APS A eficácia das penas privadas de liberdade no direito brasileiro

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APS. A eficácia das penas privadas de liberdade no direito brasileiro
Introdução
Desde o surgimento da sociedade, fez necessário a criação de leis e a imposição de sanção para que essas leis fossem respeitadas, “As leis são condições sob as quais homens independentes e isolados se uniram em sociedades, cansados de viver em contínuo estado de guerra e de gozar de uma liberdade inútil pela incerteza de sua conservação. “
 A pena é uma sanção penal, imposta pelo Estado, ao indivíduo que praticou uma conduta tipificada como crime. Tem por finalidade fazer com que esse delinquente pague por sua conduta ilícita, criminosa, com uma pena e como forma de retribuição e a fim de evitar que novos delitos sejam cometidos por outros membros da sociedade, bem como reinserir o condenado ao convívio social.
 Podemos observar que a pena tem caráter retributivo e preventivo, e de reeducação, de reinserção social do condenado. A prevenção pode ser geral, quando é dirigida a todos os membros da sociedade, evitando que outros membros pratiquem novos crimes, pelo temor da pena, podendo ser também especial, visando aqui o próprio condenado, o qual é tirado do meio social, impedindo-o assim que venha praticar novos delitos, procurando reeduca-lo, reinseri-lo ao meio social, durante todo o cumprimento da pena imposta.
Apesar de todo esforço, a pena privativa de liberdade esta fracassada, ela deixou de intimidar, não recupera o condenado e para aquele delinquente habitual, contumaz, não o pune, pois, esse delinquente amoldou-se ao cotidiano atrás das grades, o convívio junto aos demais cidadãos torna-se estranho, para aquele indivíduo que passou muito tempo preso. E o pior, ao invés de recuperar o ser humano o destrói, deixa-o pior do que quando entrou e sequer impede que o que indivíduo preso pratique novos delitos que aproveitando-se da tecnologia comanda o crime fora das muralhas das prisões.
O sistema penitenciário nacional, destinado ao cumprimento da pena privativa de liberdade, passa por uma enorme crise, em diversos aspectos, vejamos: superlotação carcerária, elevado custo ao estado, facções criminosas, as quais comandam o crime de dentro das prisões.
Devia-se punir o delinquente, para que ele não cometesse novos delitos, ou seja, que esse delinquente seja reinserido ao convívio social, para que ele pagasse o mal que cometeu com o mal da pena, para intimidar que outros cidadãos venham cometer novos delitos. Nenhum fim da pena é alcançado e não há preocupação das autoridades em mudar esse cenário, constrói-se mais e mais prisões e mais pessoas são presas e mais vagas vão faltando, e a solução é abarrotar os condenados em prisões cada vez mais lotadas, é o Estado tentando dar uma resposta à sociedade.
As leis penais brasileiras, não são brandas, não são ultrapassadas, o que há é uma má aplicação da lei, princípios como o da bagatela, da mínima intervenção da lei penal entre outros são esquecidos, a pena alternativa ainda é vista com receio e pouco aplicada.
Resenha
 A pena privativa de liberdade, foi criada com o intuito de impedir que o delinquente pratique novos delitos ou que outros cidadãos pratiquem esses mesmos delitos, tendo, ainda, por objetivo reinserir o condenado, ao seio social. São classificadas em algumas Espécies de pena privativa de liberdade, são três tipos; reclusão, detenção e detenção simples. Muitas pessoas são contra esse tipo de classificação, hoje em dia ainda tem alguma utilidade, a primeira é diferenciar o que é crime e o que é contravenção penal. Tecnicamente o artigo 1º da lei de contravenção penal que consideram - se crime as infrações punidas por reclusão e detenção e contravenções, com prisão simples e multa. A pena de reclusão pode ter o regime inicial de cumprimento fechado, ou seja, o sujeito pode começar a cumprir no regime fechado; e a pena de detenção não admite regime inicial fechado; prisão simples como é característica ao regime das contravenções penais não se admite regime fechado nem no começo e nem durante a pena.  O sistema penitenciário é o responsável pelo cumprimento de pena privativa de liberdade, porém, é incapaz de cumprir os fins para os quais as penas são destinadas, seja a de punir, de impedir que o condenado cometa novos crimes e o maior objetivo o de reeducar, reinserir aquele condenado ao convívio social.
Tema 
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Apesar da contribuição para eliminação da pena sobre o corpo (suplícios, mutilações) a pena de prisão não tem correspondido com as finalidades de recuperação do preso. No sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição.[19]
No entanto é pacifico no mundo da ciência penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade[20].  Pois sem a pena não seria possível a convivência na sociedade de nossos dias. A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado e o qual este recorre, quando necessário, para tornar possível à convivência entre os homens[21].
