Material 1 - Parte histórica do constitucionalismo

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I - Teoria da Constituição 
1. Conceito de Constituição 
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Constituição é fato social, e não norma jurí-
dica. A Constituição real e efetiva de um Es-
tado consiste na soma dos fatores reais de 
poder que vigoram na sociedade. A Consti-
tuição escrita “não passa de uma folha de pa-
pel”. 
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Constituição seria fruto da vontade do povo, 
titular do poder constituinte; por isso 
mesmo é que essa teoria é considerada deci-
sionista ou voluntarista. Para Schmitt, a 
Constituição é uma decisão política funda-
mental que visa estruturar e organizar os 
elementos essenciais do Estado. 
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Constituição possui dois sentidos: 
a) lógico-jurídico: norma pura, puro dever-
ser, s/ qualquer pretensão à fundamentação 
sociológica; 
b) jurídico-positivo: é a Constituição escrita, 
formal, o documento supremo que dá ori-
gem a todas as demais normas do ordena-
mento; 
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Conduz ao conceito de uma Constituição To-
tal em uma visão suprema e sintética que 
“...apresenta, na sua complexidade intrín-
seca, aspectos econômicos, sociológicos, ju-
rídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu 
conceito em uma perspectiva unitária”. As-
sim, sob o conceito culturalista, “...as Consti-
tuições positivas são um conjunto de normas 
fundamentais, condicionadas pela cultura 
total, e ao mesmo tempo condicionantes 
desta, emanadas da vontade existencial da 
unidade política, e reguladoras da existência, 
estrutura e fins do Estado e do modo de 
exercício e limites do poder político”. 
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Compreensão obtida a partir de um conceito 
cultural da Constituição, devendo: "(i) con-
sagrar um sistema de garantia da liberdade 
(essencialmente concebida no sentido do re-
conhecimento dos direitos individuais e da 
participação do cidadão nos atos do poder 
legislativo através dos Parlamentos); (ii) a 
Constituição contém o princípio da divisão 
de poderes, no sentido de garantia orgânica 
contra os abusos dos poderes estaduais; (iii) 
a Constituição deve ser escrita". 
2. Elementos das Constituições (segundo 
José Afonso da Silva) 
a) Elementos orgânicos: regulam a estru-
tura do Estado e do Poder. 
b) Elementos limitativos: normas que com-
põem o elenco dos direitos e garantias fun-
damentais, limitando o poder do Estado. 
c) Elementos sócio-ideológicos: revelam o 
compromisso da Constituição entre o Es-
tado individualista e o Estado Social (ex: or-
dem econômica). 
d) Elementos de estabilização constituci-
onal: normas destinadas à solução de con-
flitos constitucionais, à defesa da Constitui-
ção, do Estado e das instituições democrá-
ticas. 
e) Elementos formais de aplicabilidade: 
regras de aplicação da Constituição. 
3. Constitucionalismo 
3.1. Fases do constitucionalismo 
1) Antigo 
● Povo Hebreu – Estado teocrático. 
● Cidades-Estado Gregas - século V a.C., 
onde havia ampla participação dos gover-
nados na condução do processo político 
(democracia direta). 
2) Medieval 
✓ Magna Carta inglesa (1215): representou 
um limitação do poder monárquico à auto-
ridade da lei. 
3) Moderno 
● Transição da monarquia absolutista para o 
Estado Liberal, em especial na Europa, no final do 
século XVIII, que traçou limitações formais ao po-
der político vigente à época. 
● Surgimento das Constituições escritas. 
● Constituições dos Estados Unidos da América 
de 1787 e da França de 1791. 
● Constituições liberais (ex: constitucionalismo 
inglês, norte-americano e francês), cujos documen-
tos eram sintéticos. Sob viés liberal, orientavam-se 
por valores como liberdade, proteção à proprie-
dade privada, proteção aos direitos individuais e 
absenteísmo estatal). 
● Contribuição da Revolução Gloriosa: sobera-
nia do parlamento (em base bicameral). 
● Contribuição da Revolução Francesa: princípio 
da soberania nacional. 
● Contribuição da Revolução Americana: fede-
ralismo e Constituição como uma "Bíblia Política”. 
4) Contemporâneo 
• Totalitarismo constitucional: textos constitu-
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
 
