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1 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! LEI DE DROGAS Lei nº 11.343/2006 Ed. 2020 2 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Manual Caseiro Instagram: @manualcaseiro E-mail: manualcaseir@outlook.com Site: www.meumanualcaseiro.com.br Lei de Drogas – Lei n º. 11.343/2006 LEI DE DROGAS Lei nº 11.343/2006 Prezado aluno, passaremos nesse momento ao estudo da Lei de Drogas, uma das leis penais especiais mais recorrentes em provas de concursos. Assim, merece a nossa total atenção! O presente material tem por objetivo reunir todas as informações que o candidato precisa para resolver questões dos certames públicos. Dessa forma, nosso material trouxe uma abordagem doutrinária sobre o tema objeto de estudo, a legislação (lei seca), questões que já foram cobradas pela Banca CESPE, questões já cobradas em concurso público pelas diversas bancas, alterações promovidas pelo PAC, súmulas, e, por fim, os informativos. Feita as devidas considerações iniciais, vamos ao conteúdo! Bons estudos, #TmJuntos! 1. Contextualização da regulamentação legal do tráfico de Drogas no Ordenamento Jurídico Brasileiro Atualmente, encontra-se vigente no Ordenamento Jurídico Brasileiro regulamentando o tráfico de drogas, bem como, o tratamento para o usuário, a Lei n.º 11.343/2006. A Lei é do final de 2006 e revogou expressamente a lei de drogas antiga (Lei n. 6.368/1976 e 10.409/2002). 3 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Para tratar do tema de Drogas, antes da edição da Lei nº 11.343 de 2006, tínhamos duas legislações distintas, uma que tratava do regramento quanto aos crimes (tipificação das condutas) e outra sobre o procedimento (lei penal e lei procedimental). No atual cenário, toda a matéria envolvendo drogas, seja a parte penal ou a parte investigatória, bem como, procedimental estão previstas na Lei nº 11.343/2006. Em resumo: • A legislação que trata sobre o regramento das drogas é a Lei nº 11.343/2006. • Atualmente, todo tratamento da matéria encontra-se prevista na Lei nº 11.343/2006, a qual revogou expressamente as Leis nº 6.368/76 e 10.409/2002. - Aspectos da “Nova” Lei de Drogas • Criação do SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. • Substituição da expressão substâncias entorpecentes por drogas. • Tratamento mais rigoroso ao traficante e mais “benéfico” ao usuário. A nova lei confere um tratamento mais rigoroso ao traficante e um tratamento mais brando ao usuário, isto porque a Lei de drogas antiga permitia a prisão do usuário, o qual tinha pena prevista de até 03 anos. Em sentido oposto, com a atual lei de drogas, o usuário não pode mais ser preso. A descarcerização do usuário é um grande benefício trazido pela nova Lei (Art. 28, Lei nº 11.343/2006). à Não há para o usuário pena privativa de liberdade! E quais são as penas aplicadas ao usuário? Nos termos do art. 28, temos as seguintes: Penas para o Usuário (Art. 28, Lei nº 11.343/2006) I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Leis sobre Drogas: Lei n. 6.368/1976 Lei n. 10.409/2002 Lei n. 11.343/2006 4 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Em caso de descumprimento dessas penas, o juiz aplicará medidas sancionatórias, e quais são elas? Admoestação verbal e multa. Art. 28. § 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. Vejamos: Destaca-se ainda que, não cabe a prisão cautelar para o usuário, isso porque não permite sequer de modo definitivo ao término da demanda processual. àNão cabe Prisão em Flagrante (2ª fase do flagrante). Por outro lado, para o traficante, todavia, o tratamento foi recrudescido – a pena mínima, por exemplo, foi aumentada. O tratamento dado ao traficante na nova Lei de Drogas era tão rigoroso que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de algumas afirmações, as quais tinham por base a vedação em abstrato de determinados benefícios. Corroborando ao exposto, preleciona Roque; Távora e Alencar1: Dentre inúmeros pontos marcantes que podem ser apontados, no que se refere às distinções entre a atual Lei de Drogas e a legislação revogada, devemos enaltecer a substancial distinção levada a efeito, no que pertine ao tratamento conferido a usuários e traficantes. Na Lei nº 6.368/76, o crime de tráfico estava previsto no art. 12, e previa uma pena de “reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”. Por sua vez, a conduta do usuário estava contida no art. 16, cuja pena era de “detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa”. Na atual legislação, o crime do traficante está previsto no art. 33, cuja pena prevista é de “reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”. Por sua vez, o crime do usuário tem previsão no art. 28, e não há previsão para pena privativa de liberdade. De fato, para o usuário, a Lei nº 11.343/06 previu as seguintes penas: a) advertência sobre os efeitos 1 Legislação Criminal para Concursos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Juspodivm. 2020. Descumprimento AdmoestaçãoVerbal Multa 5 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! das drogas; b) prestação de serviços à comunidade; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 2. Noções introdutórias A Lei de Drogas continua sendo muito alterada ao longo dos anos pelo fato de conter crimes comuns na sociedade, gerando bastante demanda processual e muita jurisprudência, proporcionando diversas alterações legislativas com novas conceituações em nosso Ordenamento Jurídico. O objeto material do crime é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Nesse sentido, o objeto material nos crimes da lei de drogas é a droga. Nessa perspectiva, proclama o art. 1º, parágrafo único da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido, iniciamos a nossa contextualização da legislação questionando: se o objeto material da lei de drogas é a drogas, qual a compreensão legal do termo drogas? - Candidato, o que se entende por droga? A Lei de Drogas não trouxe o conceito de seu tipo penal “Droga”, tornando-se, portanto, uma norma penal em branco, aquela que o preceito primário vem incompleto, precisando de uma complementação. Nessa esteira, a Lei n. 11.343/06 traz apenas em seu artigo 1º parágrafo único: Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. E então, como saberemos o que é droga para fins de tipificação dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006? Para suprir essa ausência a definição de drogas para fins penais, a Portaria 344/98 da Secretária de Vigilância Sanitária – ANVISA, do Ministério da Saúde dispôs: Art. 1º Para os efeitos deste Regulamento Técnico e para a sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições: Droga - Substância ou matéria-primaque tenha finalidade medicamentosa ou sanitária. Nessa portaria são trazidos ainda em seu anexo, mais de 400 substâncias consideradas como substância entorpecente. Atente para o fato do termo droga não se referir apenas a maconha, cocaína, heroína, etc. 6 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Corroborando ao exposto, Roque; Távora e Alencar 2: Atualmente, o rol de substâncias prescritas encontra-se na portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, que “aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial”. A propósito, o art. 66 da Lei de Drogas, em comento, estabelece que: “para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998”. Uma vez identificado que se trata de uma norma penal em branco, aproveitamos para reforçarmos a sua definição. Vejamos! Relembrando! Normal penal em branco subdivide-se em: Norma penal em branco homogênea: a sanção vincula-se a um tipo que precisa ser complementado por uma mesma lei ou por uma outra lei – originadas da mesma instância legislativas. Complementação está contida na mesma lei (homovitelinas); remissão interna: remetem a outros dispositivos contidos na mesma lei. Código Penal com Código Penal. Complementação está contido em outra lei, mas de mesma instância legislativa (heterovitelinas) – remissão externa. Remetem a outra lei formal, mas de mesma instância legislativa. Lei que remete a outra Lei, Portaria que remete a outra Portaria, Decreto que remete a outro Decreto. Norma penal em branco heterogênea: Há fonte formal heteróloga, pois remetem a individualização (especificação) do preceito a regras cujo autor é um órgão distinto do poder legislativo, o qual realiza o preenchimento do branco por meio de sua individualização, p. exemplo, via ato administrativo. Exemplo: Lei 11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD. Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras 2 Legislação Criminal para Concursos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Juspodivm. 2020. 7 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. (Fixa as substâncias entorpecentes ou que determinam dependência física ou psíquica). Candidato, os crimes da Lei de Drogas estão previstos em qual espécie de norma penal em branco? Excelência, os crimes da Lei de Drogas conforme se pode extrair da redação do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 11.343/2006, tanto podem vim a serem complementados por uma Lei (e nesse caso, seria classificado nessa hipótese como uma norma penal em branco homogênea) como também por Ato Administrativo (e nesse caso a norma penal em branco é heterogênea), inobstante essa dupla possibilidade, atualmente em nosso ordenamento jurídico os crimes previstos na lei de drogas estão contidos em norma penal em branco heterogênea pois a norma que complementa a legislação vem descrita em ato administrativo da União. Assim, contemplamos que quem define conduta criminosa é a Lei, mas o complemento é dado pela Portaria da Anvisa (vai definir qual substância é droga) – a ANVISA é uma agência do Poder Executivo da União. Dessa forma, por ser a fonte de complemento uma portaria, fala-se que a lei é uma norma penal em branco heterogênea. Na Lei de Drogas, a norma penal em branco é heterogênea, isto porque o complemento é dado por ato infralegal – Portaria da ANVISA. Vamos ESQUEMATIZAR? Normal Penal em Branco Heterogênea Homogênea Quando o complemento estiver definido em ato infralegal. Quando o complemento estiver definido em lei. (Divide-se em homóloga – mesma lei - ou heteróloga – lei distinta). O art. 2º da Lei 11.3434/06 segue afirmando: Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso. Uma primeira ressalva a proibição, fica a cargo do caput deste artigo, fazendo menção a Convenção de Viena que trata da utilização de substrato de drogas para fins religiosos. (caso em que será necessário autorização judicial). Vejamos: 8 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas. Mais duas ressalvas são feitas em casos de autorização para fins medicinais ou científicos, como trata o parágrafo único acima. Portanto, a proibição, exploração, plantio ou cultivo de drogas possuem três exceções: A religiosa, a científica e medicinal. Vejamos as ressalvas: 3. Sujeitos do Crime: ativo e passivo Em regra geral, os crimes da lei de drogas são crimes comuns ou gerais, que significa que podem ser praticados por quaisquer pessoas, não exigem qualidade especial do agente. Contudo, temos uma exceção prevista ao teor do art. 38 da Lei nº 11.343/2006, que é classificado como crime próprio ou especial (exige qualidade especial do agente), trata-se do crime de prescrição ou ministração culposa de drogas. Vejamos: Prescrição ou Ministração Culposa de Drogas Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. No tocante ao verbo do tipo “prescrever”, entendimento já consolidado afirma ser crime próprio, pois se exige a qualidade especial do agente de “médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem”. Apenas profissional da saúde é quem pode prescrever. Fins religiosos Fins medicinais Fins cientifícos 9 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! No tocante ao sujeito passivo, é a coletividade. Os crimes da lei de drogas são classificados como crimes vagos. Entende-se por crime vago aquele que tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica. 4. Crimes de perigo abstrato Os crimes previstos na lei de drogas são crimes de perigo abstrato. A prática da conduta prevista em lei acarreta a presunção absoluta de perigo ao bem jurídico, não cabendo prova em contrário. Não obstante a regra, temos uma exceção. Trata-se do tipo penal do art. 39 da lei em comento. No crime do art. 39 da Lei de Drogas, há um crime de perigo concreto: não basta conduzir a embarcação sob o efeito da droga, é necessário que haja efetivamente a exposição da incolumidade de outrem a um perigo concreto, real, efetivo. Os crimes de perigo abstrato são aqueles em que não são exigidos a colocação dobem jurídico em risco real e concreto tampouco a lesão do mesmo. Apenas retratam uma conduta que em si, sem apontar resultado específico como elemento expresso do injusto. Então para ser configurado tipo penal incriminador basta comportamento comissivo ou omissivo previsto no tipo penal3. 5. Dos crimes e das penas 5.1 Porte de drogas para o consumo pessoal Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: O sujeito ativo do delito do art. 28 é qualquer pessoa, o que significa que se trata de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não exige qualidade especial do agente). Conforme já destacamos acima, os crimes da lei de drogas, em regra, são crimes comuns. Contudo, no delito de tráfico (art. 33), na modalidade prescrever e ministrar, o delito é classificado como crime próprio (porque exige qualidade especial do agente). 3 https://jus.com.br/artigos/73188/crime-de-perigo-abstrato 10 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! No tocante ao sujeito passivo, o direto/imediato ou eventual é a coletividade, já o indireto/mediato ou constante é o Estado. O bem jurídico que se pretende tutelar, in casu, é a saúde pública. Trata-se de crime contra a saúde pública. O objeto material, por sua vez, é a pessoa ou coisa sobre qual a pessoa ou coisa. No delito do art. 28, da Lei 11.343, o objeto material é a droga. Quais são as condutas criminalizadas pelo art. 28? Trata-se de tipo penal misto alternativo4, contemplando cinco verbos, se consumando com a realização de qualquer dos verbos. • Adquirir; • Guardar; • Trazer Consigo; • Ter em depósito; • Transportar. Vamos ESQUEMATIZAR? ADQUIRIR GUARDAR TER EM DEPÓSITO TRANSPORTAR TER EM DEPÓSITO “Adquirir”: traduz a ideia de obter, conseguir. Trata-se da obtenção da posse ou propriedade da droga, seja a título oneroso ou gratuito. Nesta modalidade de conduta, o crime é instantâneo, isto é, ocorre a consumação de forma imediata, com a simples aquisição da droga. “Guardar”: traduz a ideia de acondicionar, conservar, ocultar, proteger, tomar conta, ter sob vigilância, em geral de forma clandestina. Nesta modalidade de conduta, o crime é permanente, isto é, a ação do agente se protrai no tempo. “Ter” (em depósito): traduz a ideia de manter armazenado, conservar em determinado local. No geral, também há a ideia de clandestinidade, ocultação, muito embora não seja imprescindível, pois o depósito pode, em certos casos, ser exposto ao público. Nesta modalidade de conduta, o crime é permanente. “Transportar”: traduz a ideia de deslocar a droga, levando-a de um local para outro. Para a caracterização do crime, pouco importa qual é a forma de transporte da droga. Contudo, em geral, diferencia-se da quinta conduta (“trazer consigo”) pelo fato de que, nessa última, a droga é conduzida junto ao corpo do agente, ao passo que, no transporte, ela está, por exemplo, acondicionada no veículo automotor. Nesta modalidade de conduta, o crime é permanente. “Trazer” consigo: traduz a ideia de transportar a droga junto ao corpo, ou em compartimento que é carregado pelo próprio agente (ex.: bolsa, mochila, etc.). Nesta modalidade de conduta, o crime é permanente. Os conceitos acima foram extraídos da obra Legislação Criminal para Concursos (2020). Editora Juspodivm. 