Direito Administrativo

Prévia do material em texto

DIREITO ADMINISTRATIVO
1. DIREITO ADMINISTRATIVO
1.1. NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO
	DIREITO PÚBLICO
	DIREITO PRIVADO
	Regulação dos interesses da sociedade como um todo, da disciplina das relações entre esta e o Estado e das relações das entidades e órgãos estatais entre si.
Há uma desigualdade nas relações jurídicas.
	Regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição de seus bens.
Há uma igualdade nas relações jurídicas.
CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa e à gestão dos bens públicos, com a finalidade de atender ao interesse público.
1.2. OBJETO E ABRANGÊNCIA
O objeto do direito administrativo abrange todas as relações internas à administração pública, bem como aquelas entre a administração e administrados, atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público.
Embora a atividade da administração pública seja função típica do Executivo, os outros Poderes também praticam atos de natureza administrativa.
1.3. CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O direito administrativo no Brasil não se encontra codificado.
	LEI
	JURISPRUDÊNCIA
	DOUTRINA
	COSTUME
	Fonte primária
	Fonte secundária
	Fonte secundária
	Fonte secundária
	Importância do princípio da legalidade. Constituição, atos de natureza legislativa, atos normativos infralegais.
	Decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido. Decisões proferidas pelo STF nas ações integrantes do controle abstrato têm eficácia contra todos e efeito vinculante. Súmula Vinculante aprovada torna-se obrigatória para os órgãos.
	Conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito.
	Costumes sociais: regras não escritas, mas observadas uniformemente pelo grupo social.
Costumes administrativos (praxe administrativa): práticas reiteradas observadas por agentes administrativos.
1.4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: INGLÊS E FRANCÊS
Sistema administrativo é o regime adotado pelo Estado para o controle de atos administrativos ilegais/ilegítimos praticados pelo poder público.
	INGLÊS
(Unicidade de Jurisdição, Sistema de Controle Judicial)
	FRANCÊS
(Dualidade de Jurisdição, Sistema do Contencioso Administrativo)
	Todos os litígios podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável, com força de coisa julgada. Não implica vedação à existência de solução em âmbito administrativo. Não impede o controle de legalidade dos atos administrativos pela própria administração pública (poder-dever de autotutela administrativa).
	Veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à jurisdição especial do contencioso administrativo. Dualidade de jurisdição: jurisdição administrativa (tribunais de natureza administrativa) e jurisdição comum (órgão do Poder Judiciário).
1.5. SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Adotado o sistema inglês. Princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da unicidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, CF: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Entretanto, não significa retirar da administração pública o poder de controlar seus próprios atos, pois órgãos administrativos solucionam litígios dessa natureza, mas suas decisões não fazem coisa julgada.
O administrado, mesmo depois de instaurado processo administrativo, pode abandoná-lo em qualquer momento para recorrer ao Judiciário. Sempre que o administrado entender que houve lesão a direito seu, pode recorrer ao Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa. Havendo ingresso na via judicial a questão controversa estará solucionada somente depois de restar exaurida.
OBS 1: Atos políticos não se sujeitam à apreciação judicial (ex.: sanção/veto pelo Chefe do Executivo, julgamento do processo de impeachment).
OBS 2: Existem ao menos 4 casos em que se exige o exaurimento da via administrativa como condição para acesso ao Judiciário: 1) ações relativas à justiça desportiva; 2) ato administrativo que viole súmula vinculante; 3) prova de indeferimento do pedido de informação de dados pessoais por habeas data; 4) concessão de benefícios previdenciários junto ao INSS.
1.6. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
Trata-se de regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral.
	SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
	INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
	Prerrogativa que o ordenamento jurídico confere ao Estado, limitando sua ação tão somente na estrita medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os fins que lhe são impostos.
	Limitação que o ordenamento jurídico confere ao Estado, permitindo que a administração somente atue quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei.
OBS: A CF/88 não traz expressos os princípios acima citados, mas o caput do art. 37 enumera alguns deles decorrentes (LIMPE).
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1. NOÇÕES DE ESTADO
Estado é pessoa jurídica soberana, formado pelo povo, território e governo, elementos indissociáveis e indispensáveis para um Estado independente. Estado é um ente personalizado: adquire direitos e contrai obrigações na ordem jurídica.
CF/88: a República Federativa do Brasil compreende a União, os estados-membros, o Distrito Federal e os municípios, todos dotados de autonomia. São pessoas jurídicas de direito público. Saliente-se que somente os entes federados possuem autonomia política, daí chamados de pessoas políticas.
2.1.1. FORMA DE ESTADO
	ESTADO UNITÁRIO
	ESTADO FEDERADO
	Centralização política. Um só poder central irradia usa competência, de modo exclusivo.
	Descentralização política. Diferentes entidades políticas autônomas, distribuídas regionalmente.
CF/88: adoção do Estado federado. Temos o poder político central – a União –, poderes políticos regionais – os estados – e poderes políticos locais –os municípios –. Forma federativa é cláusula pétrea (art. 60, §4º, I, CF). Não existe hierarquia entre os entes federativos. Entretanto, algumas matérias, principalmente aquelas que tratam de normas gerais, são disciplinadas por leis de caráter nacional e são de observação obrigatória por todos os entes federados.
2.1.2. PODERES DO ESTADO
Legislativo, Executivo e Judiciário. Existe uma divisão estrutural interna, permitindo uma especialização das funções estatais e impedindo a concentração do poder do Estado nas mãos de uma única pessoa.
CF/88: os poderes da União são independentes e harmônicos entre si (art. 2º, CF). Trata-se de cláusula pétrea: princípio da separação dos Poderes ou princípio da divisão orgânica das funções do Estado. Essa divisão não é rígida, mas sim flexível (funções típicas e funções atípicas). De qualquer forma, a função administrativa é predominantemente exercida pelo Executivo.
A administração pública brasileira não se restringe ao Executivo. Seja qual órgão que a exerça, ela está sempre sujeita às regras e princípios do direito administrativo.
2.2. NOÇÕES DE GOVERNO
Governo é o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. Noção de governo está relacionada com a função política de comando, coordenação, direção e estipulação de planos e diretrizes de atuação do Estado.
2.2.1. SISTEMA DE GOVERNO
Presidencialismo ou Parlamentarismo. É a forma como se dá a relação entre o Executivo e Legislativo. No Brasil adotou-se o Presidencialismo.
	PRESIDENCIALISMO
	PARLAMENTARISMO
	Predomina o princípio da divisão de Poderes. O Presidente da República é Chefe de Estado e Chefe de Governo, não dependendo de confiança do Legislativo para sua investidura. No mesmo sentido, o Legislativo não está sujeitoà dissolução pelo Executivo.
	Predomina uma colaboração entre Executivo e Legislativo. O Chefe de Estado é o Presidente da República ou o Monarca; o Chefe de Governo é o Primeiro Ministro ou Conselho de Ministros. A permanência do Primeiro Ministro depende da confiança do Parlamento.
2.2.2. FORMA DE GOVERNO
República ou Monarquia. É a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade, como se dá a relação entre governantes e governados.
	REPÚBLICA
	MONARQUIA
	As características básicas da república são: eletividade (direta ou indireta); temporalidade no poder; representatividade popular; responsabilidade do governante (deve prestar contas).
	As principais características da monarquia são: hereditariedade; vitaliciedade; inexistência de representação popular; irresponsabilidade do governante.
2.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.3.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO E SENTIDO ESTRITO
Em sentido amplo engloba os órgãos do governo que exercem função política e órgãos e pessoas jurídicas de mera execução administrativa. Em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa.
OBS: Políticas públicas são o estabelecimento de diretrizes e programas a serem perseguidos pelo Poder Público. Função meramente administrativa é a execução das políticas públicas.
2.3.2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO FORMAL, SUBJETIVO OU ORGÂNICO
“QUEM REALIZA”: conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o ordenamento jurídico identifica como administração pública.
O Brasil adota esse critério. Assim, a administração pública é formada por órgãos da administração direta e pelas entidades da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).
OBS 1: Existem entidades privadas que exercem atividades administrativas e que não são integrantes da administração pública em sentido formal. São as concessionárias de serviços públicos e as organizações sociais.
OBS 2: Alguns autores definem administração pública em sentido subjetivo como a totalidade do aparelhamento de que dispõe o Estado para execução das atividades compreendidas na função administrativa. Não é correto, já que existem entidades da administração pública formal que exercem atividade econômica em sentido estrito.
