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Atividade individual
	
	Disciplina: Direito do Trabalho
	Aluno: Paula Alessandra Fernandes Assis
	Turma: 0421-1_2
	Tarefa: Parecer Jurídico abordando os possíveis direitos trabalhistas do cliente Daniel, bem como os riscos jurídicos envolvendo a situação vivenciada pelo mesmo. 
	Matriz de resposta
	PARECER JURÍDICO
EMENTA
PRESCRIÇÃO. INTEGRAÇÃO COMISSÃO. INTEGRAÇÃO PRÊMIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTROLE DE JORNADA. VENDEDOR EXTERNO. CARGO DE CONFIANÇA. DEMISSÃO DISCRIMINATÓRIA. 
OBJETIVO
O presente Parecer Jurídico tem como finalidade analisar os Direitos Trabalhistas do cliente Daniel, diante da conduta adotada pela ex-empregadora, loja Ratazana, durante a relação de emprego, sob a ótica da legislação trabalhista, dos princípios do direito do Trabalho e da jurisprudência atualizada. 
SÍNTESE DO CASO
Conforme narrado, o funcionário Daniel foi contratado pela empregadora Loja Ratazana, em 01/01/2015, para exercer a função de Vendedor Júnior, percebendo o valor de R$2.000,00 (dois mil reais), a título de salário. 
Em 01/01/2017 Daniel foi promovido a Vendedor Sênior, passando a receber o valor de R$6.000,00 (seis mil reais), a título de salário.
Quanto à remuneração, Daniel recebia, além do salário fixo, o percentual de 1%, a título de comissão sobre o valor da mercadoria vendida. A comissão era paga mediante depósito bancário na conta bancária de Daniel, sem a devida contabilização na folha de pagamento. 
Ademais, Daniel sempre foi premiado por atingir todas as metas da Loja Ratazana.
Desde a sua contratação, Daniel exercia sobrejornada de 02 (duas) horas extraordinárias por dia, e jamais recebeu a contrapartida pelo trabalho extra.
Em 01/01/2018 Daniel foi promovido ao cargo de Gerente Comercial, passando a exercer cargo de confiança, com salário mensal de R$15.000,00 (quinze mil reais), sendo que laborava cerca de 12 a 14 horas por dia, e era excluído do controle de frequência, muito embora tivesse a obrigação de comparecer todos os dias, na hora da entrada e saída do trabalho, para coletar os pedidos de venda. 
Em 01/01/2019 Daniel foi nomeado diretor estatutário da empresa, com amplos poderes, de forma que o seu contrato de trabalho foi suspenso, e passou a receber o valor de R$30.000,00 (trinta mil reais) a título de pro labore. 
No ano de 2020 Daniel foi diagnosticado com HIV e comunicou o seu estado de saúde ao Diretor Presidente da empresa. 
Em 11 de maio de 2020, Daniel foi chamado pelo Diretor Presidente e informado de que estava sendo destituído do cargo de Diretor estatutário a partir daquela data. Diante da inexistência de motivos concretos que pudessem gerar a demissão, Daniel passou a desconfiar de que teria sido vítima de discriminação por ser portador de HIV. 
Daniel recebeu somente 11 dias trabalhados a título de pro labore, sendo comunicado de que, como o seu contrato de trabalho foi suspenso em 01/01/2019 por ocasião da sua nomeação como diretor estatutário, ele não teria direito a verbas rescisórias celetistas, com fundamento na Súmula 269 do TST.
DOS DIREITOS TRABALHISTAS
a) Prescrição Qüinqüenal. 
Antes de adentrar no mérito da questão, se faz necessário esclarecer a aplicação do instituto da Prescrição no caso concreto. Isso porque, as pretensões de Daniel são relativas à direitos supostamente violados desde o inicío do contrato de trabalho, que ocorreu em 01/01/2015.
Assim, o Artigo 11 da CLT dispõe que serão atingidos pela prescrição todos os créditos trabalhistas anteriores ao período de 05 (cinco) anos. Nesse sentido:
Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Assim, considerando a data atual (Abril de 2021), resta claro que o direito aos créditos trabalhistas anteriores à Abril de 2016 foram atingidos pela prescrição, e, por isso, não serão concedidos em caso de eventual reclamação trabalhista perante a justiça do trabalho. 
Ademais, ainda nos termos do Artigo mencionado, cumpre pontuar que o prazo pra o ingresso de eventual reclamação trabalhista por Daniel finda em 11 de maio de 2022, considerando que a demissão ocorreu em 11 de maio de 2020. 
Considerando tal fator que limitaria o direito ao recebimento integral das verbas trabalhistas, passa-se a análise dos demais direitos devidos. 
b) Do cargo de confiança. 
