desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 8º É garantido o sigilo das informações disponíveis no sistema referido no § 7º e o acesso será permitido apenas às pessoas autorizadas a conhecê-las, sob pena de responsabilidade. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) 86 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! § 9º É vedada a realização de qualquer modalidade de internação nas comunidades terapêuticas acolhedoras. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 10. O planejamento e a execução do projeto terapêutico individual deverão observar, no que couber, o previsto na Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001 , que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Seção V (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Do Plano Individual de Atendimento Art. 23-B . O atendimento ao usuário ou dependente de drogas na rede de atenção à saúde dependerá de: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - avaliação prévia por equipe técnica multidisciplinar e multissetorial; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - elaboração de um Plano Individual de Atendimento - PIA. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º A avaliação prévia da equipe técnica subsidiará a elaboração e execução do projeto terapêutico individual a ser adotado, levantando no mínimo: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - o tipo de droga e o padrão de seu uso; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - o risco à saúde física e mental do usuário ou dependente de drogas ou das pessoas com as quais convive. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 3º O PIA deverá contemplar a participação dos familiares ou responsáveis, os quais têm o dever de contribuir com o processo, sendo esses, no caso de crianças e adolescentes, passíveis de responsabilização civil, administrativa e criminal, nos termos da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente . (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 4º O PIA será inicialmente elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do primeiro projeto terapêutico que atender o usuário ou dependente de drogas e será atualizado ao longo das diversas fases do atendimento. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 5º Constarão do plano individual, no mínimo: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - os resultados da avaliação multidisciplinar; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - os objetivos declarados pelo atendido; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) III - a previsão de suas atividades de integração social ou capacitação profissional; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IV - atividades de integração e apoio à família; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) V - formas de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VI - designação do projeto terapêutico mais adequado para o cumprimento do previsto no plano; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VII - as medidas específicas de atenção à saúde do atendido. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 6º O PIA será elaborado no prazo de até 30 (trinta) dias da data do ingresso no atendimento. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 7º As informações produzidas na avaliação e as registradas no plano individual de atendimento são consideradas sigilosas. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 24. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do usuário e do dependente de drogas encaminhados por órgão oficial. Art. 25. As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou dependentes de drogas poderão receber recursos do Funad, condicionados à sua disponibilidade orçamentária e financeira. Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário. Seção VI (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Do Acolhimento em Comunidade Terapêutica Acolhedora Art. 26-A. O acolhimento do usuário ou dependente de drogas na comunidade terapêutica acolhedora caracteriza-se por: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) I - oferta de projetos terapêuticos ao usuário ou dependente de drogas que visam à abstinência; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - adesão e permanência voluntária, formalizadas por escrito, entendida como uma etapa transitória para a reinserção social e econômica do usuário ou dependente de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) III - ambiente residencial, propício à formação de vínculos, com a convivência entre os pares, atividades práticas de valor educativo e a promoção do desenvolvimento pessoal, vocacionada para acolhimento ao usuário ou dependente de drogas em vulnerabilidade social; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) IV - avaliação médica prévia; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) V - elaboração de plano individual de atendimento na forma do art. 23-B desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) VI - vedação de isolamento físico do usuário ou dependente de drogas. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º Não são elegíveis para o acolhimento as pessoas com comprometimentos biológicos e psicológicos de natureza grave que mereçam atenção médico-hospitalar contínua ou de emergência, caso em que deverão ser encaminhadas à rede de saúde. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) 87 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! § 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) CAPÍTULO III DOS CRIMES E DAS PENAS Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colheplantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo. Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas. Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. TÍTULO IV DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais. Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014) § 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014) § 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014) § 3º Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto nº 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama. § 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. CAPÍTULO II DOS CRIMES Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem 88 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012) Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação aoConselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias- multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo. Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. 89 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. CAPÍTULO III DO PROCEDIMENTO PENAL Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. § 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. § 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. § 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado. § 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta. Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999. Seção I Da Investigação Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. § 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. § 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) § 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) § 5º O local serávistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) Art. 50-A. A destruição das drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias. Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares: I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento; 90 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento. Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Seção II Da Instrução Criminal Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: I - requerer o arquivamento; II - requisitar as diligências que entender necessárias; III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. § 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. § 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação. § 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias. § 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias. Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais. § 1º Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo. § 2º A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias. Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz. Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. § 1º (Revogado pela Lei nº 12.961, de 2014) § 2º (Revogado pela Lei nº 12.961, de 2014) Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. CAPÍTULO IV DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO Art. 60. O juiz, a requerimento do Ministério Público ou do assistente de acusação, ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias nos casos em que haja suspeita de que os bens, direitos ou valores sejam produto do crime ou constituam proveito dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 e seguintes do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal . (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 3º Na hipótese do art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal , o juiz poderá determinar a prática de atos necessários à conservação dos bens, direitos ou valores. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 4º A ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 60-A. Se as medidas assecuratórias de que trata o art. 60 desta Lei recaírem sobre moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, será determinada, imediatamente, a sua conversão em moeda nacional. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) 91 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! § 1º A moeda estrangeira apreendida emespécie deve ser encaminhada a instituição financeira, ou equiparada, para alienação na forma prevista pelo Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 2º Na hipótese de impossibilidade da alienação a que se refere o § 1º deste artigo, a moeda estrangeira será custodiada pela instituição financeira até decisão sobre o seu destino. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 3º Após a decisão sobre o destino da moeda estrangeira a que se refere o § 2º deste artigo, caso seja verificada a inexistência de valor de mercado, seus espécimes poderão ser destruídos ou doados à representação diplomática do país de origem. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 4º Os valores relativos às apreensões feitas antes da data de entrada em vigor da Medida Provisória nº 885, de 17 de junho de 2019, e que estejam custodiados nas dependências do Banco Central do Brasil devem ser transferidos à Caixa Econômica Federal, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, para que se proceda à alienação ou custódia, de acordo com o previsto nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) Art. 61. A apreensão de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte e dos maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei será imediatamente comunicada pela autoridade de polícia judiciária responsável pela investigação ao juízo competente. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º O juiz, no prazo de 30 (trinta) dias contado da comunicação de que trata o caput , determinará a alienação dos bens apreendidos, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma da legislação específica. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 2º A alienação será realizada em autos apartados, dos quais constará a exposição sucinta do nexo de instrumentalidade entre o delito e os bens apreendidos, a descrição e especificação dos objetos, as informações sobre quem os tiver sob custódia e o local em que se encontrem. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 3º O juiz determinará a avaliação dos bens apreendidos, que será realizada por oficial de justiça, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da autuação, ou, caso sejam necessários conhecimentos especializados, por avaliador nomeado pelo juiz, em prazo não superior a 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 4º Feita a avaliação, o juiz intimará o órgão gestor do Funad, o Ministério Público e o interessado para se manifestarem no prazo de 5 (cinco) dias e, dirimidas eventuais divergências, homologará o valor atribuído aos bens. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 6º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.886, de 2019) § 7º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.886, de 2019) § 8º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.886, de 2019) § 9º O Ministério Público deve fiscalizar o cumprimento da regra estipulada no § 1º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 10. Aplica-se a todos os tipos de bens confiscados a regra estabelecida no § 1º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 11. Os bens móveis e imóveis devem ser vendidos por meio de hasta pública, preferencialmente por meio eletrônico, assegurada a venda pelo maior lance, por preço não inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 12. O juiz ordenará às secretarias de fazenda e aos órgãos de registro e controle que efetuem as averbações necessárias, tão logo tenha conhecimento da apreensão. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 13. Na alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, a autoridade de trânsito ou o órgão congênere competente para o registro, bem como as secretarias de fazenda, devem proceder à regularização dos bens no prazo de 30 (trinta) dias, ficando o arrematante isento do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 14. Eventuais multas, encargos ou tributos pendentes de pagamento não podem ser cobrados do arrematante ou do órgão público alienante como condição para regularização dos bens. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 15. Na hipótese de que trata o § 13 deste artigo, a autoridade de trânsito ou o órgão congênere competente para o registro poderá emitir novos identificadores dos bens. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) Art. 62. Comprovado o interesse público na utilização de quaisquer dos bens de que trata o art. 61, os órgãos de polícia judiciária, militar e rodoviária poderão deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público e garantida a prévia avaliação dos respectivos bens. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.886, de 2019) § 1º-A. O juízo deve cientificar o órgão gestor do Funad para que, em 10 (dez) dias, avalie a existência do interesse público mencionado no caput deste artigo e indique o órgão que deve receber o bem. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 1º-B. Têm prioridade, para os fins do § 1º-A deste artigo, os órgãos de segurança pública que participaram das ações de investigação ou repressão ao crime que deu causa à medida. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 2º A autorização judicial de uso de bens deverá conter a descrição do bem e a respectiva avaliação e indicar o órgão responsável por sua utilização. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 3º O órgão responsável pela utilização do bem deverá enviar ao juiz periodicamente, ou a qualquer momento quando por este solicitado, informações sobre seu estado de conservação. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) 92 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! § 4º Quando a autorização judicial recair sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade ou ao órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento em favor do órgão ao qual tenha deferido o uso ou custódia, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores à decisão de utilização do bem até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 5º Na hipótese de levantamento, se houver indicação de que os bens utilizados na forma deste artigo sofreram depreciação superior àquela esperada em razão do transcurso do tempo e do uso, poderá o interessado requerer nova avaliação judicial. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 6º Constatada a depreciação de que trata o § 5º, o ente federado ou a entidade que utilizou o bem indenizará o detentor ou proprietário dos bens. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 7º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 8º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 9º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 10. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 11. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 62-A. O depósito, em dinheiro, de valores referentes ao produto da alienação ou a numerários apreendidos ou que tenham sido convertidos deve ser efetuado na Caixa Econômica Federal, por meio de documento de arrecadação destinado a essa finalidade. (Incluídopela Lei nº 13.886, de 2019) § 1º Os depósitos a que se refere o caput deste artigo devem ser transferidos, pela Caixa Econômica Federal, para a conta única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado do momento da realização do depósito, onde ficarão à disposição do Funad. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 2º Na hipótese de absolvição do acusado em decisão judicial, o valor do depósito será devolvido a ele pela Caixa Econômica Federal no prazo de até 3 (três) dias úteis, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 3º Na hipótese de decretação do seu perdimento em favor da União, o valor do depósito será transformado em pagamento definitivo, respeitados os direitos de eventuais lesados e de terceiros de boa-fé. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 4º Os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal, por decisão judicial, devem ser efetuados como anulação de receita do Funad no exercício em que ocorrer a devolução. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 5º A Caixa Econômica Federal deve manter o controle dos valores depositados ou devolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) Art. 63. Ao proferir a sentença, o juiz decidirá sobre: (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) I - o perdimento do produto, bem, direito ou valor apreendido ou objeto de medidas assecuratórias; e (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) II - o levantamento dos valores depositados em conta remunerada e a liberação dos bens utilizados nos termos do art. 62. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 1º Os bens, direitos ou valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei ou objeto de medidas assecuratórias, após decretado seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 2º O juiz remeterá ao órgão gestor do Funad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos, indicando o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) § 3º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.886, de 2019) § 4º Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente. § 4º-A. Antes de encaminhar os bens ao órgão gestor do Funad, o juíz deve: (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) I – ordenar às secretarias de fazenda e aos órgãos de registro e controle que efetuem as averbações necessárias, caso não tenham sido realizadas quando da apreensão; e (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) II – determinar, no caso de imóveis, o registro de propriedade em favor da União no cartório de registro de imóveis competente, nos termos do caput e do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal, afastada a responsabilidade de terceiros prevista no inciso VI do caput do art. 134 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), bem como determinar à Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União a incorporação e entrega do imóvel, tornando-o livre e desembaraçado de quaisquer ônus para sua destinação. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) § 6º Na hipótese do inciso II do caput , decorridos 360 (trezentos e sessenta) dias do trânsito em julgado e do conhecimento da sentença pelo interessado, os bens apreendidos, os que tenham sido objeto de medidas assecuratórias ou os valores depositados que não forem reclamados serão revertidos ao Funad. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 63-A. Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) 93 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Art. 63-B. O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e objeto de medidas assecuratórias quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 63-C. Compete à Senad, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, proceder à destinação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento seja decretado em favor da União, por meio das seguintes modalidades: (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) I – alienação, mediante: (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) a) licitação; (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) b) doação com encargo a entidades ou órgãos públicos, bem como a comunidades terapêuticas acolhedoras que contribuam para o alcance das finalidades do Funad; ou (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) c) venda direta, observado o disposto no inciso II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) II – incorporação ao patrimônio de órgão da administração pública, observadas as finalidades do Funad; (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) III – destruição; ou (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) IV – inutilização. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 1º A alienação por meio de licitação deve ser realizada na modalidade leilão, para bens móveis e imóveis, independentemente do valor de avaliação, isolado ou global, de bem ou de lotes, assegurada a venda pelo maior lance, por preço não inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 2º O edital do leilão a que se refere o § 1º deste artigo será amplamente divulgado em jornais de grande circulação e em sítios eletrônicos oficiais, principalmente no Município em que será realizado, dispensada a publicação em diário oficial. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 3º Nas alienações realizadas por meio de sistema eletrônico da administração pública, a publicidade dada pelo sistema substituirá a publicação em diário oficial e em jornais de grande circulação. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 4º Na alienação de imóveis, o arrematante fica livre do pagamento de encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 5º Na alienação de veículos, embarcações ou aeronaves deverão ser observadas as disposições dos §§ 13 e 15 do art. 61 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 6º Aplica-se às alienações de que trata este artigo a proibição relativa à cobrança de multas, encargos ou tributos prevista no § 14 do art. 61 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 7º A Senad, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, pode celebrar convênios ou instrumentos congêneres com órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como com comunidades terapêuticas acolhedoras, a fim de dar imediato cumprimentoao estabelecido neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 8º Observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, fica autorizada a contratação da iniciativa privada para a execução das ações de avaliação, de administração e de alienação dos bens a que se refere esta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) Art. 63-D. Compete ao Ministério da Justiça e Segurança Pública regulamentar os procedimentos relativos à administração, à preservação e à destinação dos recursos provenientes de delitos e atos ilícitos e estabelecer os valores abaixo dos quais se deve proceder à sua destruição ou inutilização. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) Art. 63-E. O produto da alienação dos bens apreendidos ou confiscados será revertido integralmente ao Funad, nos termos do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal, vedada a sub-rogação sobre o valor da arrematação para saldar eventuais multas, encargos ou tributos pendentes de pagamento. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não prejudica o ajuizamento de execução fiscal em relação aos antigos devedores. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) Art. 63-F. Na hipótese de condenação por infrações às quais esta Lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele compatível com o seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 1º A decretação da perda prevista no caput deste artigo fica condicionada à existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou sua vinculação a organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 2º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) I – de sua titularidade, ou sobre os quais tenha domínio e benefício direto ou indireto, na data da infração penal, ou recebidos posteriormente; e (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) § 3º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019) Art. 64. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com vistas na 94 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas. TÍTULO V DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL Art. 65. De conformidade com os princípios da não- intervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à integridade territorial dos Estados e às leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o espírito das Convenções das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de: I - intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II - intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos; III - intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos. TÍTULO V-A (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) DO FINANCIAMENTO DAS POLÍTICAS SOBRE DROGAS Art. 65-A . (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) TÍTULO VI DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. Art. 67. A liberação dos recursos previstos na Lei nº 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, dependerá de sua adesão e respeito às diretrizes básicas contidas nos convênios firmados e do fornecimento de dados necessários à atualização do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polícias judiciárias. Art. 67-A. Os gestores e entidades que recebam recursos públicos para execução das políticas sobre drogas deverão garantir o acesso às suas instalações, à documentação e a todos os elementos necessários à efetiva fiscalização pelos órgãos competentes. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 68. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e na repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. Art. 69. No caso de falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim como nos serviços de saúde que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substâncias ou produtos, incumbe ao juízo perante o qual tramite o feito: I - determinar, imediatamente à ciência da falência ou liquidação, sejam lacradas suas instalações; II - ordenar à autoridade sanitária competente a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento e guarda, em depósito, das drogas arrecadadas; III - dar ciência ao órgão do Ministério Público, para acompanhar o feito. § 1º Da licitação para alienação de substâncias ou produtos não proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, só podem participar pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado. § 2º Ressalvada a hipótese de que trata o § 3º deste artigo, o produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério Público. § 3º Figurando entre o praceado e não arrematadas especialidades farmacêuticas em condições de emprego terapêutico, ficarão elas depositadas sob a guarda do Ministério da Saúde, que as destinará à rede pública de saúde. Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. Art. 71. (VETADO) Art. 72. Encerrado o processo criminal ou arquivado o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para contraprova,certificando nos autos. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019) Art. 73. A União poderá estabelecer convênios com os Estados e o com o Distrito Federal, visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas, e com os Municípios, com o objetivo de prevenir o uso indevido delas e de possibilitar a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. (Redação dada pela Lei nº 12.219, de 2010) Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação. Art. 75. Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002. 95 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! 15. Referências Bibliográficas Os informativos mencionados neste material foram extraídos do site do Dizer o Direito. Disponível em <www.dizerodireito.com.br>Acesso em 16.06.2020. As questões incluídas neste material foram retiradas da plataforma do Qconcursos. Disponível em <www.qconcursos.com.br>Acesso em 19.06.2020. Informativos. Disponível em < https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar?categoria=18&subcategoria=184&assunto =633>. Acesso em 22.05.2020. Crimes de perigo abstrato. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/73188/crime-de-perigo-abstrato> Acesso em 18.06.2020. CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O crime de estupro é tipo misto alternativo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: < https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/411ae1bf081d1674ca6091f8c59a266f >. Acesso em: 19/06/2020. Lei n. 11.343/2006 disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2006/lei/l11343.htm >. Acesso em: 19/06/2020. CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Mera intuição de que está havendo tráfico de drogas na casa não autoriza o ingresso sem mandado judicial ou consentimento do morador. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: < https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/037a595e6f4f0576a9efe43154d71c18 >. Acesso em: 19/06/2020. Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU- 343.3/.7(81)(094.56). Disponível em <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/04/08/figura-policial-disfarcado-e- mitigacao-flagrante-preparado/> Acesso em: 21/06/2020. Fábio Roque Araújo, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Legislação Criminal para Concursos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Juspodivm. 2020.