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THAIS BENVENUTTI MONDINE COLAPSO NO SISTEMA PRISIONAL: DISPARIDADE ENTRE A LEI DE EXECUÇÃO PENAL E SUA APLICAÇÃO Trabalho de Curso apresentado como exigência parcial, para a obtenção do grau no curso de Direito da Universidade de Franca. Orientador: Prof. Wendell Luis Rosa FRANCA 2019 THAIS BENVENUTTI MONDINE COLAPSO NO SISTEMA PRISIONAL: DISPARIDADE ENTRE A LEI DE EXECUÇÃO PENAL E SUA APLICAÇÃO Orientador: ___________________________________________________ Prof. Wendell Luis Rosa. Instituição: Universidade de Franca Examinador(a): ________________________________________________ Prof. Instituição: Examinador(a): ________________________________________________ Prof. Instituição: Franca, ___/___/____ DEDICO este trabalho aos meus pais, minha irmã e todos os meus familiares, pela alegria e tristeza compartilhada, com o apoio de vocês cada parágrafo se tornou mais fácil de ser redigido. Obrigada pela atenção, força e principalmente pelo carinho de cada um de vocês. AGRADEÇO ao meu pai e à minha mãe, Marcos e Daureli, pela dedicação de sempre, pela confiança, pelo amor incondicional. Por todas as discussões políticas e sobre a vida que me fizeram ser quem eu sou hoje. Por sempre acreditarem em mim, muitas vezes mais que eu mesma. Por ser quem são por ser a base que me sustenta. Por tudo que me ensinaram e que me ensinam, por ser minha família. Sem o apoio de vocês, que se tornou fundamental, nada do que eu sou hoje poderia existir; à minha irmã, Thalita, pelo amor, pelo carinho e por todas as brigas de humanas contra exatas, por ser minha companheira desde quando nascemos. Por ser tão parecida fisicamente e ao mesmo tempo tão diferente nas escolhas de carreiras. Por batalhar pelo que ama, pela bela engenheira civil que será. E nada mais importante que pela nossa amizade. Agradeço principalmente por compartilhar do meu choro e sofrimentos que adveio da Universidade que nos jogou em um choque de realidade e disse “bem vinda à vida de adulto”. Por toda a sinceridade e sorrisos que você me proporcionou, por todas as experiências que pudemos extrair dessa etapa em que cumprimos juntas, agradeço novamente. Aos meus bons professores e colegas da Universidade com quem tive o prazer inenarrável de aprender e compreender diversas opiniões. Em especial ao meu professor e orientador Wendell Luis Rosa, pela enorme paciência e compreensão em momentos conturbados e por aceitar o acolhimento integral de todas as minhas ideias que nortearam o presente trabalho e principalmente pela confiança em mim depositada; RESUMO BENVENUTTI MONDINE, Thais. Colapso no sistema prisional: disparidade entre a lei de execução penal e sua aplicação. 2019. f. 65 Trabalho de Curso (Graduação em Direito) – Universidade de Franca, Franca. A Lei de Execução Penal na aplicação do Sistema Penitenciário Brasileiro, demonstra a origem e evolução da pena de prisão, explicando os regimes de cumprimento da pena, os estabelecimentos prisionais bem como os benefícios do sentenciado. Destaca a responsabilidade do Estado para com as condições precárias em que o reeducando sobrevive evidenciando grandes falhas no dever de assistência estatal. A superlotação das prisões distancia cada vez mais de um sistema reintegrativo, transparecendo a ausência de identidade do preso dentro de cada penitenciária. Os depósitos humanos chamados de penitenciárias se tornaram local onde a ausência de trabalho juntamente com a falta de vaga no regime adequado prevalece. A Lei de Execução Penal tem como seu principal objetivo a ressocialização, porém vai além de dever somente do estado, mas se tratando de um problema sócio-político-econômico. Conclui-se que o Estado deve agir como um agente de ressocialização e não apenas um agente de punição. Palavras–chave: Sistema penitenciário; cárcere; Lei de Execução Penal; reeducando. ABSTRACT BENVENUTTI MONDINE, Thais. Collapse in the prison system: disparity between the law of penal execution and its application. 2019. f. 65 Trabalho de Curso (Graduação em Direito) – Universidade de Franca, Franca. The Penal Execution Law in the application of the Brazilian Penitentiary System. It demonstrates the origin and evolution of the prison sentence, explaining the sentence enforcement regimes, the prisons as well as the benefits of the sentenced. It highlights the State's responsibility for the precarious conditions in which the prisoner survives, highlighting major flaws in the duty of state assistance. Overcrowding in prisons is increasingly moving away from a reintegrative system, showing the prisoner's lack of identity within each prison. The human deposits called penitentiary have become places where lack of work and lack of vacancy prevail in the proper regime. The Criminal Execution Law has as its main objective the resocialization, but it goes beyond the duty of the state, it is a socio-political-economic problem. understands that the state should act as a resocializing agent and not as a punishing agent. Palavras–chave: Penitentiary system; prison; Criminal Execution Law; re-educating. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 08 1 LEI DE EXECUÇÃO PENAL ............................................................................. 10 1.1 COMENTÁRIOS GERAIS SOBRE A LEI ............................................................ 10 1.2 DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA ............................................... 17 1.2.1 Regimes Penais........................................................................................................ 17 1.2.1.1 Regime fechado ....................................................................................................... 19 1.2.1.2 Regime semi-aberto ................................................................................................. 22 1.2.1.3 Regime aberto.......................................................................................................... 24 2 ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS .............................................................. 27 2.1 PENITENCIÁRIAS ................................................................................................ 27 2.2 COLÔNIA AGRÍCOLA, INDUSTRIAL, OU SIMILAR ...................................... 28 2.3 CASA DO ALBERGADO ...................................................................................... 29 2.4 CENTRO DE OBSERVAÇÃO............................................................................... 31 2.5 HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSICOLÓGICO ....................... 32 2.6 CADEIA PÚBLICA ................................................................................................ 33 3 BENEFÍCIOS LEGAIS DO SENTENCIADO ................................................... 35 3.1 Progressão de regime............................................................................................... 35 3.2 Livramento condicional ........................................................................................... 42 3.3 Indulto natalino, anistia e graça ............................................................................... 45 4 A LEI DE EXECUÇÃO PENAL NA PRÁTICA .............................................. 47 4.1 Superlotação das prisões......................................................................................... 47 4.2 Ausência de identidade do preso e individualização da pena ................................. 52 4.3 Ausência de trabalho ............................................................................................... 55 4.4 Progressão de regime e falta de estabelecimento prisional ..................................... 58 CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 61 REFERÊNCIAS .................................................................................................................. 