Direito Civil - Fiança

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Direito Civil 
Contrato de fiança
1- Conceito.
	 O contrato de fiança, além de ser formal, não admite interpretação extensiva, ou 
seja, não pode ser criada para o fiador obrigação diversa da que estava pactuada. Na 
fiança o credor não tem nenhuma contra-obrigação em face do fiador.
	 O contrato de fiança é uma forma de garantir o cumprimento de determinada 
obrigação, e por isso é um contrato acessório e subsidiário relacionado a um negócio 
principal.
	 Geralmente, pela fiança institui-se a obrigação subsidiária entre as partes (fiador 
e afiançado), mas conforme prevê o artigo 828, inciso II, do Código Civil, esta 
responsabilidade pode ser convencionada como sendo solidária. É um contrato 
unilateral pois só gera obrigações ao fiador, desde que intimado a cumpri-la, e é solene, 
pois só será considerado se feito nos moldes da lei, ou seja, na forma escrita, por 
instrumento público ou particular, no próprio corpo do contrato principal ou em apartado.
	 A fiança nunca será oferecida em valor superior ao do contrato principal, pois o 
limite da fiança é o valor da obrigação. Uma vez que o acessório não pode superar o 
principal, sendo que, caso o acessório ultrapasse o valor do principal, não se anula toda 
a fiança, mas somente o excesso, fazendo com que se reduza ao montante da obrigação 
afiançada.
	 Quando o fiador for pessoa casada, é necessário que o seu cônjuge esteja de 
acordo e forneça a sua autorização de modo formal, ato denominado de outorga 
uxória.
	 Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, é lícito ao credor exigir que o mesmo 
seja devidamente substituído por outro, de forma que permaneça garantida a obrigação.
	 Se a fiança for ilimitada, ela compreenderá todos os encargos acessórios, bem 
como as despesas judiciais respectivas, desde a citação do fiador.
	 Para que o fiador seja chamado a cumprir o contratado, é necessário que em 
primeiro lugar seja chamado o devedor principal.
	 Quando o fiador assume expressamente o papel de principal pagador da dívida, 
ou quando renunciar expressamente, não poderá alegar o benefício de ordem.
	 OBS.: Uma vez sendo declarada a nulidade do contrato principal a fiança 
desaparecerá, a não ser que esta nulidade decorra da incapacidade pessoal do devedor, 
salvo nos casos de mútuo feito à menor.
2- Características.
	 É um contrato personalíssimo, também contemplado como intuitu personae, 
posto que se firma com base na confiança que o fiador merece.
Portanto, são características da fiança:
1. ser uma garantia fidejussória;
2. possuir caráter acessório e subsidiário;
3. ser contrato unilateral e solene;
4. via de regra, ser gratuito;
5. contrato benéfico e personalíssimo. 
Explicação 
1- Natureza pessoal lastrada pela confiança existente entre as partes
2- Acessório: é um contrato que garante uma locação principal, por exemplo, imóvel. 
Subsidiário: o responsável subsidiário será acionado caso o credor principal se encontre 
insolvente e não cumpra com a obrigação.
3- É de total vontade do fiador aceitar a proposta e é solene pois só será firmado nos 
moldes da lei, ou seja, de forma escrita, por instrumento público ou particular.
4- É gratuito, pois é uma ação considerada solidária.
5- É um contrato que há uma confiança no fiador, por isso, personalíssimo.
3- Espécies.
	 Existem três:
1. Convencional
2. Legal
3. Judicial
Explicação: 
1- Convencional: decorre do acordo entre as partes.
2- Legal: é imposta pela lei. O artigo 1.400, do Código Civil, por exemplo, disciplina 
uma forma de fiança legal ao dispor que "o usufrutuário, antes de assumir o usufruto, 
inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, 
e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e 
entregá-los findo o usufruto". 
3- Judicial: esta é determinada pelo juiz. Podemos citar o artigo 925, do Código de 
Processo Civil, o qual expõe que "se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor 
provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira 
para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á 
o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa 
litigiosa". 
4- Requisitos.
	 Os requisitos podem ser objetivos e subjetivos.
1. Objetivos: pode ser constituída em qualquer espécie de contrato, a possibilidade de 
tornar as dívidas futuras como objeto de fiança, conforme alude o artigo 821, do CC 
e de ter natureza acessória, isto é, só terá eficácia quando a obrigação principal for 
válida.
