Teoria geral da pena I

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Teoria Geral da Pena 1Teoria Geral da Pena 1
Considerações introdutórias. 1.1 Conceito de pena. 
A pena é uma consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma 
infração penal (crime ou contravenção). Desta forma, quando alguém comete um fato 
típico, ilícito e culpável, surge a possibilidade de o Estado fazer valer o seu direito de punir
(ius puniendi) através da aplicação de uma pena. Vale ressaltar que a pena pode ser 
conceituada com uma espécie de sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, 
em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, 
consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a 
retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas 
transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. Entretanto, não se deve confundir 
sanção penal com pena. Isto porque, a pena é uma das espécies de sanção penal. A 
outra espécie é a medida de segurança que é aplicada aos inimputáveis e aos semi-
imputáveis. Desta forma, pode-se concluir que a sanção penal é um gênero, dos quais 
são espécies as penas e as medidas de segurança. 1.2 Evolução histórica. Verifica-se 
que desde a Antiguidade até, basicamente, o século XVII as penas tinham uma 
característica extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo 
mal praticado. Existem relatos de que pessoas eram torturadas, crucificadas, 
esquartejadas, etc. 
período iluminista principalmente no século XVIII, foi um marco inicial para uma 
mudança de mentalidade no que dizia respeito à cominação das penas. Por intermédio 
das ideias de Beccaria, em sua obra intitulada Dos Delitos e das Penas, publicada em 
1764, começou-se a ecoar a voz da indignação com relação a como os seres humanos 
estavam sendo tratados pelos seus próprios semelhantes, sob a falsa bandeira da 
legalidade. Atualmente, percebe-se haver, pelo menos nos países ocidentais, uma 
preocupação maior com a integridade física e mental, bem como a vida dos seres 
humanos. Vários pactos são levados a efeito por entre as nações, visando à preservação 
da dignidade da pessoa humana, buscando afastar de todos os ordenamentos jurídicos 
tratamentos degradantes e cruéis. No Brasil, depois de uma longa e lenta evolução, a 
Constituição Federal, visando proteger os direitos de todos aqueles que, temporariamente
ou não, estão em território nacional, proibiu a cominação de uma série de penas, por 
entender que todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa humana, 
além de fugir à sua função preventiva em algumas hipóteses. Neste sentido o Art. 5º, 
XLVII, da CF/88, preceitua o seguinte: “Art. 5º, XLVII - não haverá penas: a) de morte, 
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) 
de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;” 
1.3 Sistemas prisionais Podemos dizer que a pena de prisão, ou seja, a privação da 
liberdade como pena principal, foi um avanço na triste história das penas. Segundo o 
autor Manoel Pedro Pimentel, em seu livro “O crime e a pena na atualidade”, a pena de 
prisão “teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição imposta aos 
monges e clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se 
dedicarem em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconceliando-
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se assim com Deus”. Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante 
sua evolução podemos apontar seguintes:
a) Sistema Pensilvânico. No sistema pensilvânico ou de Filadélfia, também conhecido 
como celular, o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar
ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da Bíblia. 
Este sistema recebeu inúmeras críticas, uma vez que, além de extremamente severo, 
impossibilitava a readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento. 
b) Sistema Auburniano. O sistema auburniano possui este nome em virtude de ter sido 
adotado na penitenciária construída na cidade de Auburn, no Estado de Nova York, em 
1818. Menos rigoroso que o sistema anterior, este permitia o trabalho dos presos, 
inicialmente dentro de suas próprias celas e, posteriormente, em grupos. 
O isolamento noturno foi mantido. Umas das características principais do sistema 
auburniano diz respeito ao silêncio que era imposto aos presos, razão pela qual também 
ficou conhecido como silent system. Entretanto, os críticos afirmam que este era um ponto
vulnerável do sistema, já que a regra do silêncio é extremamente desumana, o que deu 
origem, inclusive, a comunicação entre os presos através de sinais, como fazer batidas na
parede ou nos canos. Além disso, falhava também o sistema pela proibição de visitas, 
mesmo de familiares, com a abolição do lazer e exercícios físicos, bem como uma notória 
indiferença quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos. 