4 Nas lições do prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito), o tipo penal misto alternativo é aquele em que o legislador descreveu duas ou mais condutas (verbos). Se o sujeito praticar mais de um verbo, no mesmo contexto fático e contra o mesmo objeto material, responderá por um único crime, não havendo concurso de crimes nesse caso. 11 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Candidato, é possível pensar em tentativa em relação a esses crimes? É muito difícil falar em tentativa nesses casos; em tese, é admissível, mas é difícil pensar em uma situação prática de tentativa. A doutrina ressalta que é possível tentar adquirir a droga. A dificuldade da tentativa decorre do fato de que mesmo que praticado na forma tentada, é provável que já seja consumada em um dos outros verbos do tipo. A Lei não menciona o verbo usar, mas menciona verbos que teoricamente incidem na prévia prática do consumo. Corroborando ao exposto, Roque; Távora e Alencar 5: O art. 28 da Lei de Drogas trata das condutas a serem praticadas pelo usuário. A primeira anotação que devemos fazer é, justamente, no sentido de que a Lei não criminaliza o consumo em si, mas sim condutas relacionadas à pretensão de consumir a droga. Basta perceber que dentre os núcleos do tipo não se encontra o verbo “consumir”. De todo modo, inconcebível que o usuário consiga fazer uso da droga sem que realize pelo menos um dos núcleos do tipo – “adquirir”, “guardar”, “ter” (em depósito), “transportar” ou “trazer” consigo. Candidato, porque a conduta descrita no art. 28 é considerada crime, tendo em vista que somos regidos pelo princípio da alteridade? O princípio da alteridade basicamente significa dizer que aquele indivíduo que causa lesão a si próprio, esta lesão não será punida. No entanto, o sujeito passivo da Lei de drogas é a saúde pública, desta forma, não interessa apenas o usuário de drogas, o interesse principal é de que a saúde pública seja preservada, caso contrário, a coletividade é diretamente prejudicada com situações de marginalidade, problemas de overdose, problemas com a sobrecarga do sistema de saúde. 5.1.1 Figura Equiparada Art. 28 § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Este parágrafo traz as condutas equiparadas ao crime do caput, semear cultivar ou colher. E quais são as condutas? • Semeia; 5 Legislação Criminal para Concursos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Juspodivm. 2020. 12 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • Cultiva; • Colhe. ... plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. O dispositivo refere-se ao local em que o agente planta uma pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica para seu consumo pessoal (Exemplo: plantar um pé de maconha em um vaso na varanda do apartamento). Obs.1: A plantação deve ser com a finalidade específica de consumo pessoal; Obs.2: A prática de alguma das condutas já caracteriza o delito, pois trata-se de tipo penal misto alternativo. Obs.3: Deve ser planta destinada a pequena quantidade. A lei expressamente tratou “pequena quantidade”. 5.1.2 Punições Na atual lei de drogas, o usuário não pode mais ser preso. A descarcerização do usuário é um grande benefício trazido pela nova Lei (Art. 28, Lei nº 11.343/2006). Não há mais incidência para o usuário pena privativa de liberdade! E quais são as penas aplicadas ao usuário? Com relação a punição o Art. 28 ainda disciplina em seus incisos que: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O STF se manifestou acerca da tese da “descriminalização” deste artigo, e para a Corte há uma despenalização, o legislador manteve a natureza da infração, continua sendo uma infração penal. Tornando- se um crime de ínfimo menor potencial ofensivo. PenasNÃO privativas de liberdade: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, preferencialmente 13 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! sobre questões de drogas. Quanto ao prazo, este será de 5 meses se for primário e 10 meses se for reincidente, no caso da reincidência o STJ se pronunciou no RESP 1.771.304-ES, e entendeu que se tratava de uma reincidência especifica no uso de drogas. Vale ressaltar que de acordo com o Art. 27, é possível aplicar cumulativamente duas ou três penas: Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. Candidato, condução coercitiva após o descumprimento de um Termo Circunstanciado, para comparecimento ao juiz e aplicação de uma advertência por exemplo, é permitida no porte de drogas para consumo pessoal? Sim. No entanto vale lembrar que na lei de abuso de autoridade e em julgados do STF, o entendimento é de que não se pode conduzir o réu coercitivamente para presença do juiz com fins de interrogatório, baseado no princípio da presunção de inocência, e não o princípio de não fazer prova contra si mesmo. No caso do portador de drogas para uso pessoal, não há o princípio da presunção de inocência tendo em vista que já está condenado a uma pena de advertência. Portanto de acordo com o Enunciado do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), em caso de ausência injustificada do usuário de drogas à audiência de aplicação de pena de advertência, ele poderá ser conduzido coercitivamente. A prestação de serviços preferencialmente será na prevenção do consumo ou recuperação de usuários e dependentes de drogas, possuindo duas características: A não substitutividade e não conversibilidade. Essa pena é autônoma, não substitui nenhuma outra pena, como a pena restritiva de direito substitui a pena restritiva de liberdade, bem como uma vez descumprida a pena imposta, esta não será convertida em prisão. Sendo assim essas as principais diferenças com as penas restritivas de direitos, a não substitutividade e a não conversibilidade. Em caso de descumprimento, o juiz aplicará medidas sancionatórias, e quais são elas? Admoestação verbal e multa. Destaca-se ainda que, não cabe a prisão cautelar para o usuário, isso porque não permite sequer de modo definitivo ao término da demanda processual. Não cabe Prisão em Flagrante (2ª fase do flagrante). Cuidado, muita atenção aqui, a admoestação verbal e a multa não são penas do Art. 28! Isso é efeito extrapenal, com intuito de coagir as devidas penas: advertência, prestação de serviço à comunidade e frequência em curso educativo. Candidato, pode-se de imediato aplicar a multa em caso de descumprimento de prestação de serviço ou frequência em curso educativo? Não. O entendimento pacifico é de que essas medidas 14 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! coercitivas (admoestação verbal, multa) para garantia do cumprimento das penas do art. 28 são sucessivas. Primeiro deve-se admoestar e depois aplicar a multa, não pode ser simultaneamente. Candidato, imagine que o usuário foi admoestado, posteriormente aplicado a multa coercitiva e mesmo assim não surte efeito no tocante ao cumprimento da pena, chegando ao falecimento deste indivíduo, a multa anteriormente arbitrada pode ser cobrada corrigida dos herdeiros? Sim. Não se utiliza aqui o princípio da intranscendência da pena, tendo em vista que tanto a admoestação verbal como essa multa NÃO SÃO PENAS, são efeitos extrapenais para efeito de coerção ao cumprimento das penas. Portanto, os herdeiros responderão na medida do espólio deixado pelo de cujus todas as multas que foram arbitradas (a Lei não define até quantas podem ser aplicadas). Observação. O Art. 28 gerava reincidência para outros crimes, contudo houve uma mudança de entendimento do STJ tendo em vista que, se na lei de contravenções penais que possui uma pena de prisão simples não gera reincidência, não tem lógica um crime como o do art. 28 que tem uma pena apenas de “advertência”, “prestação de serviços” e “medida educativa” gerar reincidência. Lembrando que a lei de contravenções penais informa que se houver uma contravenção penal e a prática de um crime posterior essa contravenção não gera reincidência, apenas caso seja uma contravenção e outra contravenção, neste caso gera reincidência, bem como na prática de um crime e uma contravenção posterior irá gerar reincidência. Nesse sentido, vejamos: A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência: O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp 1.366.654/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/12/2018. STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632). 