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1 ATIVIDADE INDIVIDUAL Matriz de atividade individual Disciplina: Direito do Trabalho Módulo: Atividade Individual Aluno: THAIS OLIVEIRA NOGUEIRA Turma: 11/20 Tarefa: Parecer Jurídico Tema: Atividade Individual Orientação jurídica PARECER JURÍDICO EMENTA: este parecer jurídico busca averiguar se a demissão de Daniel foi discriminatória e que se caso ele proponha uma ação trabalhista na Justiça do Trabalho quais eventuais direitos ele teria. INTERESSADO: Daniel DATA: 06 de dezembro de 2020 I – RELATÓRIO Trata-se de parecer solicitado pelo Sr. Daniel diante da sua demissão injustificada das lojas Ratazana. As condições da presente análise são oriundas de um contrato de trabalho celebrado entre o Sr. Daniel e as lojas Ratazana, no qual, Daniel foi contratado para trabalhar como vendedor em 2015, seu salário era de R$ 2.000,00. No ano de 2018 foi promovido a Gerente Comercial e seu salário foi aumentado para R$ 9.000,00. Além do salário fixo, Daniel recebia como remuneração, 1% sobre o valor da mercadoria vendida, a título de comissão, e, um prêmio de produtividade se atingisse a quota mensal de vendas no valor de 5% do seu salário contratual. Os pagamentos a título de remuneração não eram contabilizados em sua folha de pagamento. Daniel sempre foi premiado, pois atingia todas as metas, sendo assim 2 considerado um dos melhores vendedores. Daniel nunca recebeu pagamento por horas extraordinárias, pois o seu chefe alegava que ele exercia função externa e não batia cartão de ponto, entretanto, Daniel trabalhava em regime de sobrejornada habitual de 2 (duas) horas diárias desde o início do contrato, além do que, era obrigado a comparecer todos os dias, na hora da entrada e da saída do trabalho para coletar os pedidos de venda. Devido ao grande volume de trabalho e para atingir as metas altíssimas, Daniel não fazia 1 (uma) hora de intervalo, em média, desfrutava apenas de 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição e descanso. Em 2018 Daniel foi promovido a Gerente Comercial e passou a exercer jornada interna, porém ainda assim, não recebeu pelas horas extraordinárias, pois a empresa alegava que seu cargo era de confiança, e, portanto, ele não tinha esse direito. Em janeiro de 2020, Daniel foi diagnosticado com soropositivo (HIV), e no primeiro momento, decidiu não contar ao seu chefe por medo de ser discriminado. Porém um mês depois do diagnóstico, Daniel passou mal e desmaiou no local de trabalho, foi socorrido e teve que ser internado, diante disso comunicou ao setor de recursos humanos a sua doença. Depois de passar 15 (quinze) dias internado, Daniel voltou ao seu trabalho e percebeu que tanto o seu chefe quanto os seus colegas estavam lhe tratando de forma fria e distante. As pessoas passaram a não o cumprimentar mais e evitar contato físico com ele. Em março de 2020, Daniel foi chamado pelo seu chefe que o informou que ele estava demitido sem justa causa a partir daquele dia. Daniel ficou surpresa e questionou o motivo da demissão, já que tinha mais de 5 (cinco) anos de serviço, o seu chefe não soube informar o motivo. Diante dessa situação, Daniel desconfiou de que teria sido vítima de discriminação por ser portador de HIV. É o Relatório, passa-se ao parecer opinativo. II – DA FUNDAMENTAÇÃO O presente parecer vem primordialmente estruturado com a legislação trabalhista atual, jurisprudências e doutrinas. Primeiramente é importante mencionar que a Reforma Trabalhista (lei 13.467/2017), não afeta o direito adquirido, ou seja, a reforma não se aplica aos contratos em curso antes da sua vigência. Necessário se atentar a prescrição quinquenal, visto que, o Daniel foi contratado em 2015, completando 5 (cinco) anos em 2020, necessário verificar o mês exato em que Daniel foi contratado para ver se há perda de alguns direitos devido a prescrição, art. 11 da CLT. Com relação ao presente caso, Daniel foi contratado pelas Lojas Ratazana como vendedor em 2015 recebendo o salário de R$ 2.000,00 e passou a receber R$ 9.000,00 em 2018 quando foi promovido a Gerente Comercial. Além do salário Daniel recebia 1% de comissão sobre o valor da mercadoria vendida e 5% do seu salário contratual de prêmio caso antigisse a quota mensal de vendas. Vejamos o que dispões a Legislação Trabalhista (CLT): “Art. 457... § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.” - Grifo nosso. Resta claro, que a comissão tem natureza salarial e deveria integrar a remuneração e refletir nas verbas de natureza salarial de acordo com o §1º, art. 457 4 da CLT. Já os valores pagos a título de prêmios, não integram a remuneração do empregado, além de não incidir em qualquer encargo, §2º, art. 457 CLT, porém em razão da habitualidade e por versar sobre a produtividade do colaborador, o prêmio adquire natureza salarial, conforme jurisprudência: PRÊMIO-ASSIDUIDADE. PAGAMENTO HABITUAL. ART. 457, § 1º, CLT E SÚMULA Nº 209, DO STF. NATUREZA SALARIAL. Mesmo sendo considerado salário-condição, se pago de forma habitual, o prêmio assiduidade integra o salário do obreiro para todos os fins, nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT e da Súmula nº 209, do STF. No caso dos autos, os contracheques comprovam que o prêmio assiduidade foi pago de forma habitual, sendo escorreita a decisão que determina sua integração para todos os fins. Recurso improvido. (TRT da 23.