64 8 INTRODUÇÃO Tem como o objetivo analisar a Lei de Execução Penal e sua efetiva aplicação no sistema carcerário e evidenciando que a falta da aplicação da lei gera um grande colapso no sistema prisional. No capítulo primeiro é realizado um breve comentário sobre a origem das penas, da Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984 e suas garantias, além de expor as teorias relacionadas a finalidades da pena e expor os princípios indispensáveis relacionados à aplicação da pena trazendo princípios da Constituição Federal e do Código Penal, também traz uma análise dos regimes prisionais, conceituando, caracterizando, classificando e analisando cada regime prisional. O capítulo segundo evidencia os estabelecimentos prisionais relacionando qual regime prisional é adequada à condenação do sentenciado. Uma vez que, após a sentença transitada em julgado, o sentenciado é encaminhado para o estabelecimento prisional, sendo as penitenciárias aos condenados em regime fechado, as colônias agrícolas, industrial ou similar aos condenados em regime semiaberto, a casa do albergado destinada aqueles que cumprem pena no regime aberto, o centro de observação que tem como seu objetivo a realização de exames criminológicos, o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico para aqueles que sofreram absolvição imprópria, e por fim, a cadeia pública destinada a acolhimento de presos provisórios. O capítulo terceiro trata da Lei de Execução Penal e os principais benefícios do sentenciado, conceituando a progressão de regime e explicando os requisitos objetivos e subjetivos para obtenção deste benefício. Aborda a progressão por salto explicando que no ordenamento jurídico brasileiro não é permitido e a desnecessidade do exame criminológico. O livramento condicional que é uma espécie de beneficio que pode ser concedido ao condenado, que permite que o condenado cumpra o restante da pena em liberdade é um benefício comentado neste capítulo. O indulto, anistia e graça são renúncias do Estado em punir o sentenciado, são benefícios distintos que foram explicados e conceituados neste capítulo. O capitulo quarto analisa a Lei de Execução Penal em suas teorias e garantias de direito, visando expor a realidade presenciada por toda população carcerária. É analisada a efetiva aplicabilidade da lei no sistema prisional, apontando todas as falhas estatais. Verifica- se a superlotações das prisões como depósitos de presos, a ausência de identidade do preso, a 9 crise da ausência de trabalho nas penitenciárias e por fim a progressão de regime e a falta de estabelecimento adequado. Por fim, foi levantada a seguinte hipótese, embora a Lei de Execução Penal tenha uma boa redação com garantias, direitos e deveres assegurados ao reeducando, não é possível colocar a lei em prática, fazendo com que a lei não tenho efeito prático permanecendo apenas no papel, gerando todo o colapso no sistema prisional. Também é questionada a importância do papel do Estado na ressocialização do indivíduo. Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método dedutivo- bibliográfico, realizando-se uma revisão da bibliografia com sistematização e discriminação dos livros e demais materiais utilizados. Dentre eles, foi definida a bibliografia de livros nacionais, e artigos de sites jurídicos da Internet. Os processos metodológicos empregados na elaboração da pesquisa foram: dogmático jurídico, histórico e analítico sintético. 10 1. LEI DE EXECUÇÃO PENAL 1.1 COMENTÁRIOS GERAIS SOBRE A LEI Antes de tudo é preciso discorrer sobre a origem das penas na criminologia crítica e na história sociológica da humanidade. A pena buscou se adequar ao longo da história, passando por transformações e modificações, mantendo seu contexto social com o intuito disciplinar de correção de atitudes inadequadas perante a sociedade. Tem-se notícia, em termos históricos, que a primeira pena imposta foi na origem da humanidade, momento em que Deus expulsou o casal, Adão e Eva, por desobediência as leis de Deus, do paraíso. Subsequentemente o homem deixou de lado sua pureza original e consequentemente deixou acontecer à execução do primeiro homicídio da humanidade, sendo de autoria de Caim e vítima seu irmão Abel, impondo novamente, Deus, uma nova pena, que considerou Caim fugitivo na terra. 1 Após os primeiros atos de desobediência, a humanidade deu origem a diversos atos considerados repudiantes e de extrema gravidade contra seus semelhantes. Como um meio de coibir e parar tais atos, o homem passou a criar regras e leis com o objetivo de correção e punição. A posteriori, com a implementação do Estado e com o papel principal de proteção a sociedade, passou a solucionar os conflitos. Como resultado, assumiu o papel de Deus, impondo penas proporcionais aos atos realizados por cada homem. Importante dizer que exercia a jurisdição, o poder de analisar cada caso, aplicar-lhes o direito compatível e determinar a execução de suas decisões. Neste mesmo sentido Rogério Greco evidencia: Todo grupo social sempre possuiu regras que importavam na punição daquele que praticava atos que eram contrários a seus interesses. Era uma questão de sobrevivência do próprio grupo ter algum tipo de punição que tivesse o condão de impedir comportamentos que colocavam em risco a sua existência. Adiante, conforme registra Sá (1996), com o término do século XV e no caminhar do século XVI, originou-se um conglomerado de leis em toda a Europa, especialmente na Inglaterra governada por Henrique VII, que 1 A evolução das penas e dos criminosos. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/50522/a-evolucao-das- penas-e-do-criminoso > acesso em 11 mai. 2018. https://jus.com.br/artigos/50522/a-evolucao-das-penas-e-do-criminoso https://jus.com.br/artigos/50522/a-evolucao-das-penas-e-do-criminoso 11 recebeu a nomenclatura de “legislação sanguinária”, cujo o principal intuito era privar da convivência em sociedade pessoas menos favorecidas economicamente, tendo em vista que, com a extinção dos feudos, a maioria estava sem moradia e sem oportunidades de trabalho, de modo que não conseguiam sustentar condições básicas de vida, ficando assim, a mercê da extrema pobreza.” 2 Desde os primeiros relatos de humanidade já havia regras e punições. Com a evolução da sociedade também houve a evolução das punições, começando então as primeiras notícias das prisões. Uma das prisões mais conhecida no Brasil ocorreu na primeira metade do século XVI, a escravidão, que perdurou por um longo tempo finalizando apenas no ano de 1888, com a assinatura da Lei Áurea. No mesmo sentido Bitencourt aduz que: [...] Para fazer frente ao fenômeno sociocriminal, que preocupava as pequenas minorias e as cidades, dispuseram-se elas mesmas a defender-se, criando instituições de correção de grande valor histórico penitenciário. A pedido de alguns integrantes do clero inglês, que se encontravam muito preocupados pelas proporções que havia alcançado a mendicidade em Londres, o rei lhes autorizou a utilização do castelo de Bridwell, para que nele se recolhessem os vagabundos, os ociosos,os ladrões e os autores de delitos menores. Em consequência da evolução social, surgiram as primeiras alternativas de prisão com o objetivo de punir, guardar, assistir, educar ou até mesmo enviar os presos à morte (forca) ou forçá-los a trabalhar. Uma das poucas maneiras de serem postos em liberdade era quando pessoas com maiores poderes econômicos compareciam aos estabelecimentos prisionais e, mediante o pagamento de certa quantia, obtinham poder sobre os presos, colocando-os à sua disposição. 3 Quanto ao advento das primeiras alternativas da prisão, Bitencourt, analisa que havia pena de restrição de liberdade, mas a maioria das penas era cumprida com o próprio corpo, ou seja, com a morte, mutilação de membros do corpo, dentre outras. Outra grande distinção estava no poder aquisitivo do delinquente, se tratando de pessoas do alto clero as penas eram mais brandas, entretanto as penas mais severas eram aplicadas somente aqueles que eram considerados inimigos do poder: Durante todo o período da Idade Média, a ideia de pena privativa de liberdade não aparece. [...] A privação da liberdade continua a ter uma finalidade custodial aplicável àqueles que foram submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. [...] No entanto, nessa época, surgem a prisão de Estado e a prisão eclesiástica. Na prisão de Estado, na Idade Média, somente podiam ser recolhidos os inimigos do poder, real ou senhorial, que tivesse cometido delitos de traição, ou os adversários políticos dos governantes. A prisão de Estado apresenta duas modalidades: a prisão-custódia, onde o réu espera a 2 GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017. p. 11. 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1270. 12 execução da verdadeira pena aplicada (morte, açoite, mutilações etc.) ou como detenção temporal ou perpétua, ou ainda até perceber o perdão real. [...] A prisão eclesiástica, por sua vez, destinava-se aos clérigos rebeldes e respondia às ideias de caridade, redenção e fraternidade da Igreja, dando ao internamento um sentido de penitência e meditação. Apenas na segunda década do século XVIII é que ficou evidente que tais meios de repressão eram demasiadamente bárbaros e que aqueles que viviam em extrema pobreza não deveriam ser tratados iguais a criminosos. Neste ponto é que começaram a considerar a pena apenas em carácter excepcional, em conjunto com as peculiaridades do agente e sua conduta, instituindo normas procedimentais para sua aplicação, inclusive adicionando uma pessoa para atuar como árbitro em substituição as decisões discricionárias do rei. 4 Nesse período já era de praxe abordar nas discussões, sobre o período de duração de cada pena de acordo com a conduta aplicada pelo agente. O mecanismo de aplicação de duração da pena se manobrava de acordo com a complexidade de cada conduta, mas sempre estava sujeita ao trabalho obrigatório como uma medida disciplinar punitiva. Tal organização serviu como ponto base fundamental para o atual chamado Sistema Prisional que tem como seu objetivo principal fazer com que agentes que realizaram delitos, condutas consideradas inadequadas perante o Código Penal e a sociedade, cumpram com suas penas, respeitando os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, além de observar o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana, como modo de proporcionar e reeducação deste agente e ensejá-lo novamente a vida em sociedade. 