OBS 3: A administração pública formal está presente em todos os entes federativos e em todos os Poderes do Estado.
2.3.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO MATERIAL, OBJETIVO OU FUNCIONAL
“O QUE REALIZA”: conjunto de atividades consideradas próprias da função administrativa.
Em sentido material, são próprias da administração pública as atividades: (a) serviço público; (b) polícia administrativa; (c) fomento; (d) intervenção.
OBS: Sociedades de economia mista exercem atividade econômica em sentido estrito e não são consideradas administração pública em sentido material. Em contrapartida, existem entidades privadas que prestam serviços públicos e são consideradas administração pública em sentido material. Temos aqui uma incoerência.
2.4. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
2.4.1. ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS
ENTIDADE x ÓRGÃO: entidade é sinônimo de pessoa jurídica; órgão, conjunto de competências administrativas sem personalidade jurídica.
ENTIDADES POLÍTICAS: são as pessoas jurídicas de direito público interno que compõem a Federação. Possuem autonomia política, capacidade de auto-organização e competência para legislar.
ENTIDADES ADMINISTRATIVAS: são pessoas jurídicas que integram a administração pública formal, ou seja, administração indireta. Possuem autonomia política, mas não detém competência legislativa (limita-se a executar as leis editadas pelas entidades políticas).
OBS 1: Em outras palavras, entidades políticas têm competência legislativa e administrativa; as administrativas, apenas administrativa.
OBS 2: Quando uma entidade política entende ser conveniente a descentralização de competência, ela cria entidade administrativa. Entretanto, não existe subordinação entre elas; o que existe é uma relação de vinculação, em que a entidade política exerce controle administrativo (tutela ou supervisão) para o atingimento de resultados.
2.4.2. NOÇÕES DE CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E CONCENTRAÇÃO
CENTRALIZAÇÃO: o Estado executa suas tarefas diretamente pelos seus próprios órgãos, que são despersonalizados.
DESCENTRALIZAÇÃO: o Estado executa suas tarefas que são atribuídas a outras pessoas. Ocorre por outorga ou delegação.
	OUTORGA
(Descentralização por serviços)
	DELEGAÇÃO
(Descentralização por colaboração)
	O Estado cria uma entidade e transfere a titularidade do serviço público, sempre através de lei (criando ou autorizando a criação da entidade) e normalmente sem prazo determinado.
A retomada do serviço pela pessoa política sempre exige lei. Caso seja total ocorre a extinção da pessoa jurídica da administração indireta.
	O Estado transfere, por contrato (concessão ou permissão) ou ato unilateral (autorização) unicamente a execução do serviço público, geralmente sem prazo certo.
A concessão de serviço público só é possível a pessoas jurídicas; a permissão e autorização podem ser para pessoa jurídica ou física.
DESCONCENTRAÇÃO: ocorre sempre dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Portanto, envolve uma única pessoa jurídica. Há uma distribuição interna das competências. Trata-se de uma mera técnica administrativa e ocorre tanto na administração direta quanto na indireta.
OBS 1: Não existe hierarquia em nenhuma forma de descentralização. Nas relações entre administração direta e administração indireta não há vinculação, mas sim controle finalístico ou tutela administrativa ou supervisão. Para tanto é necessária expressa previsão legal, que vai definir os limites e instrumentos de controle (atos de tutela).
OBS 2: O controle exercido pelo delegante é mais amplo que o exercido em casos de outorga.
OBS 3: A doutrina aponta uma terceira modalidade de descentralização, qual seja a territorial ou geográfica. Ocorre na hipótese de criação de Território Federal.
OBS 4: O surgimento de órgãos públicos é resultado da desconcentração. Aqui sim existe subordinação, existindo controle hierárquico (comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos, delegação, avocação).
OBS 5: Segundo a doutrina, as classificações de desconcentração são: (a) em razão da matéria (ex.: Ministérios); (b) em razão do grau ou da hierarquia (ex.: secretarias); (c) critério territorial (ex.: superintendência regional).
OBS 6: Um serviço pode ser prestado centralizadamente por desconcentração, se for por órgão da administração direta, ou descentralizadamente por unidade despersonalizada.
2.4.3. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS
	ADMINISTRAÇÃO DIRETA
	ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
	ENTIDADES PARAESTATAIS
	Conjuntos de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado, executando os serviços de forma centralizada.
	Conjunto de pessoas jurídicas que, vinculadas à administração direta, executam serviços públicos descentralizadamente.
	Pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado no desempenho de atividades, sem fins lucrativos e não integram a estrutura da administração pública.
OBS 1: O art. 4º do Decreto-Lei nº 200/67 estabelece a organização da administração pública federal. Entretanto, restringe-se ao Poder Executivo federal. Portanto, apesar de ainda vigente a disposição é incompleta, já que existe administração pública em todos os entes federados.
OBS 2: As entidades paraestatais compreendem os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, etc.), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), as instituições comunitárias de educação superior (ICEP) e as “entidades de apoio”.
OBS 3: Consórcios públicos não integram a administração indireta. São pessoas jurídicas de direito público (as associações públicas, que são autarquias) ou de direito privado.
2.4.4. PRINCÍPIO DA ORGANIZAÇÃO LEGAL DO SERVIÇO PÚBLICO
REGRA: cargos, empregos e funçõespúblicas, bem como ministérios e órgãos públicos, são criados e extintos por meio de lei. Entretanto, a regra não é absoluta.
SÍNTESE:
a) Criação, transformação e extinção de cargos, funções e empregos públicos é competência do Congresso Nacional, através de lei, ressalvados os da Câmara dos Deputados e Senado Federal, que são criados, transformados e extintos por resolução da própria Casa (arts. 48, X, 51, IV, e 52, XIII, CF);
b) Iniciativa de leis sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica é privativa do Presidente da República (art. 61, §1º, II, a, CF);
c) Extinção de funções ou cargos públicos vagos é de competência privativa do Presidente da República, através de decreto autônomo (art. 84, VI, b, CF);
d) Criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal são de competência do Congresso Nacional, através de lei de iniciativa privativa do Presidente da República (arts. 48, XI, e 61, §1º, II, e, CF);
e) Dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não aumentar despesa nem criar ou extinguir órgãos públicos, é competência privativa do Presidente da República, por decreto autônomo (art. 84, VI, a, CF);
f) Criação e extinção de cargos do Judiciário são feitas por lei de iniciativa privativa do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça (art. 96, II, b).
2.4.5. CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Art. 37, XIX, CF/88: “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.
a) Autarquias: a própria lei especifica, diretamente, cria a entidade. Aqui temos a criação direta de pessoa jurídica de direito público. Com o início da vigência da lei, a autarquia ganha personalidade jurídica e é instituída. Não há que se falar em inscrição de atos constitutivos em registro público.
b) Demais entidades: lei específica apenas autoriza a criação, devendo o Poder Executivo providenciar sua criação. A aquisição de personalidade jurídica ocorre quando o Poder Executivo providencia a inscrição dos atos constitutivos em registro público competente.
OBS 1: Às empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas foi conferida personalidade jurídica de direito privado. Assim, o constituinte derivado teve a intenção de conferir às fundações públicas personalidade jurídica de direito privado. Jurisprudência e doutrina admitem que fundações públicas podem ser pessoa jurídica de direito público e, nesse caso, seriam “espécie do gênero autarquia”. Portanto, fundações públicas podem ser tanto de direito público quanto de direito privado.
OBS 2: Pelo princípio da simetria das formas jurídicas, a extinção das entidades seguem a mesma sistemática observada em sua criação.
OBS 3: O texto constitucional menciona “criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”, não mencionando entidades. Entretanto, “órgãos” está empregado em sentido amplo, abarcando quaisquer unidades, personalizadas ou não.
OBS 4: A parte final do texto constitucional prevê edição de lei complementar para definir as áreas de atuação das fundações públicas. A aplicação é tanto para aquelas de direito público quanto aquelas de direito privado.
2.4.6. CRIAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS E PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE EMPRESAS PRIVADAS
Art. 37, XX, CF/88: “Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”.
Não existe definição constitucional nem legal para “pessoa jurídica subsidiária”. A Lei das S/A (Lei nº 6.404/76) define “subsidiária integral” como uma companhia cujas ações pertencem, todas elas, a uma única sociedade brasileira. Alguns juristas sustentam que “empresa subsidiária” é sinônimo de “empresa controlada”. Esses autores defendem que essas subsidiárias somente poderiam ser de empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo inadequadas para autarquias e fundações públicas.
“Subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior” são pessoas jurídicas controladas por uma das entidades da administração indireta, ou seja, enquadra-se na expressão “pessoa jurídica controlada indiretamente pelo Poder Público”.
No âmbito do direito administrativo, “subsidiária” é sinônimo de “controlada”. Se a matriz tem todo o capital da subsidiária, temos uma “subsidiária integral”; se a matriz deter apenas o controle societário, temos uma “subsidiária controlada”.
OBS 1: Regime jurídico das subsidiárias é predominantemente o de direito privado.
OBS 2: Não é pacífico o entendimento acerca de concurso público no caso das subsidiárias. Entretanto, é predominante a exigência de contratação por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos.
OBS 3: Criação de subsidiárias e participação em empresa privada dependem de autorização legislativa em cada caso. Para autorização legislativa leia-se autorização em lei, através de lei ordinária. Para a expressão “em cada caso”, STF entende que não significa uma lei para cada subsidiária ser criada. Basta haver um dispositivo conferindo genericamente a autorização para criar subsidiárias.
2.4.7. ENTIDADES EM ESPÉCIE
2.4.7.1. AUTARQUIAS
2.4.7.1.1. CONCEITO
Entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas. As autarquias integram a administração indireta (descentralização). Às autarquias são outorgados os mesmos poderes do Estado (no desempenho da função administrativa), bem como privilégios e restrições.
Como já dito anteriormente, as autarquias estão sujeitas ao controle finalístico, tutela ou supervisão, não havendo hierarquia com a pessoa política que as criou. Autarquia representa um gênero de entidade administrativa, tendo como espécies:
a) Autarquia comum: também chamada de ordinária, é aquela que não apresenta nenhuma peculiaridade;
b) Autarquia sob regime especial: é aquela que apresenta qualquer peculiaridade, não havendo regime especial específico definido;
c) Autarquia fundacional: ou simplesmente fundação pública com personalidade jurídica de direito público (meramente conceitual, pois o regime jurídico a que se sujeitam é o mesmo);
d) Associação pública: consórcios públicos podem ser constituídos por associação pública, sendo uma autarquia integrante, simultaneamente, da administração indireta de mais de um ente federado (autarquia interfederativa ou multifederada).
OBS 1: Agências reguladoras. São autarquias sob regime especial, cujo objeto é a regulação de determinado setor da economia. Apresentam relativo grau de autonomia ante o Poder Executivo. Atente-se que na CF/88 não há norma determinando que a regulação deva ser por autarquia.
OBS 2: Agências executivas. Trata-se tão somente de uma qualificação que o Poder Público poderá dar à autarquia, celebrando contrato de gestão.
2.4.7.1.2. CRIAÇÃO E EXTINÇÃO
Somente podem ser criadas por lei específica, de inciativa privativa do Presidente da República. É aplicável também aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. A extinção se dá de igual modo (princípio da simetria das formas jurídicas).
2.4.7.1.3. NATUREZA JURÍDICA
É uma pessoa jurídica distinta do ente federado que a criou, sendo titular de direitos e obrigações próprios. Sujeita-se ao regime jurídico de direito público. A personalidade jurídica inicia-se com a vigência da lei instituidora.
OBS: É comum “instalar” ou “implantar” autarquia por decreto. A aquisição de pessoa jurídica não significa que a autarquia já esteja em efetivo funcionamento. O decreto geralmente aprova e veicula o regulamento da entidade, sua estrutura regimental, o seu quadro de cargos e funções.
2.4.7.1.4. PATRIMÔNIO
É formado a partir de transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado que a criou. Os bens, portanto, são considerados públicos, gozando dosprivilégios de imprescritibilidade e impenhorabilidade.
2.4.7.1.5. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS
São as atividades típicas da administração pública: prestação de serviços públicos em sentido amplo, atividades de interesse social, atividades que envolvam prerrogativas públicas.
OBS: OAB não se enquadra como autarquia. Trata-se de entidade ímpar, sui generis, um serviço público independente, não integrante da administração pública, não passível de ser classificada em categoria alguma.
2.4.7.1.6. ATOS E CONTRATOS
Os atos são, em regra, atos administrativos. A legitimidade está condicionada ao atendimento de requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) e gozam dos atributos de presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Os contratos, em regra, são contratos administrativos, seguindo o regime jurídico de direito público.
2.4.7.1.7. ORÇAMENTO
Em sua forma é idêntico ao orçamento dos órgãos da administração direta; suas receitas e despesas integram o orçamento fiscal da LOA.
2.4.7.1.8. REGIME DE PESSOAL
A redação inicial do art. 39 da CF/88 instituía o regime jurídico único para os servidores da administração pública. A EC 19/98 alterou a redação, passando a ter a possibilidade de mais de um regime ao pessoal da administração. Nem mesmo havia obrigação de uniformidade do regime a ser adotado (poderia ser estatutário ou celetista). A Lei nº 9.962/00 previu a possibilidade de contratação de pessoal sob regime de emprego público. Tal Lei não revogou a Lei nº 8.112/90: ambas coexistiram até o caput ter sua eficácia suspensa pelo STF por inconstitucionalidade formal (descumprimento, pela Câmara dos Deputados, da exigência de aprovação em dois turnos). Em agosto de 2007 decidiu sobre efeitos prospectivos (ex nunc) da EC. A partir de então voltou a vigorar a redação original. Portanto, as autarquias seguem a regra de realização de concurso público, com vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas.
2.4.7.1.9. NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE DIRIGENTES
Os dirigentes são investidos por nomeação privativa do Chefe do Executivo. Na esfera federal poderá ser exigida aprovação prévia pelo Senado Federal (em alguns casos essa aprovação prévia é obrigatória. Ex.: nomeação de presidente e diretores do BACEN e Procurador Geral da República). Nos outros entes federados segue o princípio da simetria.
OBS: Não pode a lei estabelecer hipóteses de exigência de aprovação legislativa prévia para exoneração de dirigentes.
2.4.7.1.10. CAPACIDADE EXCLUSIVAMENTE ADMINISTRATIVA
Autarquia é meramente administrativa, sem natureza política. Não criam, de forma inaugural, regras jurídicas de auto-organização, possuindo apenas capacidade de autoadministração.
2.4.7.1.11. RELAÇÃO COM O ENTE ESTATAL INSTITUIDOR
Não existe subordinação, mas sim vinculação administrativa. Sujeição ao controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão. Esse controle pressupõe expressa previsão legal, que determinará os limites e instrumentos de controle (atos de tutela). Visa a assegurar que a entidade controlada esteja atuando conforme a lei instituidora, com a verificação do atingimento de resultados.
2.4.7.1.12. CONTROLE DE DESEMPENHO
Celebração de contratos de gestão, a fim de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Em contrapartida, há a fixação de metas de desempenho para a entidade, que deverá cumpri-las nos prazos estipulados. Autarquias que celebram contratos de gestão poderão ser qualificadas como agências executivas.
2.4.7.1.13. AUTARQUIAS SOB REGIME ESPECIAL
Regime autárquico especial é expressão aplicada a qualquer característica – seja prerrogativa, seja restrição – não prevista no Decreto-Lei nº 200/67. Portanto, não reporta a regime jurídico delimitado, preestabelecido. Qualquer peculiaridade pode ser considerada. Via de regra, essas autarquias possuem – através das leis instituidoras – instrumentos que dão maior autonomia em relação àquelas comuns.
OBS 1: Todas as agências reguladoras são autarquias sob regime especial, mas o inverso não é verdadeiro.
OBS 2: Não confundir autarquia sob regime especial com agência executiva. Esta última pode recair a uma autarquia comum, desde que celebre contrato de gestão.
OBS 3: Não confundir agências reguladoras com agências executivas.
2.4.7.1.14. CONTROLE JUDICIAL
Sujeição a controle judicial quanto à legalidade e legitimidade, desde que haja provocação. Além disso, os atos de autoridade praticados pelos agentes das autarquias são passíveis de controle judicial mediante mandado de segurança.
2.4.7.1.15. JUÍZO COMPETENTE
As federais, em litígios comuns – sendo autoras, rés, assistentes ou opoentes –, têm suas causas processadas na Justiça Federal. No caso de estaduais ou municipais não há regra específica. Em lides envolvendo pessoal, quando se tratar de servidores estatutários federais processa-se na Justiça Federal; se forem empregados públicos, na Justiça do Trabalho.