Conforme narrado, em 01/01/2019, Daniel passou a ocupar o cargo de diretor comercial da Loja Ratazana. Com isso, teve o seu contrato de trabalho suspenso e passou a integrar o quadro societáiro da empresa. 
Com relação ao tema, a Súmula 269 do TST dispõe o empregado eleito para o cargo de Diretor, tem o contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço, salvo se permanecer subordinado. Nesse sentido:
Súmula nº 269 do TST. DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego (grifo nosso).
Dianto do narrado, resta claro que o legislador condicionou a suspensão do computo do tempo de serviço à inexistência de subordinação jurídica, o que ignifica dizer que caso presente a subordinação no caso concreto, o tempo de serviço será normalmente computado, incidindo todas as verbas de natureza trabalhista. 
No caso narrado, não há informações específicas sobre a subordinação de Daniel no cargo de Diretor comercial, entretanto, nos termos do Artigo 818, inciso II, da CLT, a prova do fato impeditivo do direito do reclamante, incumbe à empregadora, o que significa dizer que os direitos trabalhistas relativos ao período em que Daniel exerceu o cargo de Diretor devem ser pleiteadas em caso de eventual reclamação trabalhista, incumbindo à empresa a prova da ausência de subordinação no período.
Superada a questão, vejamos a seguir as verbas trabalhistas devidas durante o período em que Daniel laborou na empresa.
c) Do direito a integração das Comissões e seus reflexos. 
Como sabido, a remuneração é a soma do salário fixo recebido como contraprestação ao serviço relizado e das demais verbas pagas por força da legislação trabalhista ou estipuladas no contrato de trabalho.
Com relação ao tema, houve importante mudança advinda da reforma trabalhista que excluiu algumas verbas como base de incidência para cálculo dos encargos trabalhistas e previdenciários. 
Com relação ao pagamento das Comissões, não houve mudança significativa. Isso poque, a Comissão tem natureza salarial, e por conseqüência, deve integrar o salário e não pode ser paga “por fora” do contracheque. 
Dizer que a comissão tem natureza salarial significa que a verba incidirá sobre o valor recolhido para o INSS e para o FGTS, além de servir como cálculo para horas extras, descanso semanal remunerado, décimo terceiro e férias do empregado.
Nesse sentido o Artigo 457, §1º, da CLT, dispõe:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador (grifo nosso).
Assim, resta claro que a loja Ratazana descumpria as normas trabalhistas, uma vez que, conforme narrado por Daniel, o valor pago a título de comissão não era contabilizado em folha de pagamento, e, portanto, existe grande chance de êxito do pedido em eventual reclamação trabalhista que venha a ser distribuída. 
d) Do direito a integração do Prêmio recebido e seus reflexos. 
Conforme narrado, Daniel sempre foi premiado por atingir todas as metas da Loja Ratazana, sendo considerado um dos melhores vendedores da loja.
Com relação ao Prêmio, a atual redação do §4º, do Artigo 457 da CLT, dispõe:
Art. 457 - § 4o Consideram-se prêmios as liberalidadesconcedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. 
Ocorreram significativas mudanças ao longo dos últimos anos com relação ao pagamento do Prêmio pela empregadora, que devem ser consideradas na análise do caso concreto. 
Isso porque, a legislação aplicada deve corresponder à época dos fatos narrados, em respeito às regras de Direito intertemporal e a irretroatividade das normas, de forma a evitar a “decisão surpresa” (tempus regit actum).
Em período anterior à reforma trabalhista, ou seja, até 10 de novembro de 2017, o prêmio pago pela empregadora tinha natureza salarial. Vejamos a redação do §1º do Artigo 457 da CLT, antes da reforma trabalhista:
Art. 457, § 1º. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, porcentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador
Assim, as verbas recebidas por Daniel, a título de Prêmio, pelo período de abril de 2016 (considerando a prescrição operada anteriormente) até 10 de novembro de 2017 (entrada em vigor da Reforma Trabalhista), tinham natureza salarial, e por isso, deveriam refletir no pagamento dos demais encargos trabalhistas. 
Conforme relatado, a Reforma trabalhista trouxe significativa mudança na atual redação do Artigo 457 da CLT. Vejamos:
Art. 457, § 1º, CLT. Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.
Art. 457, § 2º, CLT. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (grifo nosso).
Nesse sentido, foram criadas diversas regulamentações a fim de auxiliar no entendimento da norma.
A Receita Federal editou a Consulta Cosit nº 151/2019 afirmando que somente poderiam ser considerados prêmios, os pagamentos feitos de forma espontânea e inesperada que não decorressem de ajustes contratuais e que decorressem de desemprenho superior ao ordinariamente esperado, comprovado objetivamente pelo empregador. 