5 Sendo assim, tornou-se necessário à implementação de Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984 para que o preso provisório ou definitivo tivessem seus direitos garantidos, pois a Lei de Execução Penal afirma que o preso é um sujeito de direitos. Esta lei judicializou a execução penal, garantindo ao condenado título executivo penal para o processo executivo, reconheceu o direito a assistência dos presos, seja jurídica ou médica, estabeleceu infrações disciplinares determinando por graus, impôs regras a progressão de cumprimento de penas privativas de liberdade, livramento condicional, saídas temporárias além do sursis, determinou competências ao juiz da execução e atribuições a outros órgãos, dentre outras melhorias que a Lei de Execução Penal trouxe a execução. Em linhas gerais, execução significa a colocação em prática de uma decisão, o objetivo da Lei de Execução Penal foi incluso logo em seu primeiro artigo, o que podemos 4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1270. 5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1264. 13 extrair que se busca a reeducação do sentenciado, a recuperação de indivíduo que por algum motivo praticou atos não permitidos perante a sociedade. Segundo Rodrigo Duque Estrada Roig execução significa: A colocação em prática ou a realização de uma decisão, plano ou programas pretéritos. A própria origem do vocábulo “execução” (ex sequor, exsecutio) pressupõe algo que segue após a cognição, traduzindo uma necessária relação de consequencialidade. Em matéria penal, execução significa a colocação em prática do comando contido em uma decisão jurisdicional penal, em regra contra vontade do condenado. 6 Portanto, compete à execução penal, colocar em prática uma sentença ou decisão criminal conforme artigo 1º, primeira parte, da Lei de Execução Penal e na segunda parte do artigo referenciado, expõe as finalidades desta lei, sendo proporcionar ao sentenciado, aquele que é submetido a pena no sentido estrito, e ao internado, aquele que é submetido à medida de segurança, a harmônica integração social. Vale ressaltar as teorias relacionadas à finalidade da pena ao executado, é cabível citar três importantes grupos de teorias. Para os teóricos adeptos as chamadas teorias absolutas, a pena é um meio de reprovação ao autor de determinadas condutas que por algum motivo desviam do comportamento padrão da sociedade, nessa mesma linha, entendem como um castigo que consiste em pagar um mal (delito praticado pelo autor) com outro mal (pena). Diante desta teoria podemos relembrar da conhecida Lei de Talião, “olho por olho, dente por dente”, apesar de antiga, existem juristas que aceitam e defendem esta teoria. 7 Anexo a essa teoria está o princípio da culpabilidade, onde só existe crime se comprovado a culpa e o dolo, em caso de condenação sem dolo ou culpa nos deparamos com a violação de direito assegurado pela Constituição Federal, à dignidade humana. Para Rodrigo Roig as teorias absolutas “concebem a pena como um fim em si mesmo (justa retribuição), sem a projeção de qualquer outro escopo e analisando o fato criminoso em uma perspectiva pretérita (quia peccatum est).”. 8 Além das teorias absolutas, vale citar as teorias relativas, que tem como seu posicionamento que a pena tem finalidade útil, trabalha no sentido em que a pena é um meio 6 ROIG, Duque Estrada; Execução penal teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p 21. 7 GECAP-USP. Disponível em: < http://www.gecap.direitorp.usp.br/index.php/noticias/45-finalidades-da-pena- 7-informacoes-basicas-sobre-encarceramento > Acesso em: 11 mai. 2018. 8 ROIG, Duque Estrada; Execução penal teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p 22. 14 preventivo, para evitar a prática de futuros delitos, tem como seu escopo a proteção da sociedade. Tal teoria se subdivide em teorias da prevenção especial que seus defensores a defendem sob um aspecto negativo e outros defensores afirmam sua expressão positiva,e a teoria de prevenção geral que se expressa por uma vertente negativa e outra positiva. Para Rodrigo Roig “figuram as teorias relativas (ou preventivas), que fundamentam a pena a partir dos fins que esta pode alcançar (utilidade para a evitação de novos delitos) e adotam um olhar para o futuro (ne peccetur).” 9 A terceira teoria da pena é conhecida como teoria mista, unificadora ou eclética, tal teoria é um misto das teorias absolutas e das teorias relativas. A teoria mista foi desenvolvida por Adolf Merkel, considera que a pena tem duas aspirações que ao mesmo tempo é dissemelhante e sincrônico. 10 Segundo Rodrigo Roig “representam a tentativa de conciliação dos aportes trazidos pelas teorias absolutas e relativa, em regra, sobrepondo-os uns aos outros”, ou seja, é um composto em que a pena é uma retribuição a aquele que pratica delitos e, ao mesmo tempo, opera na prevenção de novos delitos. 11 Também afirma Haroldo Caetano e Silva: “Da combinação entre as duas primeiras teorias, surge à terceira: a teoria mista ou eclética. Para esta teoria, a prevenção não exclui a retributividade da pena, mas se completam (...)”. Portanto, em linhas gerais, a teoria mista é a mais aceita nas doutrinas penais modernas. 12 Para Guilherme de Souza Nucci a pena: É a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos (geral e especial), que se subdividem (positivo e negativo): geral negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal; c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário; d) especial positivo: que é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada. 13 9 ROIG, Duque Estrada; Execução penal teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 22. 10 SOUZA, Paulo S. Xavier, Individualização da pena no estado democrático de direito. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2006. p. 85. 11 ROIG, Duque Estrada; Execução penal teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 22. 12 SILVA, Haroldo Caetano da, Manual de execução penal. 2º ed. Campinas: Ed. Bookseller, 2002. p. 36. 13 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 349. 15 Importante citar alguns dos principais princípios da pena pertinente ao direto penal e sua aplicabilidade. Dentre estes está o princípio da legalidade, princípio da humanização, da pessoalidade, da proporcionalidade e da pessoalidade. Para Gonçalves, os princípios indispensáveis, relacionados à aplicação da pena são “Da legalidade e da anterioridade”, “Da humanização”, “Da pessoalidade ou intranscendência”, “Da proporcionalidade” e da “individualização da pena”. 14 O princípio da legalidade é a base de todo o ordenamento jurídico penal, declara que só é crime aquilo que estiver na lei, ou seja, exige uma prévia cominação legal para uma posteriori aplicação da pena. Nota-se referência importância, pois seu fundamento está no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, aduz que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. É possível verificar a importância do princípio basilar no Código Penal brasileiro em seu artigo 1º “não há crime sem lei anterior que o defina”. Conclui-se que é garantia constitucional fundamental do homem, tem como prioridade e direito a liberdade. Outro princípio que a Constituição Federal traz ao Direito Penal é o princípio da individualização da pena, por sua vez explica que a lei deve se encarregar que a pena atingirá somente o sentenciado conforme sua culpabilidade e características pessoais. O artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, dispõe que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes (...)” quer dizer que o Estado aplicará a cada sujeito a pena de forma individualizada para que efetue a justiça, ou seja, será dado a cada um o que é seu, evitando dessa forma, penas padronizadas. De modo intrínseco, ligado ao princípio anterior, é possível visualizar o princípio da pessoalidade, qual declara que a pena é intransferível, sendo única e exclusiva do acusado, não podendo passar da pessoa do acusado. O artigo 5º, XLV, da Constituição Federal, assim dispõe: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido". A responsabilidade deve ser individual, considerando que ninguém pode responder pelo crime do outro. Quanto ao princípio da proporcionalidade que está estabelecido também no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, no inciso XLVIII, estabelece que 14 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, e ESTEFAM, André. Direito penal esquematizado: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 513-514. 