c) Sistema Progressivo. No decurso do século XIX impõe-se definitivamente a pena 
privativa de liberdade, que continua a espinha dorsal do sistema penal atual. O 
predomínio da pena privativa de liberdade coincide com o progressivo abandono da pena 
de morte. O apogeu da pena privativa de liberdade coincide igualmente com o abandono 
dos regimes celular e auburniano e a adoção do regime progressivo. A essência deste 
regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, aplicando-
se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com a sua boa 
conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto 
importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término
da condenação. Este sistema representou um grande avanço em relação aos anteriores, 
pois deu importância à própria vontade do recluso, além de diminuir significativamente o 
rigor na aplicação da pena privativa de liberdade. O sistema progressivo surgiu na 
Inglaterra, sendo posteriormente adotado na Irlanda. Pelo sistema progressivo inglês, que
surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, 
impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degradados na 
Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor do presídio do 
condado de Narwich, na ilha Norfolk, na Austrália, Maconochie cria o sistema progressivo 
de cumprimento das penas, a ser realizado em três estágios: 
1º) Isolamento celular diurno e noturno – chamado de período de provas, tinha a 
finalidade de fazer o apenado refletir sobre o seu delito. 
2º) Trabalho em comum sob a regra do silêncio – durante este período o apenado era 
recolhido em um estabelecimento denominado public workhouse, sob o regime de 
trabalho comum, com a regra do silêncio absoluto, durante o dia, mantendo-se a 
segregação noturna. 
3º) Liberdade condicional – neste período o condenado obtinha uma liberdade limitada, 
uma vez que a recebia com restrições, às quais devia obedecer, e tinha vigência por um 
período determinado. Passado este período sem ter havido a revogação, o condenado 
obtinha sua liberdade definitiva. Porteriromente, surgiu o sistema progressivo Irlandês, 
criado por Walter Crofton, diretor das prisões na Irlanda, que acrescentou mais uma fase, 
sendo composto de quatro fases: 1ª) Reclusão celular diurna e noturna (mesmas 
considerações do sistema inglês) 2ª) Reclusão celular noturna e trabalho diurno em 
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comum. (mesmas considerações do sistema inglês) 3ª) Período intermediário – ocorria 
entre a prisão comum em local fechado e a liberdade condicional. Este período era 
executado em prisões especiais, onde o preso trabalhava ao ar livre, no exterior do 
estabelecimento, em trabalhos preferencialmente agrícolas. Nesse período a disciplina 
era mais suave. 4ª) Liberdade condicional (mesmas considerações do sistema inglês) 
Finalidades das penas
Teorias absolutas e relativas. Muito se tem discutido ultimamente a respeito das funçõesque devem ser atribuídas a pena. Surgiram então as teorias absolutas que advogam a 
tese da retribuição e as teorias relativas que apregoam a prevenção Que serão 
analisadas a seguir.
 A) Teoria absoluta (retributiva). Para esta teoria a pena é concebida com uma forma de
retribuição justa pela prática de um delito. Concebe-se que o mal não deve estar impune, 
de sorte que o delinquente deve receber um castigo como forma de retribuição do mal 
causado para que seja realizada a justiça. Para esta concepção, a pena não possuir 
nenhum fim socialmente útil, como, por exemplo, a prevenção dos delitos, mas sim de 
castigar o criminoso pela prática do crime, sendo Kant e Hegel os dois grandes expoentes
desta teoria. 
B) Teoria relativa (preventiva). Para esta concepção, a pena possui a finalidade de 
prevenir delitos como meio de proteção aos bens jurídicos. Assim, ao contrário das teorias
absolutas, a finalidade da pena não é a retribuição, mas sim a prevenção. Este critério da 
prevenção se biparte e: 
→ a) Prevenção Geral – negativa e positiva. A prevenção geral pode ser estudada sob
dois aspectos. Pela prevenção geral negativa, também conhecida pela expressão
prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir
junto à sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os
olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer
infração penal. Por sua vez, pela pela prevenção geral positiva ou integradora, a pena
presta-se não à prevenção negativa de delitos, demovendo aqueles que já tenham
incorrido na prática do delito; seu propósito vai além disso, tendo a pena a finalidade de
infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores.
exercitando a fidelidade ao direito, promovendo, em última análise, a integração social. 
→ b) Prevenção Especial – negativa e positiva. A prevenção especial, por sua vez,
também pode ser concebida em seus dois sentidos. 