15 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Sobre o delito do art. 28 e a reincidência, vale a pena conferirmos o teor do Info 662 do STJ: A reincidência de que trata o § 4º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é a específica: O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 prevê o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em regra, as penas dos incisos II e III só podem ser aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses. O § 4º prevê que: “em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.” A reincidência de que trata o § 4º é a reincidência específica. Assim, se um indivíduo já condenado definitivamente por roubo, pratica o crime do art. 28, ele não se enquadra no § 4º. Isso porque se trata de reincidente genérico. O § 4º ao falar de reincidente, está se referindo ao crime do caput do art. 28. STJ. 6ª Turma. REsp 1771304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/12/2019 (Info 662). 5.1.3 Competência Como já citado anteriormente, o crime previsto no Art. 28 da Lei 11.343/06 é um crime de ínfimo potencial ofensivo, portanto a competência para julgar é do Juizado EspecialCriminal, na Justiça Estadual. O processo e julgamento do crime do art. 28 segue o procedimento sumaríssimo. É crime de competência do Juizado Especial Criminal. Assim, temos que o art. 28 da Lei de Drogas é infração de menor potencial ofensivo. Seu processo e julgamento seguem o rito sumaríssimo (arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/1995). Corroborando ao exposto, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):6 O procedimento em relação a qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com crime mais grave, é aquele descrito nos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95, sendo, assim, de competência do Juizado Especial Criminal. Dessa forma, a quem for flagrado na prática de infração penal dessa natureza não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juizado competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando a autoridade policial as requisições dos exames e perícias necessários. Concluída a lavratura do 6 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 16 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! termo circunstanciado, o agente será submetido a exame de corpo de delito se o requerer, ou se a autoridade policial entender conveniente, e, em seguida, será liberado. 5.1.4 Princípio da Insignificância É majoritário o posicionamento de que o princípio da insignificância não é aplicado ao Art. 28, tendo em vista que já é em sua essência um crime de ínfimo potencial ofensivo, baixa ofensividade, possui um teor de insignificância. Muito embora exista jurisprudência permitindo sua aplicação. Nesse sentido, vejamos o Informativo do STJ. INFORMATIVO 541, STJ. LEI DE DROGAS: Não se aplica o princípio da insignificância para a posse/porte de droga. Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de posse/porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Para a jurisprudência, não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. STJ. 6ª Turma. RHC 35.920- DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014 (Info 541). Atenção! Porte de Droga para Consumo Pessoal x Princípio da Insignificância! Se a pessoa for encontrada com alguns poucos gramas de droga para consumo próprio, é possível aplicar o princípio da insignificância? àSTJ: não é possível aplicar o princípio da insignificância A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n° 11-343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância (STJ. 6• Turma. RHC 35-920-DF, Rei. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 2o/5f2014.lnfo 541) . àSTF: possui um precedente isolado, da 1ª Turma, aplicando o princípio: HC 110475, Rei. Min. Dias Toffoli,julgado em 14/02/2012. 17 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Obs.: se esse tema for cobrado em prova, você deverá responder que NÃO é possível a aplicação do princípio, uma vez que o referido precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência. Assim: STF STJ Em regra, não admite. Admitiu de forma excepcional. Não admite. STF: “Ao aplicar o princípio da insignificância, a 1ª Turma concedeu habeas corpus para trancar procedimento penal instaurado contra o réu e invalidar todos os atos processuais, desde a denúncia até a condenação, por ausência de tipicidade material da conduta imputada. No caso, o paciente fora condenado, com fulcro no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 3 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade por portar 0,6 g de maconha” (HC 110.475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 14.02.2012, noticiado no Informativo 655). STJ: “Não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida” (RHC 35.920/DF, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 20.05.2014, noticiado no Informativo 541). 5.1.5 Habeas Corpus Não é possível a impetração de habeas corpus em face da conduta delitiva do art. 28, posto que esse crime não oferece nenhum risco ou ameaça à liberdade de locomoção, tendo em vista que a pena não é privativa de liberdade. 5.1.6 Critérios para determinação do consumo Na continuidade do artigo, temos parágrafo 2º: Art. 28 § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. O juiz, portanto, irá verificar a quantidade de droga, as circunstâncias de forma geral, a condição financeira do usuário e seus antecedentes por exemplo. 5.1.7 Prescrição penal 18 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. Dispõe o art. 30, da Lei 11.343 que prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. Para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006 a prescrição é de 2 anos. Esse prazo é aplicável tanto à prescrição da pretensão punitiva como também à prescrição da pretensão executória. O presente dispositivo (art. 30) foi objeto de cobrança na prova de Delegado do Estado do Pará. Prescrevem, portanto, a prescrição a pretensão punitiva, bem como a prescrição da pretensão executória. Uma das menores prescrições existentes no nosso ordenamento jurídico. Todas as regras dos arts. 107 e seguintes serão aplicadas ao crime do art. 28. Exemplo: Um indivíduo de 19 anos foi preso usando drogas, a prescrição desse crime será de 1 ano, vide art. 115. CP; Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. 5.2 Tráfico de drogas Na lei de drogas o termo tráfico de drogas do crime é dado pela doutrina, não existe na legislação propriamente o crime de “tráfico de drogas”. Observação. Cumpre destacar de imediato, que os crimes previstos nos Arts. 33 caput e §1º, Art. 34, Art. 36 e Art. 37 são o chamado TRÁFICO DE DROGAS. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O art. 33, caput, contempla 18 núcleos. Trata-se de tipo misto alternativo, também denominado de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Se o agente praticar duas ou mais condutas contra o mesmo 19Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! objeto material (mesma droga), ele responderá por um único crime. Contudo, se as condutas forem praticadas contra drogas diversas, estará caracterizado o concurso de crimes. E quais são as condutas criminalizadas? • Importar; • Exportar; • Remeter; • Preparar; • Produzir; • Fabricar; • Adquirir; • Vender; • Expor à venda; • Oferecer; • Ter em depósito; • Transportar; • Trazer consigo; • Guardar; • Prescrever; • Ministrar; • Entregar a consumo ou • Fornecer drogas Sobre a definição de cada conduta, descreve Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):7 Importar consiste em fazer entrar o entorpecente no País, por via aérea, marítima ou por terra. O crime pode ser praticado até pelo correio. O delito consuma-se no momento em que a droga entra no território nacional. Pelo princípio da especialidade, aplica-se a Lei de Drogas, e não o art. 334 do Código Penal (contrabando ou descaminho), delito que, dessa forma, só pune a importação de outros produtos proibidos. Exportar é enviar o entorpecente para outro país por qualquer dos meios mencionados. Remeter é deslocar a droga de um local para outro do território nacional. Preparar consiste em combinar substâncias não entorpecentes, formando uma tóxica pronta para o uso. 7 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 20 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Produzir é criar. É a preparação com capacidade criativa, ou seja, que não consista apenas em misturar outras substâncias. Fabricação é a produção por meio industrial. Adquirir é comprar, obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. Só configura o crime de tráfico se a pessoa adquire com intenção de, posteriormente, entregar a consumo de outrem. Quem compra droga para uso próprio incide na conduta prevista no art. 28 — porte de droga para consumo próprio, que possui pena muito mais branda. Vender é alienar mediante contraprestação em dinheiro ou outro valor econômico. Expor à venda consiste em exibir a mercadoria aos interessados na aquisição. Oferecer significa abordar eventuais compradores e fazê-los saber que possui a droga para venda. O significado das condutas “guardar” e “ter em depósito” é objeto de controvérsia na doutrina. Com efeito, Nélson Hungria entende que “ter em depósito” é reter a droga que lhe pertence, enquanto “guardar” é reter a droga pertencente a terceiro. É esse também o entendimento de Fernando Capez. Para Vicente Greco Filho, ambas as condutas implicam retenção da substância entorpecente, mas a figura “ter em depósito” sugere provisoriedade e possibilidade de deslocamento rápido da droga de um local para outro, enquanto “guardar” tem um sentido, pura e simplesmente, de ocultação. Transportar significa conduzir de um local para outro em um meio de transporte e, assim, difere da conduta “remeter” porque, nesta, não há utilização de meio de transporte viário. Enviar droga por correio, portanto, constitui “remessa”, exceto se for entre dois países, quando consistirá em “importação” ou “exportação”. Por outro lado, o motorista de um caminhão que leva a droga de Campo Grande para São Paulo está “transportando” a mercadoria entorpecente. Trazer consigo é conduzir pessoalmente a droga. É, provavelmente, a conduta mais comum, porque se configura quando o agente, por exemplo, traz o entorpecente em seu bolso ou bolsa. Prescrever, evidentemente, é sinônimo de receitar. Por essa razão, a doutrina costuma mencionar que se trata de crime próprio, pois só médicos e dentistas podem receitar medicamentos. Lembre-se de que há substâncias entorpecentes que podem ser vendidas em farmácias, desde que haja prescrição médica. Porém, se o médico, intencionalmente, prescreve o entorpecente, apenas para facilitar o acesso à droga, responde por tráfico. O crime consuma-se no momento em que a receita é entregue ao destinatário. Se alguém, que não é médico ou dentista, falsifica uma receita e consegue comprar a droga, responde por tráfico na modalidade “adquirir” com intuito de venda posterior. A prescrição culposa de entorpecente (em dose maior que a necessária ou em hipótese em que não é recomendável o seu emprego) caracteriza crime específico, previsto no art. 38 da Lei de Drogas. 21 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Ministrar é aplicar, inocular, introduzir a substância entorpecente no organismo da vítima — quer via oral, quer injetável. Exemplo: um farmacêutico injeta drogas em determinada pessoa sem existir prescrição médica para tanto. Fornecer é sinônimo de proporcionar. O fornecimento pressupõe intenção de entrega continuada do tóxico ao comprador e, por tal razão, difere das condutas “vender” ou simplesmente “entregar”. O fornecimento e a entrega, ainda que gratuitos, tipificam o crime. Se o indivíduo pratica alguma dessas condutas descritas pelos verbos supracitados, mesmo que gratuitamente incorre neste crime, ou seja, não é necessário para a configuração do delito que tenha relação financeira. No tocante aos sujeitos do crime, trata-se de crime comum ou geral: pode ser praticado por qualquer pessoa. A maior parte das condutas previstas no tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas são caracterizadas como crime comum, ou seja, não exigem qualidade especial do agente. Todavia, no tocante as condutas prescrever e ministrar é crime próprio. É considerada crime próprio porque só quem pode prescrever é profissional da área de saúde. Por outro lado, referente a conduta ministrar (aplicar a droga) existe divergência, pois parte dos defensores argumentam que a aplicação (ministrar) pode ser feita por qualquer pessoa. O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas possui um elemento normativo que merece a nossa atenção, qual seja, “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Desse modo, para a configuração do delito em comento é necessário que a conduta seja praticada sem autorização ou ainda em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O tráfico só restará configurado se a conduta for praticada sem autorização legal. Candidato, é possível o comércio lícito de drogas? É possível sim excelência, pois só existe o crime se a conduta é realizada “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Exemplo: venda de remédio com receita controlada, pois contém o princípio ativo de alguma droga. O parágrafo 1º traz mais verbos com todas as condutas equiparadas: § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; 22 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Essa substância é qualquer que seja extraída de entorpecente de droga, não precisa ser o tóxico, desde que seja idônea a preparação do dispositivo. A observação deste inciso vai para a importação de semente de maconha, esta não configura crime de tráfico. No julgado de 11 de setembro de 2018, Gilmar Mendes afirma que: “...a matéria-prima ou insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, por exemplo, produzirem a droga ilícita, o que nãoé o caso das sementes da planta Cannabis sativa, que não possuem a substância psicoativa (THC) ”. STF, 2º turma HC 144161 SP, Rel. Min. Gilmar Mendes (info 915). Em resumo quando não tiver THC, não haverá crime de tráfico. Outro ponto em destaque é acerca da importação de pequenas quantidades de sementes de maconha. A 5º turma do STJ entende que SIM, a importação clandestina de sementes de Cannabis sativa configura o tipo penal descrito no art. 33, §1º, I, da Lei 11.343/2006, não sendo possível aplicar o princípio da insignificância (REsp 1723739/SP). Enquanto que a 6º turma entende que NÃO, tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza entre as condutas do art. 28 da lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato (REsp 1616707/CE). Em suma esse é o entendimento majoritário tanto o STF quanto a 6º turma do STJ entendem não configurar crime de tráfico a importação da semente da Cannabis sativa. II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; Para caracterização desse crime, pouco importa o princípio ativo, diferente da semente abordada no inciso anterior, na medida em que a Lei de Drogas só exige que elas sejam destinadas a preparação da droga. Portanto, a planta não precisa do princípio ativo. Enquanto a semente, o STF entende que necessita do princípio ativo. III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Essa propriedade não necessariamente precisa ter noção de posse, pode apenas ser sob administração ou vigilância. Terá também de ser a propriedade cedida para fins de tráfico e não de consumo pessoal. Ressalta-se que sendo o imóvel para fins de associação, sem as figuras do tráfico não á crime tipificado neste inciso, ou seja, se o imóvel é usado para reuniões de traficantes, mas lá dentro não existe nenhuma das condutas do tráfico, este crime não existirá. 