16 “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. É uma modalidade indicadora de que a sanção deve corresponder à gravidade da conduta do acusado. Tem o objetivo de coibir excessos da aplicação da pena, visa à adequação entre os meios e os fins. É importante citar o princípio da vedação de morte o art. 5º, inciso XLVII, alíneas a à e, da Constituição Federal (1988) decreta que não serão admitidas penas de “morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”. Este se relaciona a outro princípio como o princípio da dignidade humana, que veda a aplicação de pena cruel, dolorosa e insensível. A lei de Execução Penal, desde a sua vigência regulamentou a pretensão punitiva do Estado. Foi determinado que o Estado tem a obrigatoriedade de investir em apenados, auxiliando-os em políticas e programas de ressocialização, com o objetivo principal de maior integração social do reeducando. A lei nº 7210 de 1984, em seu íntimo, tem como seu alicerce a busca da concreta execução penal como meio de acondicionar os bens jurídicos em equilíbrio com a reinserção do indivíduo que praticou atos ilícitos, além de lutar contra qualquer excesso de aplicabilidade da execução penal, que possa cominar a dignidade da pessoa humana. Diante da falta de efetividade do cumprimento das penas e beirando a um sistema de prisão ineficaz, a Lei de Execução Penal, foi imposta para anexar um cumprimento de pena moderno, melhorando a ressocialização do condenado e como uma forma de prevenção de superlotação em penitenciárias. Seu desígnio principal, além da efetivação dos meios de execução, é o de oferecer condições dignas para o cumprimento da pena e de permitir a reintegração social do apenado. Norberto Avena afirma que a Lei de Execução Penal tem como seu objetivo principal “proporcionar condições para a integração social do condenado não se resume ao plano teórico, mas, ao contrário, tem balizado as decisões do Poder Judiciário no momento de decidir sobre a concessão ou negativa de benefícios”. 15 Dessa forma, é mister ressaltar o artigo 10 da referida lei, dispõe que a assistência no âmbito material, da saúde, jurídico, educacional, social e religioso é dever do Estado, sendo assim, é dever do Estado zelar com a assistência do preso, prevenindoo crime e garantindo o retorno destes a sociedade. 15 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal: Esquematizado. 1ª ed. São Paulo: Forense, 2014. Pag. 258. 17 Quanto a assistência material, consistem no fornecimento pelo Estado de vestuário, instalações higiênicas, alimentação, além de serviços que atendem as necessidade dos presos. A saúde do sentenciado também deve ser prestada pelo Estado, fornecendo atendimento médicos, odontológicos e farmacêuticos. No caso de mulheres gestantes, devem ser acompanhadas por médico, realizando o pré-natal e possuindo auxilio pós-parto esses atendimentos também se estendem aos recém-nascidos. A assistência jurídica é garantida pela lei, cumpre com o princípio da ampla defesa e do contraditório. Para aqueles que não possuem advogados ou condições financeiras, deve o Estado fornecer assistência jurídica gratuita dentro e fora dos estabelecimentos prisionais. A Lei de Execução Penal também impôs ao Estado o dever de fornecer educação a aqueles que cometeram atos ilícitos, portanto o estado deve proporcionar a formação profissional e escolar, de forma obrigatória o ensino de 1º grau. Já a assistência social se incumbe em preparar e amparar o reeducando para o retorno a sociedade. Por fim, pode se concluir que a Lei de Execução Penal tem como seu objetivo a reinserção social do condenado, dar maior efetividade ao cumprimento das penas, além de promover condições dignas para o cumprimento. 1.2 DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA Após explorar anteriormente a origem da pena, suas teorias justificadoras, os princípios fundamentais e alguns deveres do Estado, será analisada adiante os tipos de regimes prisionais bem como suas classificações, segundo artigo 87 ao artigo 104 da Lei de Execução Penal e artigo 33 ao 37 do Código Penal. 1.2.1 Regimes prisionais Toda vez que alguém sofre uma sentença condenatória a uma pena privativa de liberdade o juiz determina o quantum da pena e também determina o regime inicial de cumprimento desta. Após o transito em julgado da sentença condenatória dá início a fase de execução penal, expede a Guia de Recolhimento e o sentenciado tem de cumprir a sentença 18 nos exatos termos de sua condenação, conforme artigo 105 e artigo 107 da Lei de Execução Penal. Rodrigo Roig informou em sua obra que: A execução das penas privativas de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, dependerá necessariamente da expedição de guia de recolhimento (ou carta de guia, se impostos sursis ou regime aberto), documento formal que atesta a imposição de uma pena e que não se confunde com o título executivo (sentença condenatória). Sem a guia, com a perfeita identificação do condenado, ninguém poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade 16 As penas de reclusão e detenção são cumpridas nos regimes carcerários, são penas restritivas de liberdade, o artigo 33 do Código Penal Brasileiro declara que: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi- aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 17 O Brasil adotou o sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade, sistema este que permite que o sentenciado possa progredir de regime, ou seja, após cumprir com os requisitos para a progressão, como lapso temporal e bom comportamento, o sentenciado pode sair do regime fechado para o regime semiaberto, ou seja, ir para um regime mais brando. O Brasil não adotou nenhum dos três clássicos sistemas penitenciários: o sistema penitenciária de Filadélfia, sistema penitenciária de Auburn e sistema penitenciária inglês ou progressivo, Brasil não adotou um sistema progressivo e foi adotado um cumprimento de pena de forma progressiva. 18 O regime é determinado na sentença como explicado acima, porém quando chega ao juiz da execução penal e há condenação por um novo delito, este realiza a unificação ou soma das penas. O regime prisional é revisto, pois pode ocorrer ao unificar ou somar as penas a necessidade de transferência para um regime prisional mais severo. O sentenciado que possui mais de uma condenação, a pena a ser executada primeiro é a pena mais grave conforme artigo 76 do CP. 16 ROIG, Duque Estrada; Execução penal teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 333. 17 BRASIL. Decreto-Lei. n. 2848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm > acesso em 11 mai. 2018. 18 MATOS, Cícero Gonçalves. Sistema progressivo de cumprimento de pena: a eficácia de sua aplicação. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.32874&seo=1 >Acesso em: 11 mai. 2018. http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.32874&seo=1 19 O regime prisional pode ser classificado em três categorias, sendo regime fechado, regime semiaberto e regime aberto. Como já explicado anteriormente as penas de reclusão são cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, e as penas de detenção e prisão simples, são cumpridas apenas em regime semiaberto ou aberto. Roig explica que: O juiz sentenciante deve estabelecer o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento de pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33, caput e seus parágrafos do Código Penal. Quanto aos crimes hediondos ou equiparados, deve ser considerada a declaração incidental da inconstitucionalidade, pelo STF, do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, na parte em que obriga a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena por estes delitos. Com isso, todos aqueles que preencham os requisitos previstos no art. 33, parágrafo 2º, b e c do CP podem iniciar o cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Cabe, assim, ao Juízo da Vara de Execuções Penais ajustar o regime de todos os que preenchem os requisitos legais, mesmo que a execução penal já esteja em curso. 19 Segundo o Código Penal quanto mais grave é o delito cometido pelo agente, mais severo será o tratamento dispensado, considerando que o requisito de lapso temporal para cumprimento da pena será maior do que crime menos grave. 1.2.1.1 Regime Fechado O regime fechado é aplicado a aquele que teve sentença privativa de liberdade de reclusão superior a oito anos se for primário, e no caso de indivíduos reincidentes que tiverem condenação superior a quatro anos até oito anos. É cumprido em penitenciária que podem ser de segurança máxima ou média. Trigueiros Neto quanto a reincidência do apenado entende que: [...] no caso de réu reincidente, o legislador impõe ao magistrado o estabelecimento de regime fechado, visto que suas condições pessoais indicam que, para a prevenção e repressão pelo ilícito penal novamente praticado, exige-se tratamento mais rigoroso. Porém, o STJ, relativizando um pouco o rigor legal, na Súmula 269, preconizou ser admissível, mesmo ao réu reincidente, a fixação de regime semiaberto, desde que a pena privativa de 19 ROIG, Duque Estrada; Execução penal teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 334-335. 