O conceito da tríplice finalidade da pena é bastante familiar mesmo ao homem comum, o preso é colocado na penitenciária com objetivo de ser punido, intimidado e, principalmente reformado[22].
As penas privativas de liberdade estão previstas pelo código penal, para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. A lei das contravenções penais também prevê pena privativa de liberdade que é a prisão simples.[23]
As diferenças entre reclusão e detenção, é que os crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando a detenção para os delitos de menor gravidade. Como conseqüência, a pena de reclusão pode iniciar seu cumprimento no regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, que jamais poderá ocorrer com a pena de detenção. Somente com o descumprimento as condições impostas pelo juiz, poderá levar o condenado a pena de detenção ao regime fechado, através da regressão de regime[24].A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto (art.33caput, 1ª parte).
No regime fechado, o preso cumpre pena em penitenciária (art. 87 da LEP), sujeitando a trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno (art.34,§1º, do CP), porém, na prática, esse isolamento noturno, com os requisitos exigidos para a cela individual (art. 88 da LEP), não passa de mera carta de intenções do legislador brasileiro. Com a superlotação carcerária jamais será possível o isolamento dos reclusos durante o repouso noturno[25].
No regime semi-aberto será cumprido com trabalho e estudo diurnos, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e recolhido em celas coletivas no período noturno (art.35, §1º e 2º do CP).  Neste regime o trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada, ao contrário do que ocorre no regime fechado[26]. O juiz na própria sentença já poderá conceder o serviço externo ou posteriormente o juiz da execução poderá concedê-lo desde o inicio do cumprimento de pena.
No regime aberto, fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art.36 caput CP), ele deverá fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga (art.36 do CP), que deverá demonstrar que merece a adoção desse regime sem frustrar os fins da execução penal sob pena de ser transferido para outro regime mais rigoroso(art.36,§2º do CP)[27].
A lei 10.792/2003 alterou a lei de execução penal, estabelecendo o chamado regime diferenciado, trata-se de um regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por um maior isolamento do preso e maiores restrições deste com o mundo exterior. Que se aplica ao condenado definitivo quanto ao preso provisório, através de autorização judicial, como sanção disciplinar, com o prazo máximo de 360 dias ou como medida preventiva e acautelatória para as hipóteses determinadas no art. 52§§1º e 2º da Lei de execução penal.[28]
 Progressão e regressão
A reforma penal de 1984, tal como o CP de 1940, não adotou o sistema progressivo,mas a forma progressiva de execução, visando à ressocialização do criminoso. Assim, art. 33, §2º, afirma que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado” (lei de execução penal, art. 112)[32].
Ao adotar a progressão da pena, não poderia deixar sem remédio a hipótese de o condenado beneficiado, viesse a demonstrar sua incompatibilidade com o novo regime trazendo graves prejuízos à defesa social e aos fins da pena, assim levando este condenado a transferência de um regime para outro mais rigoroso, quando o sentenciado pratica fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, tornando incabível o regime atual (art.118 da LEP). As faltas graves estão elencadas no art.50 da lei de execução penal[33].
Trabalho do preso e remição da pena
De acordo com art. 38 do CP, o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade. O trabalho do preso será remunerado, garantindo os benéficos da previdência social. Na LEP nos arts.40 a 43 estão disciplinados os direitos do preso e o trabalho está regulado nos arts.28 a 37 da mesma lei. O trabalho do preso é uma das formas mais visíveis de levar a efeito a ressocialização.
Por intermédio do instituto da remição, permite pelo trabalho, dar como cumprida parte da pena, para abreviar o tempo de duração da sentença e também para outros efeitos, como a progressão de regime (art. 111 da LEP), livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP). De acordo com art.126 da LEP, a contagem do tempo para fim será à razão de um dia de pena por três de trabalho[37].
Segundo o art.127 da LEP o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.[38] Discute-se a questão da inconstitucionalidade do art.127 da LEP, que ofende a Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade, diante de nova lei, dos direitos adquiridos, ato jurídico perfeito e da coisa julgada (5º XXXVI). Existem vários julgados que entendem inadmissível a revogação do tempo já remido.[39].
Contudo a matéria é divergente, existindo o posicionamento de que o art.127 é valido, segundo Júlio Fabbrini Mirebete: 
“Praticando a falta grave, o condenado deixa de ter o direito a remição, assim como, por exemplo, se revoga o sursis ou o livramento condicional quando o condenado pratica novo crime ou sofre condenação durante o período de prova. Assim, o abatimento da pena em face de remição não se constitui em direito adquirido protegido pó rmandado constitucional; é condicional, ou seja, pode ser revogado na hipótese de falta grave. Como bem observam Sérgio Nunes Coelho e Daniel Prado da Silveira, a remição “está sujeita à cláusula rebus sic stantibus não podendo, somente, ter seus efeitos revogados quando já extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena”. Praticada falta grave antes de decretada a remição, esta é indeferida quanto ao tempo anterior à prática da infração; estando o tempo remido, decreta-se a sua perda”[40].