23 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Assim, no caso do inc. III, o agente empresta o carro, a casa para o tráfico de drogas. Esse local pode ser imóvel (terreno, casa, apartamento) ou móvel (carro, avião). O crime é doloso, ou seja, somente estará caracterizado quando o proprietário/possuidor do local conhece a natureza da substância. Na sequência, temos uma novidade acrescida pelo Pacote Anticrime. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). Trata-se de novidade trazido pelo Pacote Anticrime (PAC): agente disfarçado. Até o advento do PAC, a conduta do agente se disfarçar para poder comprar a droga não poderia acontecer porque configuraria um crime impossível, agora quem vender ou entregar ainda que por agente disfarçado a droga, vai responder por crime de tráfico. Lembrando que não pode faltar elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistentes, uma câmera que a polícia civil já tinha filmando e então o policial disfarçado vai e comprova por exemplo. Observação¹. Presente o elemento da conduta criminal preexistente, a venda ou a entrega ao agente policial disfarçado ensejará o flagrante nos termos do art. 33, §1º, IV da Lei 11.343/06. Observação². Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, mas o criminoso prontamente entrega a droga pedida pelo policial disfarçado, só será viável o flagrante nas modalidades de “ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar e a tipificação ficará no art. 33 caput, da Lei 11.343/06. Observação³. Ausente o elemento da conduta criminal preexistente, e o agente policial disfarçado solicita a droga ao traficante e este vai buscá-la em outra localidade, a prisão em flagrante será considerada, inevitavelmente, ilegal, nos termos da Súmula 145 do STF. Tendo em vista que não trazia consigo, não guardava, etc. o policial provoca ele a ir a outro lugar. Súmula 145 STF. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Nessa linha, corroborando ao exposto, William Garcez e Davi André Costa e Silva 8(2020): 8 https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/04/08/figura-policial-disfarcado-e-mitigacao-flagrante-preparado/ 24 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Diante desse novo cenário jurídico, entendemos que, em outras palavras, a lei deixa claro que a venda e entrega de droga a agente policial disfarçado não configuram o flagrante preparado, desde que presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Repare-se que a lei traz um elemento normativo condicionador, o qual funciona como um requisito para a configuração típica. O flagrante só será válido quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Se, diversamente, não houver prova de conduta criminal preexistente e o policial disfarçado receber a droga do traficante, a prisão em flagrante se dará com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e somente nos verbos configuradores de crime permanente (ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar) se presentes no cenário fático. Assim, três situações podem ocorrer: a) Presente o elemento da conduta criminal preexistente, a venda ou a entrega ao agente policial disfarçado ensejará o flagrante nos termos do art. 33, §1°, IV, da Lei 11.343/06; b) Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, mas o criminoso prontamente entrega a droga pedida pelo policial disfarçado, só será viável o flagrante nas modalidades de ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar e a tipificação ficará no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; c) Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, o agente policial disfarçado solicita droga ao traficante e este vai buscá-la em outra localidade, a prisão em flagrante será considerada, inevitavelmente, ilegal, nos termos da Súmula 145 do STF. Observação 4. a) Agente disfarçado: não precisa de autorização judicial. Art. 33 §1º, IV. Situação em que o policial se passa por comprador ou mero adquirente. (Presente na lei de drogas e no estatuto do desarmamento). b) Agente provocador: aquele que instiga alguém a pratica de delito sem que a pessoa tenha esse propósito. Caracteriza a figura do Crime impossível. (Teoria da armadilha). c) Agente infiltrado: previsto na Lei 12.850/13 (organização criminosa) necessita de autorização judicial. 5.2.1 Classificação É crime próprio no verbo prescrever (médico, odontólogo, etc.) e crime comum nos demais verbos, sendo um crime formal doloso (consciência e vontade), comissivo (cuja conduta é uma ação), de perigo abstrato (sujeito passivo é a coletividade), tipo misto alternativo (se praticada mais condutas no mesmo contexto fático será punido por apenas um crime), não cabendo princípio da insignificância. 5.2.2 Modalidades permanentes 25 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! • Expor a venda: Enquanto estiver exposto está acontecendo o crime; • Ter em depósito: Enquanto mantiver em depósito está acontecendo o crime; • Transportar:Enquanto estiver transportando está acontecendo o crime • Trazer consigo: Enquanto estiver trazendo consigo está acontecendo o crime; • Guardar: Enquanto estiver guardando está acontecendo o crime. Possibilitando, portanto, a prisão em flagrante, pois é necessária a condição do crime estar acontecendo. Candidato, quando que é autorizada a quebra da inviolabilidade domiciliar para fins de flagrante de leis de drogas? A principal situação é que deverá se saber a probable cause, que seriam as circunstâncias que permitam uma pessoa razoável (homem médio) acreditar, ou ao menos suspeitar, COM ELEMENTOS CONCRETOS, que um crime está sendo cometido no interior da residência. Conforme entendimento do STJ (entendimento válido para os certames), a mera intuição de que está havendo tráfico de drogas na casa não autoriza o ingresso sem mandado judicial ou consentimento do morador. Exemplo. A polícia percebe uma aglomeração de pessoas em local conhecido pelo tráfico, um indivíduo nota a presença policial e corre para sua casa, a autoridade portando o segue e adentra sua residência, encontrando drogas, dinheiro e balança de precisão, este fato NÃO configuraria justa causa, tendo em vista que a mera intuição da fuga não autoriza a entrada na residência. Nesse sentido, vejamos o Informativo do STJ. O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606). 