Pela prevenção especial negativa existe uma neutralização daquele que praticou a 
infração penal, neutralização que existe com a sua segregação no cárcere. A retirada 
momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, 
pelo mesmo junto à sociedade da qual foi retirado. Esta neutralização ocorreria com uma 
pena privativa de liberdade. Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin, a missão 
da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros 
delitos. Denota-se aqui o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente 
medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-se ao cometimento de 
outros. Ou seja, a prevenção especial não busca a intimidação do grupo social, a 
retribuição do fato praticado, visando apenas àquele indivíduo que já delinquiu para fazer 
com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais. 
→ C) Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro. O art. 59, caput, do Código Penal
possui a seguinte redação: “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,
à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme
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seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime(...)” Em razão da
redação contida neste artigo, podemos concluir que o Código Penal adotou a teoria mista
ou unificadora da pena. Isto porque a parte final do caput do Art. 59 do Código Penal
conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo com que se
unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios
da retribuição e da prevenção. 1.5 
Princípios da pena. 
a) Princípio da legalidade A pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo 
seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal, nos termos do Art. 1º, CP e 
Art. 5º, XXXIX. 
b) Princípio da humanidade. O princípio da humanidade no Direito Penal é o maior 
entrave para a adoção da pena capital e da pena de prisão perpétua. Esse princípio 
sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade 
da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. Por 
este princípio há a proibição de penas bárbaras, cruéis e infamantes. A pena deve 
respeitar a integridade física e a dignidade moral. Ele está expressamente previsto no 
Art.5º, XLVII, da Constituição Federal, sendo expressamente vedada pela Constituição 
Federal a instituição de penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos 
termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; 
e) cruéis; Também pode-se contatar que o princípio da humanidade das penas está 
presente nos Art.5º, XLVIII (a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de 
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado) e XLIX (é assegurado aos
presos o respeito à integridade física e moral), da Constituição Federal. 
c) Princípio da personalidade ou intranscendência. Ele está expressamente previsto 
no Art. 5º, XLV, da Constituição Federal, e prevê que nenhuma pena passará da pessoa 
do condenado, ou seja, somente quem comete uma infração penal é que poderá ser 
punido com a aplicação de uma pena, não podendo esta consequência ser transferida a 
terceiros. OBS: Existem 2 exceções: a decretação de perdimento de bens e as obrigações
civis de reparar o dano podem passar da pessoa do réu, até o limite do valor do 
patrimônio transferido, conforme Art. 5º, Inc. XLV, da Constituição Federal (“ nenhuma 
pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a 
decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e 
contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.)
d) Princípio da individualização da pena. Ele está expressamente indicado no Art. 5º, 
XLVI, da Constituição Federal (“a lei regulará a individualização da pena”) e desenvolve-
se em três planos: legislativo, judicial e administrativo. No plano legislativo, é respeitado 
quando o legislador descreve o tipo penal e estabelece as sanções adequadas, indicando 
precisamente seus limites, mínimo e máximo, e também as circunstâncias aptas a 
aumentar ou diminuir as reprimendas cabíveis. A individualização judicial é efetivada pelo 
juiz quando aplica a pena utilizando-se de todos os instrumentos pelos autos da ação 
penal, em obediência ao sistema trifásico delineado pelo Art. 68 do Código Penal. Por fim,
a individualização administrativa é efetuada durante a execução da pena, quando o 
Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante tratamento 
penitenciário condigno com as finalidades da pena de punição, prevenção geral e 
especial, bem como de ressocialização.
e) princípio da proporcionalidade. Segundo este princípio a pena deve ser proporcional 
ao crime praticado, neste sentido os Art. 5º, XLVI e XLVII, da CF/88. 
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f) Princípio da inderrogabilidade. Conforme esclarece a doutrina, salvo as exceções
legais, a apena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum aspecto. Assim, por
exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório. 