2. Subjetivos: qualquer pessoa com a livre disposição de seus bens ter a capacidade 
genérica de ser fiador, assim como, se concedida por mandato deverá requerer 
poderes especiais, e, por fim, o fato da impossibilidade do cônjuge prestar fiança 
sozinho, sem o consentimento do outro, exceto quando o regime de bens instituído 
no casamento for o da separação absoluta. Logo, caso um cônjuge efetue a fiança 
sem a anuência do outro, o ato será considerado anulável. 
5- Efeitos.
	 Um dos principais efeitos decorrentes do contrato de fiança é o benefício de 
ordem ou benefício de excussão. Este benefício configura a possibilidade de o fiador, 
quando demandado, indicar os bens livres e desembaraçados do devedor. No entanto, 
só poderá requerer tal benefício quanto aos bens existentes antes da contestação e 
desde que estes sejam suficientes para saldar a dívida. A finalidade de tal benefício é 
permitir que o fiador evite que seus bens sofram a excussão, posto que sua obrigação é 
acessória e subsidiária.
	 Em outras palavras, o benefício de ordem configura-se no direito de requerer que 
primeiramente sejam alcançados os bens do devedor para, posteriormente, alcançar os 
do fiador. O artigo 828, do Código Civil, por sua vez, estabelece que "não aproveita 
este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou 
como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou 
falido".
	 Outro benefício oferecido ao fiador é o da divisão, conforme alude o artigo 829, 
do CC, ao prever que "a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de 
uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se 
declaradamente não se reservarem o benefício de divisão". O parágrafo único deste 
mesmo artigo institui que "estipulado este benefício, cada fiador responde 
unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento". 
	 O Código Civil, em seu artigo 823, permite ao fiador único limitar a garantia a 
somente uma parte da dívida, contudo, também é admitido, pelo artigo 830, do CC, que 
havendo mais de um fiador cada um fixe no contrato a parte da dívida que toma sob sua 
responsabilidade, caso em que ficará desobrigado do restante.	 
	 O fiador que por si só pagar a dívida inteira ficará sub-rogado, de pleno direito, 
nos direitos do credor, assumindo todas as ações, garantias e privilégios que este 
desfrutava, só podendo demandar os demais fiadores no montante de suas quotas 
partes, sendo que que a parte do insolvente será distribuída entre os demais.
	 O fiador pode requerer do afiançado, como se credor fosse, os valores pagos 
acrescidos de juros pela taxa prevista na obrigação principal ou, não tendo sido esta 
estipulada, pela taxa legal, assim como poderá pleitear as perdas e danos que pagar e os 
pelos danos sofridos em razão do pagamento. 
	 Caso o credor, ao executar tal dívida, demonstre-se negligente, poderá o fiador 
regularizar o andamento do feito a fim de liberar-se da responsabilidade. Conforme regula 
o artigo 835, do CC, por meio de ação declaratória, "o fiador poderá exonerar-se da 
fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando 
obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação 
do credor". 
6- Extinção.
	 A fiança poderá ser extinta por todas as causas que extinguem os contratos emgeral, assim como por atos praticados pelo credor, conforme determina o artigo 838, do 
CC. A redação deste artigo institui que "o fiador, ainda que solidário, ficará 
desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao 
devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e 
preferências; III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do 
devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha 
a perdê-lo por evicção". A enumeração legal é taxativa.
	 Prevê o artigo 836, do CC, por sua vez, que "a obrigação do fiador passa aos 
herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a 
morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança". Dispõe, ainda, o 
artigo 839, do CC, que se por negligência do credor, após ter o fiador requerido o 
benefício de ordem, o devedor principal tornar-se insolvente, seus bens não responderão 
por tal débito, ficando, por consequência, exonerado do encargo. Para ocorrer tal 
exoneração, deve-se demonstrar que, ao tempo da penhora, os bens nomeados eram 
suficientes para a satisfação da dívida.
	 Por fim, de acordo com o disposto no artigo 130, do Código de Processo Civil, 
"é admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu: I - do afiançado, na 
ação em que o fiador for réu; II - dos demais fiadores, na ação proposta contra um 
ou alguns deles; III - dos demais devedores solidário, quando o credor exigir de um 
ou de alguns o pagamento da dívida comum".