26 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Cuidado. O encontro fortuito de prova é aplicável para lei de drogas. Exemplo. Um mandado que autoriza a entrada na residência para busca de arma de fogo, adentrando o local é encontrado drogas, mesmo o mandado não mencionando drogas, como a autoridade policial estava autorizada a adentrar e encontra as drogas, esta foi encontrada de forma fortuita. No entanto, se um mandado autoriza a entrada no domicílio para apreensão de uma ave que está no quintal, a autoridade policial entra e sai vasculhando todas as áreas atrás de outras coisas para incriminar o indivíduo e ache drogas, neste caso não haverá encontro fortuito, tendo em vista que foi além do que permitia o mandado. Observação¹. A propriedade da droga é irrelevante (para consumar-se, não é necessário que a droga seja do agente). Logo o agente que guarda em sua residência em nome de terceiro, pratica o delito de tráfico. Até porque ter em depósito e guardar são condutas englobadas também pelo tipo penal. Observação². Adquirir mesmo que para outra pessoa, configura o delito de tráfico. Observação³. A conduta de negociar a aquisição de droga por telefone é o suficiente para a configuração do delito de tráfico, consumado na modalidade adquirir, mesmo que haja intervenção policial e a consequente apreensão da droga, fazendo com que ela não chegue até o agente. (STF HC 71.853 RJ). Vejamos: Consumação do crime de tráfico de drogas na modalidade adquirir pelo simples fato de a droga ter sido negociada por telefone A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada (e não tentada), ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse. Para que configure a conduta de "adquirir", prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não é necessária a tradição do entorpecente e o pagamento do preço, bastando que tenha havido o ajuste. Assim, não é indispensável que a droga tenha sido entregue ao comprador e o dinheiro pago ao vendedor, bastando que tenha havido a combinação da venda. STJ. 6ª Turma. HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015 (Info 569). 5.2.3 Equiparação ao crime hediondo 27 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! O tráfico de drogas não é crime hediondo, mas sim equiparado a este. Tal equiparação foi feita pela Constituição Federal (Art. 5º, XLIII) e também pela própria Lei dos crimes hediondos (Lei 8.07290, art. 2º, caput). 5.2.4 Regime de cumprimento de pena Inicialmente, cumpre recordarmos que o tráfico de drogas é um crime equiparado ao hediondo. Assim, todo o regramento aplicável aos crimes hediondo, também se aplicará ao tráfico, todas os consectários. Nessa esteira, a lei de crimes hediondos no art. 2º, § 1º, em sua redação original previa o regime integralmente fechado. Ocorre que após a Lei posterior fazer a modificação para regime inicialmente fechado, o STF determinou que ambos os termos eram inconstitucionais, afirmando que a pena poderia ser fixada em regime semiaberto ou regime aberto aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, inclusive o tráfico. 5.2.5 Progressão de regime Antes da Lei 11.464/2007 era utilizado o cumprimento de 1/6 da pena privativa de liberdade para obtenção de progressão no regime. Após essa Lei, passou a vigorar o cumprimento de 2/5 da pena se o réu for primário, e cumprimento de 3/5 da pena se reincidente (reincidência genérica). Súmula 471 STJ. Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. Atualmente houve mais uma alteração no regramento do tempo de cumprimento da pena para fins de progressão de regime. A mudança encontra amparo normativo no art. 122 da LEP e foi alterado pelo advento do PAC – Pacote Anticrime. Desse modo, temos uma nova realidade quanto aos parâmetros objetivos dos requisitos para fins de progressão de regime. Vejamos: % de cumprimento Crimes hediondos OU EQUIPARADOS 40% Crime hediondo ou equiparado (primário) 28 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! 50% Crime hediondo ou equiparado, com resultado MORTE (primário). 60% Reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 70% Reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado MORTE. Observação. Como no crime de tráfico não tem resultado morte em seu tipo penal, atente-se as porcentagens de 40%, 60% e no caso 50% se o indivíduo comete o tráfico em comando, individual ou coletivo de organização criminosa estruturada para prática de crime hediondo ou equiparado. 5.2.6 Substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito Após o julgamento da ordem de HC n° 82.959/SP pelo STF, a jurisprudência passou a admitir a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito nos crimes hediondos e equiparados, uma vez que o único óbice que existia (regime integralmente fechado) não existe mais, em razão de sua declaração de inconstitucionalidade. Portanto, é plenamente possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos caso preenchido os devidos requisitos, mesmo no tráfico que é um crime equiparado a hediondo. 5.3 Indução, instigação ou auxílio ao uso Inicialmente cumpre destacar que o Art. 33 § 2º da Lei 11.343/2006 NÃO É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO POR NÃO SER TRÁFICO! § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguémao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. Induzir significa criar na vítima a ideia de usar a droga. Diferentemente de Instigar que significa alimentar/reforçar essa ideia. Enquanto que Auxiliar consiste na prestação de qualquer ajuda material prestada à vítima para que ela use a droga. Cuidado. Trata-se de um crime material tendo em vista que se consumará apenas com o efetivo uso da droga por terceiro, e não com a simples conduta de induzir, instigar ou auxiliar. 29 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Candidato, se induzir, instigar ou auxiliar é crime previsto no § 2º do art. 33, a marcha da maconha se enquadra neste artigo? Não. O STF na ADI 4274 se pronunciou afirmando que “as manifestações públicas realizadas, nas quais se pleiteia a liberação do uso de drogas, NÃO configura esse delito, em razão da garantia constitucional do direito de manifestação do pensamento, do direito de expressão, do direito de acesso À informação e do direito de reunião”. Os Ministérios Públicos locais argumentavam que a marcha da maconha estaria induzindo ou instigando ao uso da maconha. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal – o STF decidiu de forma emblemática, por 11 a 0, que a marcha da maconha não é crime de induzimento ou instigação ao uso da maconha. ADI n. 4.274. O STF diz que pode ser que na marcha da maconha existam pessoas praticando o crime do §2o do art. 33, mas a marcha da maconha em si não constitui esse crime. O objetivo da marcha da maconha é questionar a criminalização do usuário, defendendo a legalização da maconha. Não há o objetivo de induzir e instigar as pessoas a usar a droga. A democracia pressupõe que os cidadãos possam questionar as leis, o que não os desobriga de obedecer as leis. A marcha da maconha consiste no exercício democrático da liberdade de expressão. 5.4 Uso compartilhado § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Atente para o fato de que no § 2º tínhamos dois sujeitos necessários, quem induz, instiga ou auxilia e quem usa, enquanto que o primeiro não necessariamente precisa usar. Neste § 3º é fundamental que os dois juntos consumam. Esse verbo oferecer e a expressão sem objetivo de lucro, se diferem também do crime de tráfico no tocante a esta expressão final do § 3º “PARA JUNTOS COMUMIREM”, ficando claro, portanto a principal diferença do art. 33, caput e do art. 33 § 2º. Corroborando, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):9 O presente dispositivo tem por finalidade punir quem tem uma pequena porção de droga e a oferece, por exemplo, a um amigo ou à namorada, para consumo conjunto. 9 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 30 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Para a configuração dessa figura mais brandamente apenada, são exigidos os seguintes requisitos: a) que a oferta da droga seja eventual; b) que seja gratuita; c) que o destinatário seja pessoa do relacionamento de quem a oferece; d) que a droga seja para consumo conjunto. Candidato, se o indivíduo oferece droga a pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem, sem objetivo de lucro, mas essa pessoa tem a capacidade mental reduzida, desprovida da capacidade de se entender a situação do uso de drogas se enquadraria em qual tipo penal? A doutrina entende neste caso que o indivíduo seria enquadrado no crime de tráfico Art. 33, caput. Tendo em vista que neste caso especifico, como a pessoa não tem a capacidade de entender o uso de drogas, o especial fim de agir é muito mais abrasivo, a questão de juntos consumirem vira praticamente uma imposição. 