2.4.7.1.16. PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS
a) Prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer;
b) Isenção de custas judiciais, exceto a obrigação de despesas judiciais feitas pela parte vencedora;
c) Dispensa de instrumento de mandato em juízo;
d) Dispensa de depósito prévio para interposição de recursos;
e) Não sujeição a concurso de credores ou à habilitação em falência, liquidação, recuperação judicial, inventário ou arrolamento.
OBS 1: Sentença proferida contra autarquia, embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública: sujeição ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos antes de confirmada pelo tribunal. Entretanto, não se aplica para o caso de a condenação ou o caso controvertido for de valor certo de até 60 salários mínimos.
OBS 2: Autarquias respondem judicialmente por suas dívidas mediante sistema de precatórios. Portanto, os bens não estão passíveis de penhora e não podem ser alienados para assegurar satisfação da dívida exequenda.
2.4.7.1.17. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem em 5 anos. Prazo prescricional pode ser interrompido, conforme CPC (ocorre apenas uma vez).
2.4.7.1.18. IMUNIDADE TRIBUITÁRIA
Imunidade tributária recíproca: veda instituição de impostos sobre patrimônio, rendas e serviços, desde que estejam vinculados às finalidades essenciais ou ao objeto que destas decorram.
2.4.7.1.19. RESPONSABILIDADE CIVIL
Art. 37, §6º, CF/88: “As autarquias responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Desde que não haja culpa exclusiva de quem sofreu o dano, a autarquia terá que indenizar os danos que seus agentes – atuando nesta qualidade – causarem a terceiros, independentemente de dolo ou culpa (temos aqui a chamada responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo). Entretanto, terá a autarquia direito de ação regressiva contra quem causou o dano, desde que comprovada a ação por dolo ou culpa (nesse caso, temos a responsabilidade civil subjetiva, na modalidade culpa comum).
2.4.7.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS
2.4.7.2.1. CONCEITO
Em direito privado, fundações são a personificação de um patrimônio para atribuição de uma finalidade específica não lucrativa, de cunho social. São 3 os elementos para o conceito de fundação:
a) O instituidor, que faz a doação patrimonial, conferindo personalidade jurídica para um fim específico;
b) O objeto, referente a interesse social;
c) Ausência de fins lucrativos.
Trazidas mais tarde para o direito público, tais elementos foram mantidos. Diferem apenas quanto ao instituidor e patrimônio: as fundações públicas são criadas por inciativa do Poder Público e o patrimônio ostenta personalidade jurídica de direito público.
EC 19/98: previsão de que seja editada lei complementar para definir as áreas em que as fundações públicas podem atuar.
2.4.7.2.2. NATUREZA JURÍDICA
Há divergências quanto à natureza de sua personalidade jurídica. O Decreto-Lei nº 200/67, em sua redação original, não incluíafundações públicas como administração indireta. A Lei nº 7.596/87 inseriu as fundações públicas como entidades formalmente integrantes da administração indireta federal: “Fundação Pública – entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.
Nota-se que a intenção do legislador foi a de deixar às fundações públicas a prestação de serviços públicos em geral, desde que não sejam típicos do Estado.
CF/88: restou incontroverso que as fundações públicas integram formalmente a administração pública. Entretanto, a EC 19/98 inseriu alterações importantes em determinadas regras constitucionais. Estabeleceu 2 formas distintas de criação de entidades da administração indireta:
a) Lei específica criando diretamente a entidade: expressamente prevista apenas para as autarquias;
b) Lei específica autorizando a criação da entidade, devendo o Executivo providenciar a inscrição de seus atos constitutivos em registro competente, criando a entidade: aplicável para as demais entidades.
STF entende que fundações podem ser tanto de direito privado quanto de direito público e podem ser criadas diretamente por lei. Neste caso, está sendo criada uma espécie de autarquia, denominada de fundação autárquica ou autarquia fundacional. A diferença entre autarquia e fundação autárquica é tão somente conceitual, pois o regime jurídico de ambas é idêntico.
OBS 1: Quaisquer disposições constitucionais ligadas às fundações públicas alcançam aquelas de direito público e de direito privado. Somente quando a regra legal ser incompatível com a de direito privado é que será feita uma interpretação restritiva.
OBS 2: A lei complementar a que se refere o inciso XIX do art. 37 (estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas) até o momento não foi editada.
2.4.7.2.3. REGIME JURÍDICO
Fundações públicas com personalidade jurídica de direito público possuem os mesmos poderes, privilégios e restrições conferidas às autarquias. Em relação às de direito público não há uma definição exata. Eis algumas características próprias das fundações de direito privado:
a) Só adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos atos constitutivos em registro público competente;
b) Não desempenham atividades com poder de império, atos autoexecutórios em geral e poder de polícia;
c) Não têm poder normativo;
d) Os bens não são públicos;
e) Não se sujeitam ao regime de precatórios;
f) Não são sujeitos ativos tributários;
g) Não podem cobrar suas dívidas por processo especial de execução judicial.
OBS 1: Art. 66 do Código Civil menciona que “velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas”. Doutrina majoritária entende que não é aplicável a todas as fundações públicas. A atuação do MP é de verificar indícios de irregularidade (controle eventual de legalidade). Velar significa que o MP é um “curador” das fundações privadas, não alcançando fundações públicas.
OBS 2: Foro competente. As fundações públicas de direito público têm foro na Justiça Federal, exceto em casos de falência, acidentes de trabalho e relativos à Justiça Eleitoral e à do Trabalho. As fundações estaduais ou municipais têm foro na Justiça Estadual. Em relação às fundações públicas de direito privado há controvérsias, mas a orientação majoritária é de que o foro é na Justiça Estadual.
2.4.7.3. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
2.4.7.3.1. INTRODUÇÃO
O ordenamento constitucional salienta a relevância do objeto da entidade, ou seja, a atividade que ela exerce, para diferenciar o regime jurídico aplicável. Assim, diferem em exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos.
a) Atividades não econômicas: como o próprio nome diz, não há interesse lucrativo. Subdividem-se em:
· Atividades exclusivas do Estado: envolvem exercício do poder de império, sem possibilidade de delegação a particulares. Exemplos: prestação jurisdicional, serviços diplomáticos, defesa das fronteiras nacionais;
· Atividades de interesse social, sem intuito de lucro: são as relacionadas aos direitos sociais. Podem ser exercidas pela administração pública direta ou indireta (nesse caso, não são passíveis de exploração com intuito de lucro e não há delegação) ou pelo setor privado, sem fins lucrativos (exercidas pelas entidades filantrópicas e pelo denominado terceiro setor).
b) Atividades econômicas em sentido amplo: são as atividades empresariais visando ao lucro e os serviços públicos que podem ser explorados com intuito de lucro. Subdividem-se em:
· Atividades econômicas em sentido estrito: atividades comerciais e industriais, bem como a prestação de serviços privados (abertos à livre iniciativa). Via de regra são atividades prestadas pelos particulares e excepcionalmente pelo Estado (Estado-empresário);
· Serviços públicos passíveis de exploração com intuito de lucro: podem, ao menos em tese, ser delegados a particulares por contratos de concessão ou permissão de serviços públicos.
Pelo critério formal, em que se verifica que somente se enquadram como serviço público aquelas atividades realizadas sob regime jurídico de direito público, temos:
a) Serviços públicos em sentido amplo: atividades da administração pública em sentido material exercidas pelo Estado. Exemplos: atividades internas de uma repartição pública, serviços prestados sob concessão e permissão;
b) Serviços públicos em sentido estrito: atividades de utilidade ou comodidade material para a população em geral, executadas sob regime jurídico de direito público. Exemplos: serviços mencionados no art. 175 da CF/88.
OBS 1: Serviços do art. 175 da CF/88 podem ser prestados pela administração direta, indireta ou por particulares (mediante delegação). A titularidade é sempre do Poder Público, embora sejam passíveis de exploração com intuito de lucro.
OBS 2: Título VIII da CF/88 (ex.: educação e saúde). Quando prestados pela administração pública são serviços públicos em sentido estrito. Não há possibilidade de exploração com intuito de lucro e não existe delegação de seu exercício a particulares.
OBS 3: Empresas públicas e sociedades de economia mista foram idealizadas para executarem atividades econômicas em sentido estrito.
2.4.7.3.2. CONCEITO
No Decreto-Lei nº 200/67 são integrantes da administração indireta federal e descritas como pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico.
	EMPRESAS PÚBLICAS
	SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
	Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo Poder Público mediante autorização em lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para exploração de atividades econômicas ou para prestação de serviços públicos.
	Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo Poder Público mediante autorização em lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e público, sendo da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva administração indireta o controle acionário, para exploração de atividades econômicas ou para prestação de serviços públicos.
Tanto o DL 220/67 quanto a CF/88 mencionam apenas “exploração de atividade econômica”. A doutrina majoritária entende que estas entidades podem tanto explorar atividade econômica quanto prestar serviços públicos.
a) EP e SEM são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração pública indireta;
b) Quando exploradoras de atividade econômica são regidas predominantemente pelo direito privado;
c) Quando prestadoras de serviços públicos são regidas predominantemente pelo direito público;
d) Os controles administrativos são os mesmos, emqualquer caso.
OBS: Alguns autores e leis mencionam a expressão genérica “empresas estatais”. Tal expressão não é bem definida juridicamente, motivo pelo qual deve ser evitada.
2.4.7.3.3. CRIAÇÃO
Como já é sabido, a criação de EP ou SEM depende de autorização em lei específica. Essa lei estabelece diretrizes gerais relativas aos fins, às competências e à estrutura da entidade a ser criada. Entretanto, o Poder Público apenas autoriza a criação; a aquisição de personalidade jurídica se dá com a inscrição dos atos constitutivos (que pode ser feita por decreto) em registro público competente.
A atuação do Poder Público como Estado-empresário é excepcional e aceito somente em 3 situações: (a) quando necessária aos imperativos da segurança nacional; (b) quando houver relevante interesse coletivo; (c) nos casos de atividades econômicas sujeitas a regime constitucional de monopólio. A exploração direta se dá nesses casos, enquanto que a prestação de serviços públicos ocorre quando se tratar de serviço público em sentido amplo.
Na esfera federal, a lei específica que autoriza a criação é privativa do Presidente da República. A extinção também é feita pelo Executivo e também dependerá de lei (princípio da simetria das formas jurídicas).
A criação de subsidiárias, bem como a participação em empresas privadas, depende de autorização legislativa. Saliente-se que o STF firmou posição de que “é dispensável autorização legislativa para a criação de subsidiárias quando houver previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa matriz”.
2.4.7.3.4. OBJETO
O objetivo da criação de EP e SEM é de permitir ao Estado a exploração de atividades econômicas em sentido estrito. As atividades exclusivas do Estado não podem ser objeto de EP e SEM. De um modo geral, tais entidades podem prestar aqueles serviços públicos que se enquadrem no conceito de atividade econômica em sentido amplo.
2.4.7.3.5. REGIME JURÍDICO
A) SUJEIÇÃO AO DIREITO PRIVADO E AO DIREITO PÚBLICO
São entidades de natureza híbrida. Entretanto, nenhuma dessas entidades está sujeita só a normas de direito privado ou só a normas de direito público. Há a predominância de uma ou outra conforme o objeto da pessoa jurídica. Em regra, temos:
a) Exploradoras de atividades econômicas: predominância do regime jurídico próprio das empresas privadas;
b) Prestadoras de serviços públicos: predominância do regime jurídico de direito público.
B) CONTROLE
Por serem integrantes da administração indireta implica estarem submetidas, em linhas gerais, aos mesmos instrumentos aplicáveis às entidades administrativas. Ressalte-se que não há hierarquia, mas sim vinculação administrativa. Assim, o exercício do controle finalístico pressupõe expressa previsão legal, que determinará os instrumentos de controle (atos de tutela), concentrando-se essencialmente na verificação do atingimento de resultados.
Não há impedimento de essas entidades atuarem com autonomia administrativa. E mais: podem ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira mediante celebração de contrato de gestão. Mas atente-se que não receberão o título de agências executivas (exclusivo para autarquias).
OBS: Tomada de contas especial. Entre 2002 e 2005, STF sustentou que os tribunais de contas não poderiam proceder à tomada de contas (aplicada em casos de perda, extravio ou irregularidade que cause prejuízo ao erário) sobre EP e SEM. A partir de 2005 houve a mudança jurisprudencial.
C) ESTATUTO DAS EP E SEM EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONÔMICAS
Art. 173, §1º, CF/88: prevê a edição de estatuto para disciplinar o regime jurídico, a estrutura e o funcionamento das EP e SEM exploradoras de atividades econômicas. Deverá ser por lei ordinária de caráter nacional. Saliente-se que a CF versa exclusivamente sobre o exercício de atividades econômicas em sentido estrito. Vale lembrar, exploração direta de atividades econômicas pelo Estado deve ser algo excepcional. Não se aplica à prestação de serviços públicos de espécie alguma, mas tão somente a atividades econômicas em sentido estrito.
A CF ainda menciona que o estatuto deverá dispor sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. O intuito é assegurar que todas as empresas que atuam no mercado tenham condições iguais de operação (livre concorrência).
OBS: Todas as normas constitucionais que versem sobre “administração pública” ou “administração indireta” alcançam EP e SEM exploradoras de atividades econômicas.
D) PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO MEDIANTE OUTORGA LEGAL (DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇOS)
Corrente doutrinária entende que as atribuições de competências decorrentes de lei implicam transferência da titularidade da competência transferida. Importante reconhecer que a outorga (descentralização por serviços), pelo fato de pressupor uma lei, sempre transfere a titularidade do serviço público. Diante desta situação, não há que se falar em concessão ou permissão.
OBS: Na hipótese de EP ou SEM prestar serviço público da competência de uma pessoa política distinta do ente federado que a criou, não cabe falar em outorga legal. A entidade terá que vencer uma licitação, recebendo posteriormente a mera execução do serviço (mas não a titularidade).
E) BENEFÍCIOS FISCAIS
Princípio da livre concorrência (art. 173, §2º, CF): EP e SEM não gozam de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Esta vedação alcança somente aquelas exploradoras de atividades econômicas. Portanto, as prestadoras de serviços públicos não sofrem tal sujeição.
OBS: Alguns autores entendem que aquelas em regime de monopólio possuem legítimo benefício fiscal exclusivo.
F) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
STF entende aplicável a imunidade tributária recíproca a EP e SEM prestadoras de serviços públicos (art. 150, VI, a, CF: veda que os entes federados instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros).
G) LICITAÇÃO
A regra é a sujeição à licitação. Jurisprudência entende que é inaplicável tal sujeição quando se tratar de atividade-fim, econômica, da entidade. Já aos contratos referentes às atividades-meio permanece a exigência do instituto da licitação.
EC 19/98: possibilita a instituição de regime específico de licitações para EP e SEM exploradoras de atividades econômicas. Tal regime estará previsto no estatuto das entidades. Importante frisar é que não se trata de liberação completa da exigência licitatória, mas sim possibilitar a instituição de um regime especial.
OBS: Todos os órgãos e entidades da administração pública estão sujeitos, em regra, ao regime comum de licitação (Lei nº 8.666/93), até que a União venha a estabelecer o estatuto previsto no §1º do art. 173 da CF. Depois disso deixarão de sujeitar-se à Lei de Licitações.
H) RESPONSABILIDADE CIVIL
EP e SEM exploradoras de atividades econômicas não estão sujeitas à responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º, CF). Elas respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros da mesma forma que respondem as demais pessoas privadas, através do direito civil ou comercial.
I) FALÊNCIA
Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências): “Esta Lei não se aplica à empresa pública e sociedade de economia mista”. EP e SEM, qualquer que seja seu objeto, não estão sujeitas à falência, não podem falir.
J) PESSOAL
Regime de emprego público, através de contrato de trabalho e sujeito à legislação trabalhista (CLT). Entretanto, já é pacificado no STF a exigência de contratação mediante concurso público. TCU também entende assim.
Jurisprudência consolidada no STF: empregados públicos não adquirem estabilidade. Mas isso não quer dizer que possam ser dispensados sem justa causa, pois isso afronta os princípios da impessoalidade e isonomia. Deve haver motivação, para que então seja feito o controle judicial da validade da dispensa no caso concreto.
Empregados públicos estão sujeitos à vedação de acumulação remunerada, excetuada as previsões constitucionais (art. 37, XVI e XVII, CF). Além disso, estão também sujeitos ao teto remuneratório quando as entidades receberem recursos da União, Estados, DF ou municípiospara pagamento de pessoal ou custeio em geral.
Conflitos trabalhistas são resolvidos na Justiça do Trabalho. Estão sujeitos ainda ao regime geral de previdência social. São equiparados a funcionários públicos para fins penais. Estão sujeitos à ação de improbidade administrativa.