ª Região - 2ª Turma - ROT 0002405-40.2017.5.23.0101 - Relator Desembargador João Carlos Ribeiro de Souza - DEJT 7/1/2020 - extraído do respectivo sítio eletrônico) Dessa forma a empresa durante o contrato de trabalho com o Daniel, enquanto ele era vendedor, pagou seu salário de forma errada, pois não integravam as comissões e os prêmios com o salário fixo. Todas as verbas trabalhistas e previdenciárias deveriam ter sido calculadas em cima de salário fixo + comissões e prêmios. No tocante as horas extraordinárias, elas são devidas, pois a empresa possuía condições de controlar a jornada do empregado, independente se ele estava trabalhando externamente ou internamente, pois como informado pelo Sr. Daniel ele tinha a OBRIGAÇÃO de comparecer a sede da empresa no início e no final da sua jornada. “Recurso Ordinário RO 00215509020155040001 (TRT-4) Jurisprudência•05/04/2018•Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região Ementa: HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE E DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. O art. 62 , I , da CLT é dispositivo de caráter excepcional, incumbindo ao empregador demonstrar não só o trabalho externo prestado pelo empregado, como também a impossibilidade de fiscalização e de controle da jornada de trabalho. Caso em que a reclamada não demonstra tal impossibilidade, evidenciando a prova, diferentemente, que havia meios indiretos de controle da jornada da reclamante, que exercia a função de representante de vendas. Recurso da reclamada desprovido no aspecto”. Quanto a alegação de que não era devido pagamento de horas extra devido ao cargo de confiança, é necessário observar a primazia da realidade, não importa o nome do cargo, o que importa é o que de fato acontecia no dia-a-dia do trabalhador. Nesse caso embora ele tivesse o cargo de gerência, ele tinha horários a cumprir, o que descaracteriza o cargo de confiança. Conforme precedente sobre o tema: “HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. A reclamada, ao alegar o exercício de cargo de confiança, deve provar suasalegações, nos termos dos artigos 818, da CLT e 373, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu, eis que não produziu qualquer prova acerca dos poderes do reclamante. (TRT-2 10005216220195020718 SP, Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, 4ª Turma - Cadeira 5, Data de Publicação: 17/06/2020)” No que diz respeito ao intervalo intrajornada suprimido, no caso de uma reclamação trabalhista, deve-se requerer o pagamento como extra, levando-se em conta todo o período e não apenas o período suprimido, conforme julgado abaixo: INTERVALO INTRAJORNADA. § 4º DO ARTIGO 71 DA CLT. PAGAMENTO APENAS DO TEMPO SUPRIMIDO COMO HORAS EXTRAS. VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. O disposto no § 4º do artigo 71 da CLT, que prevê o pagamento, como horas extras, apenas do tempo suprimido do intervalo intrajornada, somente se aplica aos períodos contratuais vigentes a partir da data de vigência da Lei n. 13.467/2017.(TRT-3 - RO: 00105829120185030140 0010582- 91.2018.5.03.0140, Relator: Convocada Clarice dos Santos Castro, Oitava Turma) Portanto, deve ser aplicada a antiga lei trabalhista, pois o contrato 6 do Sr. Daniel é anterior a Lei 13.467/2017. Por fim, ficou claro com a situação narrada pelo Sr. Daniel que houve a dispensa discriminatória, conforme a Súmula 443 do TST: “DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.” Caso seja do interesse do Sr. Daniel, pode requerer a integração ao seu emprego nas lojas Ratazana, viável ainda, o pedido de danos morais pelo forma que os colegas de trabalho, além do seu chefe, lhe trataram, de acordo com o art. 223, G, da CLT. III – DA CONCLUSÃO Ante o exposto, conclui-se que caso seja do interesse do Sr. Daniel ajuizar uma reclamação trabalhista em fase das Lojas Ratazana, há grandes possibilidades de êxito conforme os pontos mencionados nesse parecer. Salvo melhor entendimento, é o parecer. São Paulo, 08 de novembro de 2020 Thais Oliveira Nogueira OAB nº 427.833
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