Da mesma forma, há inúmeros julgados decretando a perda do direito à remição pela prática de falta disciplinar grave[41].
O dispositivo legal determina a perda de todo o tempo remido anteriormente a prática da infração e não prevê qualquer hipótese de reaquisição do direito à remição pelo trabalho anterior, não trazendo qualquer limitação temporal à perda do tempo remido, que deve ser decretada enquanto não estiver extinta a pena.
A LEP não prevê expressamente a remição pelo estudo. Portanto, trata-se de hipótese não prevista em lei, mas com dispositivo legal a um caso semelhante, que é a remição pelo trabalho (artigo 126 da citada Lei). Observando que o estudo é, igualmente, um direito do preso, e ainda, considerando a finalidade maior da execução da pena, que é recuperar e reintegrar o preso à sociedade.A remição pelo estudo pode ser reconhecida através da analogia in bonan partem, uma vez que não há vedação legal, além do fato de existir dispositivo legal idêntico previsto em Lei, o artigo 126 da LEP, que trata da remição pelo trabalho[42].
 Reabilitação do preso
A execução penal visa efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, como dispõe o art.1º da lei de execução penal, já o art. 10 desta referida lei objetiva a reinserção social do preso e a prevenção da reincidência, através da assistência, educação, trabalho e disciplina.
Aquele que já cumpriu a pena pode com petição pedir uma declaração judicial ao juiz da condenação, de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas, assegurando sigilo dos registros sobre o processo, reabilitando aquele cidadão para que possa viver sem restrições em sociedade. É um direito do sentenciado que decorre da presunção de que está apto a viver em sociedade.[43] 
A reabilitação poderá ser requerida no lapso de dois anos do dia que for extinta ou do termino da execução da pena, computando-se o período de prova da suspensão e do livramento condicional, isto se não houver revogação (art.94 caput do CP).[44]   
No caso de sursis ou de livramento condicional com prazos superiores a dois anos, não pode ser concedido a reabilitação, pois uma das exigências para o requerimento da reabilitação é esta cumprida ou extinta a pena. Só poderá ocorrer com o término do período de provas desses benefícios[45]. Na hipótese mais de uma condenação, não poderá pedir a reabilitação de uma delas, só poderá ser requerida quando cumprir todas as penas.  
É necessário para a concessão da reabilitação que tenha domicilio no país durante esses dois anos (art.94 inciso II do CP) , também o requerente tenha durante esse período bom comportamento publico e privado e tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a impossibilidade de fazer (art.94 inciso III).[46]
O procedimento para o pedido de reabilitação, bem como a menção dos elementos comprobatórios dos requisitos, está previsto no CPP nos art.743. O condenado é o legitimado a formular o pedido, pois sua pretensão é pessoal e intransferível e com sua morte extingue-se o processo, não cabe a ninguém intervir, não transmitindo aos herdeiros a possibilidade dar continuidade ao processo. Sendo competente para julgar o pedido de reabilitação o juiz da condenação e não o da execução[47].
Negada a reabilitação, poderá ser novamente requerida, a qualquer tempo, desde que preencha os requisitos necessários do art.94 do CP. A reabilitação poderá ser revogada de oficio pelo juiz ou a pedido do ministério púbico, se o reabilitado for condenado como reincidente, desde que a pena não seja de multa (art.95 do CP). Em relação a reincidência é necessário que o crime posterior não tenha sido cometido depois do prazo do art. 64, inc. I, do CP [48]. 
O agente depois de reabilitado poderá exercer cargo, função ou mandato eletivo, também recupera o pátrio poder, tutela, curatela, salvo, relativos ao filho, tutelado ou curatelado contra quem praticou o crime. Pode em fim viver em convívio com a sociedade livremente.  
CONCLUSÃO
A sociedade sempre haverá de precisar do direito penal para o combate dos delitos, a pena privativa de liberdade não pode sucumbir principalmente em face dos crimes mais graves. Todavia se a pena visa recuperar, reeducar, reintegrar, o individuo a sociedade, não poderia a pena imposta pelo Estado ser injusta ou desnecessária, gerando a crise das penas de prisão e não alcançando a pena sua finalidade ressocializadora. Para melhor compreensão basta analisar a dura realidade dos estabelecimentos prisionais.