K) DIRIGENTES
São investidos conforme lei ou estatuto estabelecidos. Sujeitos à ação popular, à ação de improbidade administrativa, a ações penais por crimes contra a administração pública e ao mandado de segurança (este último quando do exercício de atribuições do Poder Público).
OBS: É inconstitucional, por incompatibilidade com o princípio da separação de poderes, de aprovação legislativa para a nomeação pelo Chefe do Executivo de dirigentes de EP e SEM. Também é inconstitucional a exoneração vinculada à aprovação legislativa prévia.
L) BENS
Somente são bens públicos aqueles das pessoas jurídicas de direito púbico. Portanto, os bens de EP e SEM, a princípio, não são públicos. Entretanto, o regime aplicável, em algumas situações, assemelham-se ao público. É o caso das EP e SEM prestadoras de serviço público cujos bens estão sendo diretamente empregados para a finalidade pública. Pelo princípio da continuidade dos serviços públicos, enquanto o bem estiver sendo diretamente usado para este fim os mesmos sofrem restrições, como por exemplo a impenhorabilidade.
	EP e SEM – ATIVIDADES ECONÔMICAS
	EP e SEM – SERVIÇOS PÚBLICOS
	Criação autorizada em lei específica
	Personalidade jurídica de direito privado
	Sujeição ao controle finalístico (tutela) pela administração direta
	Atividade predominante sujeita ao direito privado
	Atividade predominante sujeita ao direito público
	Não gozam de privilégios fiscais, em regra
	Gozam de privilégios fiscais
	Sem imunidade tributária recíproca
	Com imunidade tributária recíproca
	Exigência de concurso público para contratação
	Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista e sem estabilidade
	Sujeitas ao controle pelo Legislativo, sem peculiaridades
	Atos sujeitos ao controle de legalidade ou legitimidade e ao controle pelos tribunais de contas
	Não há responsabilidade civil objetiva
	Não sujeitas a licitação para atividades-fim
	Sujeitas a licitação, sem peculiaridades
	Não sujeitas a falência
	Bens sujeitos ao regime de direito privado
	Bens privados, mas podem sujeitar-se a públicos quando da utilização para esse fim
2.4.7.3.6. DISTINÇÕES ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Não há distinção material, ou seja, relativa ao objeto. A diferenciação é meramente formal.
A) A FORMA JURÍDICA
SEM: sociedades anônimas (S/A), reguladas pela Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76). É obrigatório para todos os entes federados. Por serem S/A, sempre têm natureza comercial.
EP: qualquer das formas admitidas no ordenamento jurídico. Assim, podem ser inscritas no registro público de empresas mercantis ou no registro civil.
B) A COMPOSIÇÃO DO CAPITAL
SEM: obrigatoriamente capital público e privado. Entretanto, o controle acionário deve ser da administração pública.
EP: integralmente público. Podem ser unipessoais (100% do capital é da pessoa política instituidora) ou pluripessoais (controle societário deve ser da pessoa política instituidora).
C) O FORO PROCESSUAL PARA ENTIDADES FEDERAIS
SEM: Justiça Estadual. Somente quando a União intervém como assistente ou opoente o foro vai pra Justiça Federal.
EP: Justiça Federal, sendo autora, ré, assistente ou opoente, exceto questões de falência, acidente de trabalho, Justiça Eleitoral e do Trabalho.
2.4.7.4. CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Lei nº 11.107/05 instituiu os consórcios públicos. Consórcio público é pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Por esta definição percebe-se que é possível consórcio público não ter finalidade de realizar gestão associada de serviços públicos. Ainda, consórcios públicos são celebrados entre entes federados de mesma espécie ou não.
EC 19/98: União, Estados, DF e municípios disciplinarão por lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação, autorizando a gestão associada de serviços públicos.
A Lei nº 11.107/05 é uma lei de normas gerais de caráter nacional, atribuindo a eles natureza contratual. Sua regulamentação foi pelo Decreto nº 6.017/07. Portanto, será constituído por contrato, cuja celebração dependerá de prévia subscrição em protocolo de intenções. Protocolo de intenções é um contrato preliminar que se transforma em contrato de consórcio público após ratificação pelos entes interessados. A ratificação se dá por lei e, sendo assim, em nenhuma hipótese consórcio público é criado sem a participação do Poder Legislativo de cada um dos entes federados consorciados.
A alteração ou extinção depende de aprovação pela assembleia-geral, devendo a ratificação ser por lei, por todos os entes consorciados. A retirada é a saída de ente e exige também ratificação mediante lei do ente que esteja se retirando. O representante legal é eleito dentre os Chefes do Executivo. Há sujeição à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo tribunal de contas que aprecia as contas do Chefe do Executivo representante legal.
Consórcio público pode ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes consorciados, dispensada a licitação. Poderão outorgar concessão, permissão ou autorização, desde que haja previsão no contrato. Poderão ainda celebrar contrato de gestão ou termo de parceria.
· Gestão associada de serviços públicos: planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos, através de consórcio público ou convênio de cooperação, com prestação ou não de serviços públicos, ou transferência – total ou parcial – de encargos, serviços, pessoal e bens;
· Prestação de serviço público em regime de gestão associada: execução de atividade ou obra que permite aos usuários acesso a serviço público com padrões e qualidades determinados por regulação ou contrato de programa, mesmo operado com transferência – total ou parcial – de encargos, serviços, pessoal e bens.
· Contrato de programa: instrumento que constitui e regula as obrigações de cada ente consorciado, no âmbito da prestação de serviços públicos mediante cooperação federativa.
· Contrato de rateio: instrumento em que os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para as despesas do consórcio público;
· Convênio de cooperação entre entes federados: pacto entre entes da Federação com o objetivo de autorizar a gestão associada, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles.
Quando o consórcio público tiver como finalidade a gestão associada, deverá explicitar: (a) competências; (b) objeto da gestão associada; (c) autorização para licitar ou outorgar o serviço; (d) condições do contrato de programa; (e) critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas.
Através das definições acima, temos as seguintes situações:
1) Gestão associada não abrange necessariamente a prestação de serviço público, podendo resumir-se a atividades de planejamento, regulação ou fiscalização;
2) Exigência de que a gestão associada ocorra por meio de consórcio público ou convênio de cooperação;
3) Celebração de contrato de programa é imprescindível para a prestação de serviços públicos por cooperação federativa;
4) Contrato de programa é sempre obrigatório quando houver prestação de serviço público mediante cooperação federativa. Saliente-se que tal instrumento continua vigente mesmo extinto o consórcio público ou convênio de cooperação;
5) Contrato de programa assemelha-se a contrato de concessão de serviços públicos. Há a possibilidade de prestação indireta;
6) Contrato de rateio é formalizado em cada exercício financeiro e o prazo de vigência não será superior ao das dotações orçamentárias que o suportam,exceto (a) contratos que contemplem programas e ações contidos em plano plurianual e (b) gestão associada custeada por tarifas ou preços públicos;
7) Celebrar contrato de rateio sem prévia dotação orçamentária configura ato de improbidade administrativa;
8) Consórcio público sempre terá personalidade jurídica; convênios de cooperação não.
OBS 1: A Lei nº 11.107/05 prevê prazo de duração determinado; o Decreto nº 6.017/07 “corrige” a questão, admitindo fixação de prazo indeterminado. Inconsistência: é o mesmo que dizer que pode não ser fixado prazo algum.
OBS 2: Consórcio público pode ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos, assumindo a forma de associação civil, ou pessoa jurídica de direito público, assumindo a forma de associação pública. Associações públicas são autarquias – autarquia interfederativa ou autarquia multifederada. Ambos estão sujeitos a normas de direito público: licitação, contrato administrativo, prestação de contas, admissão de pessoal.
OBS 3: A Lei é expressa no que diz respeito a consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público integrarem a administração indireta, mas é silente no que tange àqueles com personalidade jurídica de direito privado. Portanto, estes não integram a administração pública.
OBS 4: No que não contrariar a Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados supletivamente pela legislação que rege as associações civis.
3. ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS
3.1. ÓRGÃOS PÚBLICOS
As teorias buscam a atribuição ao Estado para estabelecer presunção de que o ato foi praticado em nome do Estado. Mesmo executado por pessoa física, a legitimidade do ato e a responsabilidade pelas consequências são do Estado.
3.1.1. TEORIAS SOBRE NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE ESTADO E AGENTES POR MEIO DOS QUAIS ATUA
3.1.1.1. TEORIA DO MANDATO
Instituto típico do direito privado. Mandato é o contrato em que uma pessoa – mandante – outorga poderes a outro – mandatário –, por meio de procuração. A principal crítica desta teoria é que o Estado não possui vontade própria, portanto não outorga mandato. Assim, quem outorgou o mandato ao agente público?