20 liberdade seja de até 4 (quatro) anos, e desde que as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) lhe sejam favoráveis. 20 Ao sentenciado que é imposto este regime, fica vedado de deixar a unidade prisional em que está privado, será alojado em cela individual, aparelhada de dormitório, sanitário e lavatório. O apenado que cumpre pena em regime fechado exerce atividade laborativa no período diurno e é isolado no período noturno. Quanto ao trabalho, que é realizado no interior dopresídio, será em comum, analisando as aptidões do preso anteriores a prisão. Quem cumpre pena no regime fechado passa por exame criminológico no início do cumprimento da pena com o intuito de individualizar a execução da pena. Este exame é realizado por Comissão Técnica de classificação, composta por uma equipe de assistente social, psicólogo, psiquiatra e dois chefes de serviço. Dessa forma a equipe elabora um programa individualizador da pena. Segundo a Lei de Execução Penal em seu artigo 8º determina que o condenado ao regime fechado “será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução”. Albegaria explica que: O diagnóstico coincide como classificação penitenciária em sua fase inicial. A classificação penitenciária não se confunde com a classificação etiológica, como as de Lombroso ou Ferri. A classificação penitenciária tem por fim indicação do agrupo de tratamento e a designação do estabelecimento adequado, segundo as conclusões do exame criminológico. 21 Mirabette ressalta que: A perícia deve fornecer a síntese criminológica, isto implica um enquadramento de cada caso em itens de uma classificação, na seleção do destino a ser dado ao examinado e em medidas a serem adotadas. Os informes sobre a periculosidade (no sentido de provável reincidência) e adaptabilidade (em sentido reeducacional) são básicos. 22 O condenado ao regime fechado não tem direito a saídas temporárias, exceto quando ocorrer falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão ou necessidade de tratamento médico, conforme artigo 120 e 121 da Lei 20 NETO, Arthur da Motta Trigueiros. Direito penal – parte geral II (penas até extinção da punibilidade). São Paulo: Saraiva, 2012. – p. 84. 21 ALBEGARIA, Jason. Noções de criminologia. Belo Horizonte: ed. Mandamentos, 1999. p. 33. 22 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução penal. 11ª ed., São Paulo: ed. Atlas, 2008. p. 53. 21 de Execução Penal. Vale citar que a permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento em que se encontra e esta terá a duração necessária à finalidade de saída. Além da saída temporária, aqueles que se encontra no regime fechado não têm direito de frequentar cursos, de instrução ou profissionalizantes e quanto ao trabalho é obrigatório, mas tratando do trabalho externo só é permitido em caso de obras ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido no mínimo um sexto da pena. Para Bittencourt: No regime fechado o condenado cumpre a pena em penitenciária e estará obrigado ao trabalho em comum dentro do estabelecimento penitenciário, na conformidade de suas aptidões ou ocupações anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena. Nesse regime o condenado fica sujeito ao isolamento durante o repouso noturno (art. 34, § 1º, do CP). 23 Bittencourt também ressalta a importância do trabalho externo e a segurança contra fuga do preso em regime fechado que trabalha em obras públicas: No entanto, considerando as condições dos apenados que cumprem pena em regime fechado, normalmente delinquentes de altíssima periculosidade, e a necessidade da eficiência do controle social, pensamos que, mesmo que não esteja expresso no Código Penal, só se poderá conceder o serviço externo, em casos de regime fechado, acautelando-se contra a fuga e tomando-se todas as medidas necessárias em favor da disciplina. Felizmente, em boa hora, a Lei de Execução Penal (art. 37) estabeleceu a obrigatoriedade dessa exigência. Aliás, esse mandamento já era consagrado pela Lei n. 6.416/77. 24 Consignando o trabalho para entidade privada o sentenciado não pode ser obrigado a trabalhar com apoio no princípio que veda o trabalho forçado. Insta salientar que os trabalhos exercidos pelos presos são sempre remunerados e é garantido todos os benefícios da previdência social. A Lei nº 7.210 de 1984 ressalta que o trabalho externo do preso em regime fechado será admissível somente em obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indiretas, ou por entidades privadas, desde que sejam tomadas as devidas cautelas contra fuga. Esclarecido acerca do regime fechado passamos a discutir o regime semiaberto que é o regime intermediário entre o fechado e o aberto. 23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 17ª ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p 1342. 24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 17ª ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1343. 22 1.2.1.2 Regime semiaberto Deve cumprir pena em regime semiaberto aqueles que foram condenados a reclusão ou detenção superior a quatro anos e inferior a oito, se primário, ou presos reincidentes, ainda que abaixo deste patamar. Este regime está previsto no artigo 35 do Código Penal, vejamos: Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. 25 Neste regime não há previsão para isolamento no período diurno, de forma contrária, é autorizado a deixar a unidade durante o dia para trabalhar, devendo retornar no período noturno. Este tipo de regime é cumprido em Colônias Industriais ou Agrícolas, é conciliado com trabalho e estudo, mas diferente do regime fechado o repouso noturno é em abrigo coletivo. Aqui o trabalho externo em iniciativa privada é admissível. O juiz na própria sentença pode conceder o serviço externo, se não for este o caso o juiz da execução poderá conceder desde o cumprimento da pena. Quanto à fixação deste regime, Bittencourt esclarece que “o juiz da condenação, na própria sentença, já deverá conceder o serviço externo, sendo desnecessário o cumprimento de qualquer parcela da pena”, ou “posteriormente, o juiz da execução poderá concedê-lo desde o início do cumprimento da pena”. 26 A exigência de cumprimento de um sexto da pena é exigível somente quando tal benefício for cedido pela Direção do Estabelecimento Prisional, que também dependerá de bom comportamento e aptidão do apenado. O Superior Tribunal de Justiça passou adotar novo entendimento no nosso ordenamento, decidiu através do HC nº 97.615, que desde que o preso satisfaça os requisitos subjetivos, é desnecessário o cumprimento de um sexto da pena para concessão de trabalho externo. 25 BRASIL. Decreto-Lei. n. 2848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm > acesso em 11 mai. 2018. 26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1345. 23 Outro benefício deste regime prisional é a saída temporária, as conhecidas “saidinhas”, para que o preso tenha este benefício, é necessário que esta saída seja motivada pelo juiz da execução, além de ser necessário ouvir o Ministério Público e a administração penitenciária. Além do mais, é preciso o cumprimento de um sexto da pena se primário e de um quarto se reincidente, comportamento adequado e finalmente que o benefício seja compatível com os objetivos da pena. A saída é temporária e sem vigilância direta, com a finalidade de visita familiar. Gonçalves também cita que: O preso submetido a esse regime terá direito, com autorização judicial, asaída temporária do estabelecimento sem vigilância direta, quando requisitados com a finalidade de visita à família, frequência em cursos supletivos para formação acadêmica na comarca do Juízo da Execução e participação em atividades que colaboram para sua reinserção social, por prazo não superior a sete dias, renovável quatro vezes por ano, com prazo mínimo de 45 dias entre uma e outra. 27 No regime semiaberto há possibilidade do reeducando participar de cursos supletivos com fins de formação acadêmica, desde que seja realizado na comarca do juízo da Execução e podem participar de atividades que colaboram com sua reintegração social, lembrando que o prazo não pode ser superior a sete dias, renovável quatro vezes por anos com prazo mínimo de 45 dias entre uma e outra, assim como explicou Victor Gonçalves acima e o que pode ser analisado no artigo abaixo: Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano. § 1º Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II - recolhimento à residência visitada, no período noturno; III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. § 2º Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. § 3º Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra. 28 Quem cumpre pena no regime semiaberto, poderá passar por exame criminológico no início do cumprimento da pena com o intuito de individualizar a execução da pena assim como aquele que cumpre pena no regime fechado, nota-se que o verbo 27 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal parte geral. 18ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 140. 28 BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm > acesso em 11 mai. 2018. 24 utilizado é poderá, ou seja, não há obrigatoriedade do exame, é o que dispõe o artigo 8º em seu parágrafo único da Lei de Execução Penal. Assim como o preso no regime fechado, aquele que se encontra no regime semiaberto também possuirá direito a saídas temporárias, quando ocorrer falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão ou necessidade de tratamento médico, conforme artigo 120 e 121 da Lei de Execução Penal 1.2.1.3. Regime aberto Este regime deve ser cumprido em Casa de Albergado, sendo permitida a prisão domiciliar somente nos caso do artigo 117 da Lei de Execução Penal. Entretanto na prática não é o que ocorre, pois em várias comarcas não existe Estabelecimento adequado, ou seja, como o Estado não cumpriu com o que está previsto legalmente, não podem exigir do reeducando que cumpra a pena em local diverso, portanto quem está cumprindo pena no regime aberto, na verdade, cumpre pena domiciliar. Tratando da prisão domiciliar, Bittencourt diz que é: “Fácil concluir que a prisão domiciliar constitui somente espécie do gênero aberto e, como exceção, exige a presença de mais requisitos para a sua concessão.” 29 Ressalta ainda que, [...] apesar da crise pelo seu mau uso antes da Reforma Penal, o legislador brasileiro não a suprimiu. Ao contrário, adotou-a. Porém, restringiu e estabeleceu com precisão as suas hipóteses. A Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, afastou peremptoriamente a possibilidade de concessão de prisão domiciliar fora das hipóteses previstas no art. 117. Proibiu a praxe pouco recomendada de alguns magistrados que concediam a prisão domiciliar sob o argumento de que “inexistia casa de albergado”, com irreparáveis prejuízos para a defesa social e que em muito contribuíam para a o desprestígio da Justiça Penal. 30 O condenado é autorizado a deixar a residência de dia e deve voltar no período noturno. Este regime assenta-se no senso de responsabilidade do sentenciado, deve frequentar cursos, ou exercer atividades lícitas sem vigilância. Esse regime tem fundamento no artigo 36 do Código Penal: 29 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1355. 30 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1355. 25 Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. § 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. 31 Este regime demanda uma maior liberdade e reinserção social do apenado, pois não precisa permanecer no estabelecimento prisional por período integral e possui um contato maior com os familiares. Cezar Roberto Bittencourt aponta que “o maior mérito do regime aberto é manter o condenado em contato com a sua família e com a sociedade, permitindo que o mesmo leve uma vida útil e prestante”. 32 O regime aberto é aplicado a aqueles que foram condenados cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, desde que não seja reincidente. Roig em sua doutrina diz que: Conforme expressa previsão legal, em regra a prisão-albergue domiciliar é concedida a condenados que estejam em regime aberto de pena. Excepcionalmente, porém, tem-se admitido o deferimento da prisão domiciliar para presos do regime fechado ou semiaberto, por exemplo, no caso de portadores de doença grave, desde que comprovada a impossibilidade da assistência médica do estabelecimento prisional em que cumprem a sua pena (cf. STJ, HC 240518/RS, 5ª T. j. 5-3-2013). 33 Em regra, a casa do albergado deve ser localizada no centro da cidade, deve ser uma casa onde não possua condições que impeçam a fuga, pois se busca assim, desenvolver um senso de responsabilidade do apenado. Deve possuir todas as instalações adequadas para realização de cursos e palestras com o objetivo de orientação. É importante lembrar que em todos os três regime já citados em caso de descumprimento que qualquer ordem, pode o juiz através dos artigos 146 – A a 146 – D, da Lei de Execução Penal, determinar a regressão de regime, instituto que será analisado em outro capitulo. 31 BRASIL. Decreto-Lei. n. 2848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm > acesso em 11 mai. 2018. 32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1346. 33 ROIG, Duque Estrada; Execução penal teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 345. 26 É facultado ao juiz estabelecer condições especiais ao sentenciado, como exemplo impor horário para permanecer na rua, sair da comarca mediante autorização judicial, dentre outras. 27 2. ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS A Lei de Execução penal designa seis tipo de estabelecimentos prisionaisque são destinados aos condenados, aos submetidos a medida de segurança, ao egresso e ao preso provisório. Tal lei determina em seu artigo 5º que os condenados serão classificados de acordo com os seus antecedente e personalidade, para o fim de individualizar a pena. Este artigo tem como o objetivo de materializar o artigo 5º, inciso XLVIII da Constituição Federal, que dispõe que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Quanto às mulheres que foram condenadas a viverem na situação do cárcere, também foram assegurados seus direitos, no tocante a estabelecimentos exclusivos de mulheres devendo ser dotado de agentes femininas na segurança e nas suas dependências internas, tudo em razão do princípio da dignidade humana. Ao passo que se apresentou breves comentários da Lei de Execução Penal, bem como os tipos de regime prisionais para o cumprimento da pena, estudar-se-á os tipos de estabelecimentos prisionais aproximando dos regimes prisionais. 2.1 PENITENCIÁRIA As penitenciárias são destinadas a presos que estão cumprindo pena de reclusão no regime fechado, significa dizer que somente presos, condenados em regimes fechados, desde que condenados em definitivo com decisão trânsito em julgado, podem ser recolhidos a este estabelecimento. Conforme explicado no capítulo anterior tem que aguardar a expedição da guia de recolhimento definitiva, além disso, o artigo 87 da Lei de Execução Penal, informa que a União Federal, Estados, Distrito Federal e os territórios têm competência para construir estabelecimentos prisionais como penitenciária próprias, destinadas exclusivamente, aos presos provisórios e condenados em regime fechado, sob regime disciplinar diferenciado. A Lei de Execução Penal também traz a previsão das condições da cela conforme explica Renato Marcão que “A LEP determina que as penitenciárias devam ser dotadas de celas individuais com área mínima de 6,00 m2 (seis metros quadrados), com dormitório, lavatório e aparelho sanitário, aeração, insolação e condicionamento térmico que 28 garantam condições de salubridade.” (Marcão, Renato Execução penal. São Paulo. ed. Saraiva, 2012. p. 63.) Pode ser notado que houve um cuidado ao determinar o local para o cumprimento da pena, pois nota-se que há preocupação quanto à insalubridade do ambiente, relacionado à aeração, insolação e condicionamento térmico, segundo o que aduziu Nunes em sua obra: Como a LEP estabelece que o alojamento dos presos em penitenciárias deve ser realizado em celas individuais, a mesma LEP consagrou os requisitos básicos para cada unidade celular: salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores aeração, insolação e condicionamento térmico adequado existência humana, além de área mínima de seis metros quadrados. Considerando que as penitenciárias são exclusivas para o recolhimento de detentos já condenados, significa dizer que o ingresso de novos detentos no estabelecimento prisional só poderá acontecer com a apresentação da guia de recolhimento correspondente, nos termos do art. da Lei de Execução Penal. 34 É mister dizer, que em um mesmo conjunto arquitetônico pode funcionar dois estabelecimentos prisionais com funções distintas, como um exemplo, penitenciária feminina e masculina, lembrando que deve ser garantido a impossibilidade de comunicação e convívio entre os condenados. 2.2. DA COLÔNIA AGRÍCOLA, INDUSTRIAL OU SIMILAR. Este estabelecimento é destinado àqueles que foram condenados a cumprir pena em regime semiaberto, àqueles que cumpriram com os requisitos da progressão de regime segundo artigo 112 da Lei de Execução Penal ou aqueles que foram regredidos de regime prisional, conforme artigo 118 da mesma lei. Este regime é conhecido por intermediário. Observado o disposto no artigo 92 da referida Lei, o condenado deverá cumprir em regime semiaberto podendo ser alojado em compartimentos coletivos, também sendo-lhes garantido a salubridade, aeração, insolação e condicionamento térmico. Marcão ainda aponta os requisitos básicos: “Aponta a LEP como requisitos básicos das dependências coletivas: a) a 34 NUNES, Adeildo. Da execução penal. 