5.5 Causa de diminuição de pena (Tráfico privilegiado) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012). Essa vedação a conversão em penas restritivas de direito já foi considerada inconstitucional, o STF entende que é possível a conversão da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos mesmo em caso de crimes hediondos ou equiparados. Note que este artigo traz a possibilidade de redução de 1/6 a 2/3 pelo fato do agente ser primário e não se dedicar a atividades criminosas, e não integrar organização criminosa, a doutrina e jurisprudência denominam a presente situação como tráfico privilegiado. No tocante ao tráfico privilegiado, importante destacarmos o entendimento do STF sobre essa modalidade não ser equiparada a crime hediondo. Vejamos: Tráfico privilegiado não é hediondo (cancelamento da Súmula 512-STJ) 10 10 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Tráfico privilegiado não é hediondo (cancelamento da Súmula 512-STJ). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 31 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! O chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831). O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. STJ. 3ª Seção. Pet 11796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/11/2016 (recurso repetitivo) (Info 595). O que dizia a Súmula 512-STJ: "A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas." Pacote anticrime Em 2019, foi editada a Lei nº 13.964/2019, que acrescentou o § 5º ao art. 112 da LEP positivando o entendimento acima exposto: Art. 112 (...) § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lembre-se que a aplicação desse tráfico privilegiado (a redução de 1/ a 2/3) só é aplicável por entendimento majoritário aos delitos do art.33, caput e § 1º. 5.5.1 Requisitos CUMULATIVOS para tráfico privilegiado a) Primariedade do agente: Não pode ter sentença condenatória transitado em julgado, respondido por outros crimes. b) Bons antecedentes: Passagens e demais condições que devem contar para o réu. c) Não se dedicar a pratica de atividades criminosas: Não ter a sua vida voltada para crimes. d) Não integrar organização criminosa: Se esse infrator responder pela Lei 12.850/13 ele automaticamente estará excluído do tráfico privilegiado. Candidato, se o indivíduo responde no art. 33 e não na Lei 12.850, mas no art. 35 (associação para o tráfico), o requisito de não participar de organização criminosa seria ainda considerado e faria jus ao tráfico privilegiado? Sim. Embora até pouco tempo a doutrina e a jurisprudência era pacifica no sentido de que se respondeu na Lei 12.850 ou no art. 35 da Lei de drogas, o tráfico privilegiadoseria afastado. Mas o STF entendeu que: “ a previsão da redução de uma pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 tem como fundamento distinguir o traficante costumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor, é essencial a <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/72cad9e1f9ae79872b8d6ac34fc2851c>. Acesso em: 21/06/2020. 32 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob a pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Desse modo, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena. ” Em resumo, deve-se analisar o fato concreto. Exemplo. Caso em que o indivíduo traficante costumaz conhecido pela polícia vende suas drogas todos os dias, mas para embalar fazia com que sua esposa o ajudasse. Observe que tem uma estabilidade e permanência, os dois sendo enquadrados no art. 33 e no art. 35 (associação de duas ou mais pessoas). Acontece que a defesa da esposa invocou a aplicação do § 4º do art. 33, afirmando que era réu primária, com bons antecedentes e não fazia parte de organização criminosa, o juiz de 1ºgrau não aceitou e assim por diante, até chegar no STF que se pronunciou afirmando que pode acontecer de haver uma associação a uma pessoa, mas não ao tráfico, nesse caso ela era submetida as vontades do seu esposo, e então foi aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33§ 4º. STF 2º TURMA. HC 154694. AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/02/2020 (Info 965). Candidato, a “mula” (pessoa paga apenas para o transporte) integra a associação criminosa? Não. Embora sempre tenha se entendido que a mula integrava toda a cadeia de traficância, sendo essencial para os fins do tráfico, portanto, enquadrada na associação, hoje o STF e STJ entendem que a pessoa que transporta drogas ilícitas, conhecida como mula, nem sempre integra a organização criminosa. De acordo com recente decisão da 5º Turma do Superior Tribunal de Justiça. Por unanimidade, o colegiado mudou o entendimento de que prevalecia entre os seus integrantes, para entender que é possível reconhecer o tráfico privilegiado ao agente que transporta as drogas. É possível sim reconhecer o tráfico privilegiado para a mula, principalmente pela permanecia de integrar a organização, tendo em vista que por vezes são pessoas aleatórias, que praticam o crime esporadicamente, ocasional. Observação. Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a aplicação do privilégio. De acordo com o STJ, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso denotam que o réu se dedica às atividades criminosas, servindo de fundamento para afastar a aplicação ao privilégio. STJ e STF divergem. Vejamos: 33 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado?11 É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base no fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou ser réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado? • STJ: SIM. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/03/2020. • STF: NÃO. Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada). STF. 1ª Turma. HC 173806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/2/2020 (Info 967). STF. 1ª Turma. HC 166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973). STF. 2ª Turma. HC 144309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/2018. 5.6 Tráfico de objeto/maquinário para produção Conforme leciona, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):12 as condutas típicas (do art. 34) são semelhantes às do art. 33, caput: Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente. Entretanto, são elas relacionadas a máquinas ou objetos em geral destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente. Vejamos: Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 11 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5301c4d888f5204274439e6dcf5fdb54>. Acesso em: 21/06/2020. 12 Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado®) 1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Baltazar Junior, José Paulo. II. Título. III. Série. CDU-343.3/.7(81)(094.56). 34 Manual Caseiro Direito Administrativo – De na Súmula!!! Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. Para que o crime seja caracterizado, deve haver uma prova da destinação ilícita, pois tais objetos podem ser utilizados em condutas lícitas. É necessário, portanto, provar que este objeto é usado no processo criativo de drogas. A consumação está no momento em que realizada a conduta independentemente da possível fabricação da droga e admite-se tentativa. Ressalta-se ainda que se o instrumento for para consumo, como laminas que separam cocaína, ou papel para embalar a maconha não será enquadrado neste artigo, mas sim no Art. 28 da Lei de Drogas. 5.7 Associação para o tráfico Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada
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