3.1.1.2. TEORIA DA REPRESENTAÇÃO
O agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes. Seria uma espécie de tutor ou curador do Estado. Principal crítica: é inconcebível um incapaz outorgar a sua própria representação.
OBS: Críticas de Maria Sylvia Di Prieto: (a) equipara pessoa jurídica ao incapaz; (b) Estado conferir representantes a si mesmo; (c) o Estado não responde pelos atos do representante.
3.1.1.3. TEORIA DO ÓRGÃO
Amplamente adotada pela doutrina e jurisprudência. Pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica. Fala-se em imputação – e não representação – da atuação do agente.
OBS 1: Funcionário de fato. É a situação do agente quando há vício ou irregularidade na investidura em cargo ou função pública. A investidura foi irregular, mas a situação tem aparência de legalidade. Os atos praticados são válidos, desde que não contenham vícios.
OBS 2: A imputação ao Estado não cabe em qualquer ato. É necessário, ao menos, aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se presume ser agente público.
3.1.2. CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO
Unidades integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica com agrupamento de competências a serem exercidas por agentes públicos. Órgãos são conjunto de competências, sem personalidade jurídica (técnica da desconcentração).
OBS 1: A distribuição de competências não se restringe à administração direta. Dentro de uma autarquia, fundação pública, ou mesmo empresas públicas e sociedades de economia mista, podem haver órgãos, como por exemplo diretorias, superintendências, delegacias.
OBS 2: Pela Lei nº 9.784/99, órgão é a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; entidade é a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica.
3.1.3. CARACTERÍSTICA DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
a) Integram a estrutura de uma pessoa política;
b) Não possuem personalidade jurídica;
c) Resultado da desconcentração;
d) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira;
e) Podem celebrar contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas;
f) Sem capacidade para representar em juízo;
g) Alguns possuem capacidade processual para defesa;
h) Não possuem patrimônio próprio.
OBS: Criação formal de órgãos, bem como sua extinção, depende de lei.
3.1.4. CAPACIDADE PROCESSUAL
A regra é o órgão não ter capacidade processual. Mas ela é válida para defesa de suas prerrogativas (sustentada pela doutrina e aceita pela jurisprudência). Entretanto, só é cabível aos órgãos mais elevados do Poder Público, de natureza constitucional.
3.1.5. CLASSIFICAÇÃO
3.1.5.1. ÓRGÃOS SIMPLES E COMPOSTOS
Quanto a sua estrutura são (a) simples (ou unitários), quando constituídos por um só centro de competência – não interessa o número de cargos, mas sim a inexistência de subdivisões –, ou (b) compostos, quando existem diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa (Ministérios e Secretarias).
3.1.5.2. ÓRGÃOS SINGULARES E COLEGIADOS
Quanto a sua atuação funcional são (a) singulares (ou unipessoais), quando a atuação ou decisões são atribuição de um único agente, ou (b) colegiados (ou pluripessoais), quando atuam e decidem mediante manifestação conjunta de seus membros (Congresso Nacional e Tribunais).
3.1.5.3. ÓRGÃOS INDEPENDENTES, AUTÔNOMOS, SUPERIORES E SUBALTERNOS
Quanto à posição estatal são (a) independentes, quando diretamente previstos no texto constitucional (são os 3 Poderes), não possuindo qualquer subordinação hierárquica ou funcional, (b) autônomos, que se situam na cúpula da administração, logo abaixo dos órgãos independentes (Ministérios, AGU) e com autonomia administrativa, financeira e técnica, (c) superiores, possuindo atribuições de direção, controle e decisão, mas sujeitos ao controle hierárquico (Procuradorias, Coordenadorias) e sem autonomia administrativa e financeira, e (d) subalternos, que exercem atribuições de mera execução, subordinados a vários níveis hierárquicos superiores (seções de expediente, serviços).
3.2. AGENTES PÚBLICOS
Pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração – por eleição, nomeação, designação, contratação ou outra forma de investidura ou vínculo – mandato, cargo, emprego ou função pública. São pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado.
OBS 1: A expressão “agente público” tem sentido amplo e genérico. As duas espécies mais estudadas são “servidor público” e “empregado público”. A expressão “funcionário público” deixou de ser usada pela CF; é apenas utilizada em sentido amplo para fins penais, correspondendo a agente público.
OBS 2: Atualmente não é mais possível a contratação, concomitante, de servidores públicos e empregados públicos pela administração direta, autárquica e fundacional.
3.2.1. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
3.2.1.1. AGENTES POLÍTICOS
Compõem altos escalões do Poder Público, incumbidos de funções de direção, orientação e supervisão geral. As principais características são: (a) competências contidas na CF; (b) não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos; (c) normalmente investidos por eleição, nomeação ou designação; (d) não são hierarquizados, com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes do Executivo. São exemplos os chefes do Executivo, auxiliares imediatos, membros do Legislativo, membros da magistratura, membros do Ministério Público.
OBS: As prerrogativas contidas na CF não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas funções.
3.2.1.2. AGENTES ADMINISTRATIVOS
Exercem atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e a regime jurídico. Ocupantes de cargos públicos, empregos públicos ou funções públicas. São eles:
	SERVIDORES PÚBLICOSEMPREGADOS PÚBLICOS
	TEMPORÁRIOS
	Agentes sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter estatutário.
Titulares de cargos públicos de provimento efetivo e em comissão.
Sempre sujeitos a regime jurídico de direito público.
	Sujeitos a regime jurídico contratual trabalhista, por contrato de trabalho.
Ocupantes de empregos públicos.
Sujeitos, predominantemente, a regime jurídico de direito privado.
	Não possuem cargo público nem emprego público.
Exercem uma função pública remunerada temporária, com vínculo contratual de natureza pública, mas não trabalhista.
OBS: Alguns autores utilizar a expressão “servidores públicos” em sentido amplo, englobando servidores públicos e empregados públicos.
3.2.1.3. AGENTES HONORÍFICOS
São cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante prestação de serviços específicos. Não possuem vínculo profissional e são considerados funcionários públicos para fins penais. São os jurados, mesários eleitorais, membros de Conselhos Tutelares.
3.2.1.4. AGENTES DELEGADOS
Particulares que exercem atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob fiscalização do poder delegante. Apenas colaboram com o Poder Público. São os concessionários e permissionários de serviços públicos, leiloeiros, tradutores públicos.
3.2.1.5. AGENTES CREDENCIADOS
Segundo Hely Lopes Meirelles, são os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Citamos como exemplo um artista consagrado incumbido oficialmente de representar o Brasil num congresso internacional.
4. REFORMA ADMINISTRATIVA E O TERCEIRO SETOR
4.1. REFORMA DO ESTADO E ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL
Última década do séc. XX. Pretendia-se substituir a administração burocrática, baseada no princípio da legalidade, para uma administração gerencial, fundada no princípio da eficiência.
Corrente neoliberal: Ronald Reagan (EUA), Margaret Thatcher (Inglaterra): doutrina do Estado mínimo, em que se retira do setor público todas as áreas em que sua atuação não seja imprescindível. Para os neoliberais a iniciativa privada é sempre mais eficiente que o setor público.
O Estado deveria concentrar sua atuação naquelas áreas chamadas de estratégicas e exclusivas, diretrizes que alcançaram o ápice no primeiro mandato de FHC (95/98). Resultados:
a) Administração gerencial: privilegia o princípio da eficiência, deslocando o foco dos controles administrativos para a obtenção de resultados;
b) Introdução de instrumentos para a capacitação e melhoria da produtividade dos agentes públicos;
c) Privatizações: a prestação de serviços públicos que possam gerar lucro deixa de ser executada pelas empresas estatais;
d) O Estado reduz ao máximo sua atuação como agente econômico;
e) Mecanismos de incentivos (fomento) às empresas privadas sem finalidade lucrativa.
Fez-se necessário o aumento da função regulatória do Estado. Foram instituídas as agências reguladoras (autarquias sob regime especial). Além disso, levou-se à criação de qualificações especiais para empresas privadas (OS e OSCIP). Contratos de gestão com as OS e termos de parcerias com as OSCIP.