Espécies de penas
De acordo com o Art. 32 do Código Penal, as penas são:
I - privativas de liberdade; 
II - restritivas de direitos; 
III - de multa. As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes
ou delitos são as de reclusão e detenção. As penas restritivas de direitos, de acordo com 
a redação do Art. 43 do Código Penal são as seguintes: 
I – prestação pecuniária; 
II – perda de bens e valores; 
IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 
V – interdição temporária de direitos; 
VI – limitação de fim de semana. A pena de multa, por sua vez, é de natureza pecuniária e
o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar 
entre um mínimo de 10 (dez)ao máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo 
que o valor correspondente a cada dia será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à 
época dos fatos até 5 (cinco) vezes esse valor. 2. 
A pena privativa de liberdade.
 Espécies. (Art. 33, caput, CP). O Código Penal prevê duas espécies de penas privativas 
de liberdade: 
Pena de reclusão - deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. 
Pena de detenção - deve ser cumprida em regime semiaberto, ou aberto, salvo 
necessidade de transferência a regime fechado.
pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal 
incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da 
proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por
ele protegido. 
Fixação do regime inicial de cumprimento de pena.
O Art. 33, § 2º, do Código Penal determina que as penas privativas de liberdade deverão 
ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os 
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
→ a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime
fechado; (+ 8 anos) 
→ b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; (+ 4 até 8
anos) 
→ c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (igual ou – 4 anos) 
OBS 1: Como fica a situação do condenado reincidente com pena igual ou inferior a 
quatro anos ? Súmula 269 STJ - É admissível a adoção do regime prisional semiaberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as 
circunstâncias judiciais. - Segundo o § 3º do Art. 33 do Código Penal a determinação do 
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regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
art. 59 deste Código. - A escolha do regime inicial deverá ser uma conjugação: 
1º) Quantidade de pena aplicada. 
2º) Análise das circunstâncias judiciais. 
3º) A pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 
OBS 2: Pode o juiz determinar um regime inicial mais gravoso do que o previsto em lei 
segundo a sua opinião acerca da gravidade do crime ? Súmula 718 STF - A opinião do 
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a 
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula
719 STF – A imposição do regime de cumprimento de pena mais severo do que a pena 
aplicada permitir exige motivação idônea. Súmula 440 STJ - Fixada a pena-base no 
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o 
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 
OBS 3: Qual é o regime inicial de cumprimento de pena nos crimes hediondos e 
equiparados? A lei de crimes hediondos (Lei 8072/90) estabelece no Art. 2º § 1o A 
pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. O 
art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, que prevê a obrigatoriedade do regime prisional fechado 
para o início do cumprimento da pena em razão da prática de crimes hediondos e 
equiparados, foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no 
julgamento do HC 111.840, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013 (HC 138.621 SP 
– 1ª Turma STF – DJE 05.12.2017) 
Regimes de cumprimento de pena.
(Art. 33, § 1º, CP). Após o julgador ter concluído, em sentença, pela prática do delito, 
afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte será 
a aplicação da pena. A dosimetria da pena ainda será estuda, mais precisamente a 1ª 
fase, que está prevista no Art. 59 do Código Penal com o seguinte teor: Art. 59 - O juiz, 
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do 
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se 
cabível. Como se percebe pelo inciso III do Art. 59 do Código Penal, deverá o juiz, ao 
aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime inicial de seu cumprimento, a saber: 
Regime fechado – cumprido em penitenciária de segurança máxima ou média (Art. 33, § 
1º, a), CP). O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante 
o repouso noturno (Art. 34, § 1º, CP). O trabalho será em comum dentro do 
estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, 
desde que compatíveis com a execução da pena (Art. 34, § 2º, CP). O trabalho externo é 
admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas (Art. 34, § 3º, CP). 
Regime semiaberto – e cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar (Art. 33, § 1º, 
b), CP). O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em 
colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (Art. 35, § 1º, CP). O trabalho 
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externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de 
instrução de segundo grau ou superior(Art. 35, § 2º, CP).
Regime aberto – e baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do 
condenado (Art. 36, caput, CP) e é cumprido em casa de albergado ou estabelecimento 
adequado (Art. 33, § 1º, c), CP). O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem 
vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, 
permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (Art. 36, § 1º, CP).
O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime 
doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa 
cumulativamente aplicada (Art. 36, § 2º, CP). 
OBS: Como ficam os casos de falta de vaga no estabelecimento prisional decorrente do 
regime inicial de cumprimento de pena ? Súmula Vinculante nº 56 STF - A falta de 
estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime 
prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no 
RE 641.320/RS. 
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