3ª ed. Rio de Janeiro, ed. Forense, 2013. p. 168. 29 seleção adequada dos presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda aos objetivos de individualização da pena.”. Nunes apresenta o funcionamento do regime semiaberto: Enquanto no regime fechado o preso deve permanecer isolado durante o repouso noturno, e o trabalho externo só é permitido em serviços ou obras públicas, sob vigilância, no regime semiaberto o recluso pode trabalhar e estudar fora da vida intramuros, sem vigil ncia, desde que haja autorização judicial nesse sentido. Na verdade, o trabalho para quem está cumprindo pena no semiaberto deveria ser realizado internamente, porém, como praticamente os administradores das prisões não põem disposição do encarcerado o trabalho dentro da própria prisão, é comum o detento laborar fora do presídio. Em qualquer caso o trabalho será sempre remunerado, assegurados os benefícios da previdência social. 35 Estes estabelecimentos são mais simples, considerando que a preocupação com a segurança é menor que a das penitenciárias, pois acreditam no senso de responsabilidade do condenado. As características dos presos que ingressam neste estabelecimento prisional, comumente, é da prática de um crime de média potencialidade. Nunes ainda aponta que: Depois, trata -se, tantas vezes, de um condenado que já passou pelo regime fechado, tendo conquistado o semiaberto porque manteve um bom comportamento carcerário. o preso que tem consciência do mal social que causou, mas que conta os dias para o seu reingresso definitivo ao convívio social. Isso não significa dizer que as fugas não aconteçam com frequência. Em verdade, no semiaberto, os índices de fugas são alarmantes. Aproveitando as saídas temporárias, os presos não retornam ao estabelecimento prisional, muitas vezes com a finalidade de fugir do mundo do crime, pois dentro dos presídios existem outros condenados que muitas vezes tiveram participação no crime cometido. Fogem, também, porque muitos estão ameaçados de morte dentro do próprio ambiente prisional, seja porque não pagaram ao tráfico o consumo de drogas, seja porque fizeram inimigos na vida carcerária. O monitoramento eletr nico para os que estão no semiaberto e tem saídas temporárias, com efeito, é uma das grandes soluções para reduzir o número de fugas 36 . Apesar de uma vigilância mais branda, o índice de fuga da colônia agrícola, industrial ou similar é alto, pois muitos presos aproveitam do benefício da saída temporária para realizarem suas fugas, muitos ao receber o benefício não retornam, seja por motivos de ameaças internas por outros detentos, dívidas de drogas, inimigos dentro do estabelecimento prisional, dentre outros. 2.3. CASA DO ALBERGADO 35 NUNES, Adeildo. Da execução penal. 3ª ed. Rio de Janeiro, ed. Forense, 2013. p. 168 – 169. 36 NUNES, Adeildo. Da execução penal. 3ª ed. Rio de Janeiro, ed. Forense, 2013. p. 169. 30 As casas do albergado são destinadas ao cumprimento de pena de condenados em regime aberto, ou de limitação em fim de semana. As edificações deste estabelecimento prisional devem ser localizadas no perímetro urbano, sendo proibida a utilização de obstáculos físicos como utilizado nos outros estabelecimentos. Nota-se que no Brasil há poucas casas do albergado construída no país, assim Nunes informa: Ocorre, porém, que desde a vigência da LEP ( 84), até os dias atuais, poucas foram as Casas construídas, por absoluta falta de vontade política, violando, na espécie, todas as regrasexigidas para o efetivo cumprimento da pena para aqueles que estejam em regime aberto. O condenado chega ao aberto, ora porque foi condenado nesse regime, ora porque foi beneficiado pela progressão de regime. O que se sabe é que o regime aberto é fixado normalmente no Brasil, embora não haja um local apropriado para acomodar o detento, que ainda está cumprindo pena, portanto, permanece disposição do Estado. O Código Penal brasileiro, nesse aspecto, consagra que o regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado e, por isso, o preso deve desenvolver uma atividade lícita durante o dia e no período noturno habitar a Casa. Como praticamente essas Casas não foram construídas ao longo dos anos, nem há interesse na sua criação, no dia a dia os apenados em regime aberto se apresentam uma vez por mês em estabelecimentos de apoio ao egresso, quando eles existem. Em junho de , existiam em todo o território nacional, somente Casas de Albergados, mesmo assim, em sua grande maioria, administradas por entidades não governamentais. A classe política nunca se preocupou com a questão. 37 É de rigor dizer que em casos de condenação em penas privativa de liberdade no regime aberto ocorre a conversão para a pena restritiva de direito. Em muitos casos beneficia o réu, como explica Marcão: Nesta hipótese, se o condenado se recusar a cumprir a restritiva de direitos ou se ela for convertida em privativa de liberdade em razão do cometimento de falta grave (LEP, art. ), no final das contas o condenado será beneficiado. Sim, porque, desconsiderada ou revogada a restritiva de direitos (CP, art. 44, 4o), deverá cumprir a pena aplicada com observ ncia ao regime fixado na sentença, no caso do exemplo, o aberto, e diante da falta de estabelecimento adequado acabará recebendo o albergue domiciliar. 38 Tal situação viola o artigo 117 da Lei de Execução Penal, a saber: Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; 37 NUNES, Adeildo. Da execução penal. 3ª ed. Rio de Janeiro, ed. Forense, 2013. p. 170. 38 Marcão, Renato . São Paulo. ed. Saraiva, . p. -67. 31 IV - condenada gestante. 39 A lei traz que em cada região, ou seja, comarca deveria ter uma casa do albergado, para que ali os presos em regime aberto tenham cursos, palestras e também possua orientação quanto ao seu regresso na sociedade. 2.4. CENTRO DE OBSERVAÇÃO O centro de observação tem como seu objetivo principal a realização de exames criminológicos, pesquisas criminológicas e até mesmo exames gerais. Todos os resultados, conforme dispõe os artigos 96 e 97 da Lei de Execução Penal, devem ser encaminhados para a Comissão Técnica de Classificação. A Lei também prevê que no caso de inexistência do Centro de Observação, os exames poderão ser realizados por Comissão Técnica de Classificação, entretanto, a grande discussão está relacionada à falta destes dois em algumas comarcas. Mirabete declara que “Sua tarefa mais importante é, pois, a classificação dos condenados para uma distribuição por grupos análogos de estabelecimentos penais, com a destinação aquele mais adaptado para a respectiva execução da pena privativa de liberdade”. 40 Avena também ressalta em sua doutrina a importância do Centro de Observação para elaboração dos exames. Vejamos: Note-se que, além de possibilitarem a primeira classificação dos condenados, os pareceres do centro de observação fornecem ao juiz elementos importantes acerca da personalidade do condenado, subsidiando-o na concessão ou não de benefícios penais. É o que ocorre, por exemplo, em relação à progressão de regime. Muito embora a L. 10.792/2003 tenha alterado a redação do art. 112 da LEP, suprimindo a exigência de exame criminológico antes prevista em parágrafo único do referido dispositivo, os tribunais consolidaram o entendimento de que referida modificação legislativa “não proibiu a realização do exame criminológico, quando concretamente necessário para a avaliação do apenado, tampouco proibiu a sua utilização para a formação do convencimento sobre o direito de progressão de regime” . A matéria foi também objeto da Súmula 4 do STJ, dispondo que “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. 41 39 BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm > acesso em 11 mai. 2018. 40 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. cit. p. 281. 41 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado. 4. ed. Rio de Janeiro. ed Forense. p. 182. 32 Os pareceres realizados pelo centro de observação são de estrema importância, uma vez que auxilia o juiz a concessão dos benefícios como progressão de regime, livramento condicional, etc. Como ressaltou Avena acima os tribunais não proibiram a realização do exame criminológico, ainda são realizados, mas de acordo com as peculiaridades do caso, na maioria das vezes em casos de crimes grave como os crimes hediondos, além disso, a realização do exame criminológico só é permitida com decisão motivada. 