 
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cionais trazem importante conteúdo social, esta-
belecendo normas programáticas e realçando o 
sentido de constituição dirigente. 
• Dirigismo comunitário e constitucionalismo 
globalizado: busca difundir a perspectiva de pro-
teção aos direitos humanos e de propagação para 
todas as nações. 
• Direitos de segunda dimensão: relacionados à 
igualdade. 
• Direitos de terceira dimensão: relacionados à fra-
ternidade/solidariedade. 
• Constituição do México/1917 e Constituição da 
Alemanha/1919. 
5) Do futuro (José Roberto Dromi) 
• Deverá buscar a concretização dos seguintes va-
lores: 
a) Verdade 
b) Solidariedade 
c) Consenso 
d) Continuidade 
e) Participação 
f) Integração 
3.2. Neoconstitucionalismo 
Principais ideias 
✓ Constituições passam a prever valores. 
✓ Forma-se o Estado Constitucional de Di-
reito. 
✓ Busca-se a concretização dos direitos fun-
damentais e a garantia de condições míni-
mas de existência aos indivíduos. 
Marcos 
a. Histórico: pós 2ª Guerra Mundial. 
b. Filosófico: pós positivismo 
✓ O pós-positivismo, como via intermedi-
ária para a superação das concepções 
jusnaturalistas e juspositivistas, 
tem pretensão de universalidade, ou 
seja, pretende desempenhar o papel de 
autêntica teoria geral do direito aplicá-
vel a qualquer tipo de ordenamento ju-
rídico, independentemente de suas ca-
racterísticas específicas. (…) O neocons-
titudonalismo, por seu turno, tem pre-
tensões mais específicas. Trata-se de 
uma teoria particularmente desenvol-
vida para explicar e dar conta das com-
plexidades que envolvem um modelo 
específico de organização político-jurí-
dica (o Estado constitucional democrá-
tico) e de constituição (“constituições 
normativas e garantistas”). MPGO/19. 
✓ Reconhece a centralidade dos direitos 
fundamentais. 
✓ Reaproximação entre o Direito e a 
Ética. Novelino: “As diferentes aspira-
ções do pós-positivismo (teoria univer-
sal) e do neoconstitucionalismo (teoria 
particular) também se revelam nos pla-
nos em que a moral atua como uma ins-
tância crítica de valoração do direito. 
Na visão pós-positivista a normativi-
dade dos princípios e a centralidade da 
argumentação jurídica são determinan-
tes para se pensar o direito e a moral 
como esferas complementares e não 
totalmente autônomas. Embora sejam 
reconhecidas as especificidades de cada 
uma delas, não se admite um trata-
mento segmentado. Ao pressupor uma 
“conexão necessária” entre direito e 
moral, o pós-positivismo rompe com 
dualismo, característico das concepções 
juspositivistas, entre as duas esferas”. 
Em seguida, leciona: “O neoconstitucio-
nalismo, por seu turno, adota uma pre-
missa distinta ao considerar que a cone-
xão identificativa entre direito e moral 
resulta da incorporação dos valores mo-
rais nas constituições por meio de prin-
cípios e direitos fundamentais, pontes 
necessárias entre as duas esferas. Sob 
esta óptica, a conexão entre o direito e 
a moral é apenas contingente – e não 
necessária, como no pós-positivismo -, 
isto é, decorre da incorporação de prin-
cípios morais nas constituições contem-
porâneas. 
✓ Princípios passam a ser encarados como 
normas jurídicas. 
✓ Novelino: “Como postura ideológica pe-
rante o direito vigente, o pós-positi-
vismo pode ser visto como uma via in-
termediária que busca preservar a segu-
rança jurídica, mas sem adotar uma vi-
são cética em relação à justiça material. 
O caráter prima fade atribuído à segu-
rança jurídica, em casos extremos, pode 
ser afastado em nome da justiça”. 
 
 
3 
 
c. Teórico 
✓ Foça normativa da Constituição. 
✓ Expansão da jurisdição constitucional. 
✓ Nova dogmática da interpretação cons-titucional. 
3.3. Modelos de constitucionalismo 
Canotilho identifica três modelos de compreensão 
do movimento constitucionalista: 
a. O modelo historicista 
b. O modelo individualista: é advindo do 
modelo francês. A revolução francesa faz 
surgir uma nova ordem jurídica, política e 
social. Por isso, é também chamado de 
constitucionalismo revolucionário. O mo-
delo individualista estabelece uma ruptura 
com a ordem social até então praticada, o 
anterior regime, para dar lugar a um novo 
regime, uma nova ordem social, definida 
através de um contrato social baseado nas 
vontades individuais e não mais no alve-
drio do governante (...). 
c. O modelo federalista ou estadista. 
3.4. Transconstitucionalismo x Constitucio-
nalismo transnacional x Interconstitucionali-
dade 
Cuidado, são conceitos DIFERENTES! 
Transconsti-
tucionalismo 
Constitucio-
nalismo 
transnacio-
nal 
Interconstitu-
cionalidade 
Introduzido no 
Brasil por Mar-
celo Neves, re-
presenta o diá-
logo entre o di-
reito interno e 
o direito inter-
nacional, para 
melhor tutela 
dos direitos 
fundamentais. 
Possibilidade 
de criação de 
uma só Consti-
tuição para vá-
rios países. 
Trata das rela-
ções interconsti-
tucionais, isto é, 
a convergência, a 
concorrência, a 
justaposição e os 
conflitos de vá-
rias constituições 
e de vários pode-
res constituintes 
no mesmo es-
paço político. 
3.5. Patriotismo constitucional 
O termo foi primeiramente utilizado pelo historia-
dor alemão Dolf Sternberger, na década de 70 (e 
mais difundido pelo sociólogo e filósofo alemão 
Jürgen Habermas, na década de 80), para designar 
um sentimento de identidade coletiva, fundamen-
tada nos ideais constitucionais e nas ideias de to-
lerância, multiculturalismo e respeito aos di-
reitos fundamentais. Tal ideia se opõe ao nacio-
nalismo como comumente existe, calcado em iden-
tidades étnicas e culturais.