Reforma administrativa do Estado: EC 19/98. Plano Diretor da Reforma do Estado:
a) Fim da exigência de regime jurídico único (declarada posteriormente inconstitucional), atenuação da estabilidade, redução de vantagens a servidores estatutários;
b) Agências executivas: ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira, através de contratos de gestão com o Ministério superior;
c) Parcerias com empresas privadas sem fins lucrativos;
d) Previsão de estatuto próprio para EP e SEM exploradoras de atividade econômica;
e) Alteração da forma de criação de entidades da administração indireta;
f) Restruturação de carreiras típicas do Estado e instituição de remuneração por subsídio;
g) Acréscimo do princípio da eficiência no caput do art. 37 da CF/88.
Além disso, foram promovidas concessões e permissões de serviços públicos antes prestados pelo Estado, bem como privatizações de bancos estaduais, renegociação de dívidas de estados-membros com a União, dentre outros.
4.2. CONTRATO DE GESTÃO
Não há definição legal para contrato de gestão. Trata-se de um ajuste cuja finalidade é o cumprimento de um programa em troca de algo que seja interesse da parte. Em nosso ordenamento jurídico existem 2 hipóteses:
	Ajuste firmado entre administração direta e entidades da indireta, ou entre órgãos da administração direta, para cumprimento de metas e em contrapartida ganham maior liberdade administrativa.
	Ajuste firmado entre administração direta e organizações sociais. A administração direta entrega à organização social bens, pessoal e recursos públicos, representando um fomento do Estado, diminuindo a autonomia gerencial das entidades privadas.
Contrato de gestão relaciona-se com a ideia de eficiência, inserida no caput do art. 37 da CF/88 pela EC 19/98.
OBS 1: O §8º do art. 37 da CF/88 versa sobre a primeira das hipóteses de celebração de contrato de gestão. A segunda hipótese não tem previsão constitucional, mas apenas legal.
Art. 37 (...)
§8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (...)
OBS 2: Segundo Maria Sylvia Di Pietro, contrato de gestão não possui natureza jurídica contratual, pois é celebrado por entes sem personalidade jurídica. Além disso, num acordo de vontades os interesses são opostos e recíprocos, o que não ocorre naqueles celebrados entre entidades da administração indireta. Apesar disso, por força do §8º os ajustes previstos são efetivamente contratos.
4.3. TERCEIRO SETOR: AS ENTIDADES PARAESTATAIS
O conceito tradicional de entidades paraestatais – que compreendia EP, SEM e serviços sociais autônomos – não tem sido adotado pela doutrina atual. Segundo Di Pietro, entidades paraestatais são pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, mas não exclusivas do Estado, recebendo fomento do poder público, e que não integram a administração pública em sentido formal.
O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio Estado, e com o segundo setor, que é o mercado.
São entidades paraestatais: (a) serviços sociais autônomos; (b) organizações sociais; (c) organizações da sociedade civil de interesse público; (d) instituições comunitárias de educação superior; (e) entidades de apoio.
OBS: Com a Lei nº 13.019/14 a expressão organizações da sociedade civil tornou-se legalmente definida, não podendo ser empregada como sinônimo de organizações não governamentais.
4.3.1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
São características destes entes:
a) Criação prevista em lei;
b) O objeto é uma atividade social, não lucrativa, direcionada a um serviço de utilidade pública;
c) Mantidos por recursos de contribuições sociais de natureza tributária, bem como dotações do Poder Público;
d) Empregados estão sujeitos às leis trabalhistas;
e) Prestam contas ao TCU, empregados são funcionários públicos para fins penais, sujeição à lei de improbidade administrativa;
f) Não são obrigados a contratar por meio de concurso público;
g) Exemplos: SESI, SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE, SENAR, SERT, SENAT.
4.3.2. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)
4.3.2.1. CONCEITO
São entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos, que se associam ao Estado através de contrato de gestão e recebem fomento para a realização de atividades de interesse social.
CARACTERÍSTICAS:
a) Lei nº 9.637/98: Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais aquelas instituições privadas sem fins lucrativos cujas atividades sejam de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde;
b) OS sãoas únicas entidades privadas que celebram contrato de gestão com a administração pública;
c) A qualificação como OS é ato discricionário do poder público;
d) OS não são delegatárias de serviço público, e sim exercem atividades privadas de utilidade pública ou interesse social, em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado;
e) OS foram idealizadas para “absorver” atividades não exclusivas do Estado prestadas por entidades estatais e são sujeitas a menor “rigidez” na gestão de seus recursos e pessoal.
O que é o fomento do Estado? Pode ser traduzido em (a) destinação de recursos orçamentários; (b) permissão gratuita de uso de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensada a licitação, devendo constar de cláusula expressa no contrato de gestão; (c) cessão especial de servidor para as OS, com ônus do órgão de origem do servidor cedido.
OBS: Art. 24, XXIV, Lei nº 8.666/93. A licitação é dispensável para celebração de contratos de prestação de serviços com as OS. Assim, a regra é a contratação de OS com dispensa de licitação, desde que os serviços a serem prestados estejam previstos no contrato de gestão.
4.3.2.2. O CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO PELAS OS
Trata-se de instrumento firmado entre o poder público e a entidade qualificada como OS, com vistas à formação de parceria para fomento e execução de atividades. Tal instrumento conterá obrigações de ambas as partes. Deve haver os preceitos do LIMPE e também:
a) Especificação do programa de trabalho, estipulação das metas a serem atingidas e prazos de execução;
b) Previsão de critérios objetivos de avaliação e desempenho por indicadores de qualidade e produtividade;
c) Remuneração e vantagens dos dirigentes e empregados.
4.3.2.3. FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO
OS apresentará, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, relatório de execução contendo comparativo das metas e resultados alcançados, bem como prestação de contas. Os resultados serão analisados por comissão designada pela autoridade competente, que deve encaminhar relatório conclusivo. Os responsáveis pela fiscalização, tomando conhecimento de irregularidade ou ilegalidade, devem dar ciência ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária.
4.3.2.4. DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE COMO OS
Constatado descumprimento das cláusulas contratuais, Poder Executivo poderá desqualificar a entidade como OS, que será precedida de processo administrativo. Os dirigentes da OS respondem individual e solidariamente. A desqualificação implica reversão dos bens e valores.
4.3.3. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
Lei nº 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99: pessoas jurídicas sem fins lucrativos, constituídas e em funcionamento regular há pelo menos 3 anos. O regime estabelecido é semelhante aos das OS.
OBS: As OSCIP não foram idealizadas para substituírem a administração pública. Essa substituição foi planejada apenas para as OS.
4.3.3.1. CONCEITUAÇÃO DE ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS PARA OS FINS DE QUALIFICAÇÃO COMO OSCIP
Entidades sem fins lucrativos: quer dizer que não distribuem excedentes operacionais, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio entre os sócios, conselheiros, diretores, empregados ou doadores.
4.3.3.2. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER QUALIFICADAS COMO OSCIP
Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. 
4.3.3.3. ÁREAS DE ATUAÇÃO DAS OSCIP
Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)
OBS: OSCIP têm legitimidade ativa para propor ações perante os Juizados Especiais Cíveis.
4.3.3.4. REQUERIMENTO DE QUALIFICAÇÃO
É formalizado perante o Ministério da Justiça. Vale lembrar que a qualificação como OSCIP dá-se por ato vinculado. Assim, o pedido só pode ser indeferido na hipótese de o requerente desatender a algum dos requisitos legais. Em outras palavras: satisfazendo às exigências legais, a pessoa jurídica tem direito à qualificação como OSCIP. Aos pedidos indeferidos há o direito de representação a qualquer tempo.
4.3.3.5. FORMALIZAÇÃO DA PARCERIA
Há a celebração de termo de parceria. Frise-se que OSCIP não recebe fomento do Estado enquanto não celebrar termo de parceria. Saliente-se que é possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de parceria com uma mesma OSCIP, desde que ela tenha capacidade operacional para execução dos objetos.
A escolha dá-se por concurso de projetos. Uma vez instaurado o processo para seleção, é vedada a celebração de termo de parceria, para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado. O termo deve ser assinado pelo titular do órgão, vedada a delegação de competência.
OBS 1: Não se aplica termos de parceria firmados pelo Ministério da Saúde, voltados para o SUS.
OBS 2: Em situações excepcionais, expressamente enumeradas no Decreto, o poder público poderá dispensar o concurso de projetos, desde que devidamente justificada.
É vedada a celebração de termo de parceria quando houver uma das condutas abaixo:
a) Omissão no dever de prestar contas;
b) Descumprimento injustificado do objeto de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria;
c) Desvio de finalidade na aplicação dos recursos