2.5. HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO Este estabelecimento é destinado àqueles que sofreram a chamada absolvição imprópria e lhes foram aplicados a medida de segurança, veio com a intenção de substituir os antigos manicômios judiciários, tem o fim de realizar exames de sanidade mental. Adeildo Nunes explica que os hospitais de custódia deveriam obedecer ao artigo 99 da Lei de Execução Penal, qual prevê que os Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destinam- se aos inimputáveis e semi-imputáveis. Inimputável é aquele previsto no artigo 26 do Código Penal: Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 42 Nunes esclarece que os hospitais de custódia não recebem apenas os denominados inimputáveis, ressalta que: Pela redação dada ao art. , da LEP, os hospitais de custódia e tratamento psiquiátricos deveriam receber, somente, os denominados inimputáveis por doença mental, dando a entender custodiados. O tempo demonstrou que inde- pendentemente da condição do réu – provisório ou já submetido medida desegurança – instaurado o incidente processual de insanidade mental, quer esteja preso ou respondendo o processo criminal em liberdade, os réus são remetidos aos CTPs, uma vez que há extrema necessidade da elaboração de laudo psiquiátrico, destinado a concluir pela inimputabilidade, semi-inimputabilidade ou pela sanidade mental. com base no laudo, portanto, que o Juiz ou Tribunal do Júri decidem pela aplicação da medida de segurança ou pela imputabilidade do acusado. Nada impede que o acusado, solto, realize os exames necessários nos ospitais Psiquiátricos, porque somente estes têm condições técnicas e profissionais para elaborar o laudo. 42 BRASIL. Decreto-Lei. n. 2848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm > acesso em 24 de jun. 2018. 33 Contudo, fixada a medida de segurança, porque o laudo assegurou doença mental e periculosidade do agente, transitada em julgado a sentença absolutória imprópria e iniciada a execução da medida desegurança, os pacientes devem ser detidos nos ospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou até em ambulatórios psiquiátricos, dependendo a decisão judicial e do grau de periculosidade do agente. 43 Pode-se concluir que estes hospitais além de custodiar e tratar os condenados a uma medida de segurança que supostamente teriam cometidos um delito desempenham exames junto a aqueles que apresentam uma anomalia psíquica e que foram acusados de cometer um delito. Esta unidade desempenha duas funções ao mesmo tempo, sendo unidade prisional e um ambiente médico psiquiátrico designado a tratamento de anomalia mental. Mirabete enfatiza que, Embora se destine ao tratamento, que é o fim da medida de segurança, pois os alienados que praticam crimes assemelham-se em todos os pontos a outros alienados, diferindo essencialmente dos outros criminosos, não se pode afastar a coerção liberdade de locomoção do internado, presumidamente perigoso em decorrência da lei. 44 Por fim, deve existir uma unidade de Hospital em cada estado da federação, apropriadamente com equipamentos e dotados de médicos suficientes para o atendimento da unidade, além de possuir condições humana de tratar e garantir a volta do interno à sociedade, sem qualquer doença mental. 2.6. CADEIA PÚBLICA As cadeias públicas foram criadas e destinadas ao acolhimento de presos provisórios, ou seja, aqueles que não tiveram uma sentença penal condenatória transitada em julgado é destinada apenas para aqueles que cumprem prisão preventiva ou prisão temporária. Avena aduziu que, Compreende-se como preso provisório aquele que se encontra sob prisão preventiva ou prisão temporária. Conforme redação do art. 310, II, do CPP, o flagrante não é mais uma forma de manutenção da prisão, exigindo-se, para esse fim, sua conversão em preventiva. Também não subsistem no ordenamento jurídico as prisões decorrentes da sentença condenatória recorrível e da pronúncia, antes previstas nos arts. 393, II, e 408, § 1º, do CPP. Lembre-se de que a Lei de Execução Penal é 43 NUNES, Adeildo. Da execução penal. 3ª ed. Rio de Janeiro, ed. Forense, 2013. p. 172 – 173. 44 MIRABETE, Julio Fabbrini.. Execução penal. 11ª ed., São Paulo: ed. Atlas, 2008. p. 282. 34 aplicável ao preso provisório (art. 2º, parágrafo único, da LEP). Possui ele, no que couber, os deveres e direitos inerentes ao condenado definitivo, não sendo, porém, obrigado ao trabalho, que poderá ser executado apenas no interior do estabelecimento (art. 31, parágrafo único, da LEP). Está sujeito também à disciplina carcerária (art. 44, parágrafo único), podendo ser responsabilizado pela prática de falta grave (arts. 50, parágrafo único, e 52 da LEP). 45 No artigo 103 da Lei de Execução Penal foi interposto a obrigatoriedade de possuir uma cadeia pública por comarca localizada próximo do perímetro urbano, para garantir que o preso fique próximo de seu convívio familiar. A cadeia pública obedece as mesmas normas impostas aos demais presídios. Marcão explica, A fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar (LEP, art. 103), cada comarca deve ter ao menos uma Cadeia Pública, instalada próximo, mas não dentro de centro urbano, dotada de celas individuais com área mínima de 6,00 m2 (seis metros quadrados), que devem conter dormitório, aparelho sanitário e lavatório, aeração, insolação e condicionamento térmico que permitam condições de salubridade compatíveis com a dignidade humana (LEP, art. 4). 46 Nunes informa quanto à construção destas unidades, ressaltando que não há cadeia pública em todos os municípios como determina a Lei nº 7.210 de 1984, ficando evidente que a própria lei não cumpre com suas determinações, violando garantias e direitos dos condenados: Como não existem Cadeias em todos os municípios, os estados optam por construir mega presídios nos grandes centros urbanos, geralmente superlotados, retirando do detento o direito de permanecer próximo família e ao juízo de instrução, proporcionando, quase sempre, um costumeiro atraso na conclusão do processo criminal, ora pela distância entre o local do aprisionamento e o lugar da instrução, ora por falta da apresentação do preso no dia determinado pela autoridade judiciária. 47 Em regra, a construção de cadeias públicas é de competência do Estado, mas em diversas comarcas é possível notar que os municípios têm assumido essa posição. Insta salientar que se têm esquecendo a valoração das cadeias públicas e confiando uma importância nos grandes presídios, pois vale lembrar que é uma questão política em que o Estado entrega aos prefeitos, juízes da comarca e a câmara de vereados a responsabilidade de manutenção e coordenação dessas cadeias, ficando estas em péssimas condições. 45 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado. 4. ed. Rio de Janeiro. ed Forense. p. 185. 46 Marcão, Renato. . São Paulo. ed. Saraiva, . p. 8. 47 NUNES, Adeildo. Da execução penal. 3ª ed. Rio de Janeiro, ed. Forense, 2013. p. 175. 35 3. BENEFÍCIOS LEGAIS DO SENTENCIADO O cenário prisional do sistema penal vigente demonstrado pela Lei de Execução Penal partilha de uma forte preocupação com o reeducando e deu margem a criação de diversos modelos alternativos para beneficiar o sentenciado. A progressão de regime, a remição de pena, o indulto, a anistia e a graça vieram através da Lei de Execução Penal em meados dos anos 90 como forma de solucionar diversas situações vivenciadas pelos condenados, como uma forma de evitar a superlotação das penitenciárias. Portanto, nesse capítulo será tratado o conceito, bem como os valores de cada benefício disponível àquele acometido de uma pena. A Lei nº 7.210 de 1984 tratou em seu artigo 112 a Progressão de Regime e o Livramento Condicional, já em seu artigo 187 ao artigo 193 fora tratado a Anistia e o Indulto. Importante dizer que será trabalhado neste capítulo apenas os benefícios mais importantes da LEP. 3.1. Progressão de regime O principal objetivo da elaboração da Lei de Execução Penal foi a ressocialização dos presos, daquele que cumpriu uma pena, portanto, o legislador ao buscar a reinserção do detento na população, com o objetivo de prevenção de reincidência criminal, implantou gradativamente a oportunidade da chamada progressão de regime de cumprimento de pena, com flexibilização da possibilidade de transferência entre regimes. Essa proposta de Progressão de Regime fora adotada com a finalidade de estimular o condenado a cumprir com seus deveres para que assim possa desenvolver um senso de responsabilidade e adequação as normas impostas pelo Estado. Fernando Capez é preciso em sua obra ao citar que: O legislador previu a possibilidade de alguém, que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou semiaberto), obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execução. A isso denomina-se progressão de regime. Trata-se da passagem do condenado de um regime mais 36 rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas às exigências legais. 48 Digamos que a progressão de regime possui uma natureza de direito público subjetivo. Pode ser exigido do Estado a qualquer momento, desde que preenchidos todos os requisitos sendo eles objetivos e subjetivos. Quanto ao direito público subjetivo, Rodrigo Roig ressalta em sua obra: De fato, não se pode ignorar que a classificação dos direitos públicos subjetivos de certo modo acaba por ignorar o fosso entre o caráter vinculante desejado e a forma pela qual se delineia a individualização
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