As penas alternativas inovou o direito penal, sendo mais um recurso para humanizar as penas e atingir seu objetivo reabilitador. Assim preenchendo os requisitos necessários para a substituição das penas, recomenda-se que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos, reservando aos criminosos de indiscutível periculosidade a pena privativa de liberdade; logo, diminuindo a superlotação dos presídios.
As penas alternativasrepresentam um meio eficaz de prevenir à reincidência criminal, devido ao seu caráter educativo e social, cumprindo o delinqüente a pena em liberdade, devendo se monitorado pelo Estado e pela comunidade, facilitando sua reintegração a sociedade.
Bibliografia
Dos Delitos e das Penas Cesare Beccaria, 2000, p. 41).
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. São Paulo, Martins Fontes. Tradução de Lucia Guidicini; Alessandro Berti Contessa. Revisão: Roberto Leal Ferreira. 2000.
 MIRABETE, Julio Fabbrini,Manual de direito penal, vol. I, São Paulo,2007,  editora Atlas, p.252
[20] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol I, ed. São Paulo,2003, editora Sraiva p.418.  
[21] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, volume I, ed. São Paulo, 2003,editora Saraiva, p. 419.
[22] THOPSON, Augusto,A Questão Penitenciária, 5, 5º ed.Rio de Janeiro, 2000, editora Forense, p.5. 
[23] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ºed.Rio de Janeiro,2008,editora Impetus, p.496
[24] BITENCOUT,César Roberto, Tratado de Direito Penal, vol. I, ed. São Paulo, 2003, editora Saraiva, p.421
[25] CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. I,  9º ed. São Paulo, 2005,editora Saraiva, p.371
[26] JESUS,Damásio,Direito Penal,vol.I, 17ºed., São Paulo,1993, editora saraiva, p.462.
[27] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1, 18º ed. São Paulo, 2002, editora Atlas, p.255.
[28] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol.I 124ª ed. São Paulo, 2007, editora Atlas, p.257
 JESUS, Damásio de. Direito Penal parte geral, ed. São Paulo,1998, editora Saraiva, p.521
[33] MIRABET, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, ed. São Paulo,2001,editora Atlas,p.258
GRECO, Rogério, curso de direito penal, volume I, 5º ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Imperius,p.580
[38] MIRABETE, JÚLIO FABBRINI, Manual de Direito Penal,p. 262,18º ed. São Paulo, 2002
[39] TJSP: “O benefício da remição foi criado como forma salutar de política criminal, para retirar os condenados da ociosidade do cárcere, premiando os bons presos e funcionando como um termômetro na disciplina interna dos presídios. Portanto, não é constitucional o art. 127 da Leu 7.210/84 ao determinar a perda dos dias remidos quando o condenado cometer falta considerada como grave, pois seria injusto tratar com igualdade os desiguais, remindo os dias trabalhados tanto dos faltosos como daqueles que se portam com boa conduta” (RT 760/602); Inadmissibilidade da revogação do tempo já remido: coisa julgada – TACRSP (RT 763/592); RT 756/586; RT 747/672.<htt://direitonet.com.br/texto>, acesso em 05, nov.2006.
[40] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei no 7.210, de 11/7/84. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 438.
[41] Perda do direito à remição pela prática de falta disciplinar grave – TJSP: “Pena – Remição – Falta grave cometida pelo sentenciado – Benefício indeferido – Decisão mantida. É requisito essencial para o benefício da remição que o sentenciado não cometa falta grave” (RT 711/312); TJSP: “Praticada falta grave antes de decretada a remição, esta é indeferida quanto ao tempo anterior à prática da infração” (JTJ 178/315); Perda do direito à remição pela prática do crime de falsidade ideológica – TACRSP (RJDTACRIM 11/31); Perda obrigatória dos dias remidos pela prática de falta disciplinar grave – TACRSP (RJDTACRIM 38/405); TACRSP (RT 740/632); Constitucionalidade do art. 127 da Lei de Execução Penal – STF (RE 242.4544-SP Informativo do STF no 163).< htt://direitonet.com.br/ textos>, acesso em 05, nov.2006
[42] HIRAGA, Werner Keiji. Remição pelo estudo . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3933>. Acesso em: 15, nov. 2006.
[43] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol.I 124ª ed. São Paulo, 2007, editora Atlas, p.369..  
[44] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ºed.Rio de Janeiro,2008,editora Impetus, p.673
[45] MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de Direito Penal, volume I, 18º ed. São Paulo, 2002, editora Atlas p.356
[46] JESUS, Damásio de. Direito Penal parte geral, ed. São Paulo,1998, editora Saraiva, p.568
[47] MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de Direito Penal, volume I, 18º ed. São Paulo, 2002, editora Atlas p.356
[48] JESUS, Damásio E. de, Direito Penal, volumeI, 23º ed. São Paulo, 1999, editora Saraiva