Já a MP 905/2019 estabelecia que são válidos, até mesmo por ato unilateral do empregador, ajustes deste com o empregado ou grupo de empregados e normas coletivas, desde que o pagamento fosse feito exclusivamente a empregados, de forma individual ou coletiva, os prêmios decorressem de desempenho superior ao ordinariamente esperado, avaliado discricionariamente pelo empregador, e desde que as regras do prêmio fossem estabelecidas antes do pagamento. 
Ocorre que, com a perda da vigência da MP 905/2019 em 21/04/2019, o tema voltou a ser controvertido.
Desta forma, atualmente, o tema dos Prêmios é somente regulamentado pelos §2º e 4º, do Artigo 457 da CLT, que determina que ainda que sejam pagos de forma habitual, os prêmios não podem ser considerados salário, contudo, não definiu qual seria a periodiciodade mínima, restando dúvida se os prêmios poderiam ser pagos mensalmente, por exemplo. 
De qualquer modo, cumpre pontuar que adotando o Princípio da Primazia da realidade e da condição mais benéfica ao empregado, considerando que o mesmo sempre foi premiado por atingir todas as metas, se faz necessário considerar que embora as verbas tenham sido pagas frequentemente a título de “prêmio”, passaram a integrar o salário de Daniel, e também não eram contabilizadas em folha de pagamento. 
Desta feita, em caso de eventual reclamação trabalhista pelo cliente Daniel, seria possível alegar que as verbas pagas a título de prêmio têm natureza salarial no caso concreto, antes e após a reforma trabalhista, com base no princípio da primazia da realidade, e, por conseqüência devem integrar o salário e refletir nas demais verbas devidas, de forma que há boas possibilidades de êxito da adoção de tal tese.
e) Das horas extraordinárias
Conforme relatado, Daniel trabalhava em regime de sobrejornada habitual de 2 (duas) horas diárias desde o início do contrato, sem, contudo, receber por tais horas.
Ademais, ao ser promovido ao cargo de confiança de Gerente comercial em 01 de janeiro de 2018, Daniel passou a laborar de 12 a 14 horas por dia, sem receber qualquer valor extra. 
A rigor, e considerando o disposto no Artigo 62, incisos I e II, da CLT, não seriam devidas as horas extraordinárias ao empregado que exerce atividade externa (vendedor) e aos gerentes que exercem cargo de confiança. Vejamos:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: 
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; 
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. 
 Desta feita, via de regra, faltaria o elemento “controle de jornada” à condição de vendedor externo e ao cargo de gerente.
Entretanto, resta claro que no caso fático, pode-se confirmar a existência de controle de jornada uma vez que Daniel tinha a obrigação de comparecer todos os dias, na hora da entrada e saída do trabalho, para coletar os pedidos de venda.
Sobre o tema, o TST já se posicionou quanto a concessão de horas extraordinárias para o trabalhador externo e para o trabalhador ocupante de cargo de confiança, quando há controle de jornada, por retirar a autonomia que lhe seria inerente. Nesse sentido:
VENDEDOR EXTERNO – CONTROLE DE JORNADA – HORAS EXTRAS DEVIDAS. Restando provada a possibilidade do controle de jornada de trabalho do empregado, mesmo vendedor externo, em decorrência da obrigatoriedade de comparecimento à empresa no início e no final de cada dia de serviço, é de se manter a condenação em horas extras. (TRT-20 00006722320175200004, Relator: JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO, Data de Publicação: 03/07/2019). 
E ainda:
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADITAMENTO DA INICIAL. É pacífico, na jurisprudência e na doutrina, que o marco inicial para contagem do prazo prescricional é a data do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 308, I, do TST. Ao aditar a inicial, o reclamante apenas complementou o pedido já existente, devendo prevalecer a data de ajuizamento da demanda como início do prazo prescricional, já que não se trata de uma nova ação. HORAS EXTRAS. GERENTE COMERCIAL. CARREFOUR ARTIGO 62, II, DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. Constatase pelos depoimentos colhidos, que o reclamante não era autoridade máxima em seu local de trabalho, como afirmou o recorrente. De fato, exercia atribuições de maior responsabilidade, porém sem auotonomia suficiente para enquadrar suas atividades como de mando e gestão, não havendo que se falar em aplicação da exceção prevista no artigo 62, II, da CLT. UNIFORME COM PROPAGANDA. USO INDEVIDO DA IMAGEM. INDENIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Para que haja dano à imagem é imprecindível que o fato tenha causado prejuízos diretos ao empregado, devendo ser comprovado por prova robusta nos autos, o que não ocorreu no presente caso. Não é razoável considerar que configura uso indevido da imagem do reclamante o fato de utilizar vestimenta que traga propagandas de fornecedores e parceiros comerciais do empregador, não merecendo prosperar as alegações do recorrente. (TRT-13 – RO: 01443006420145130006 0144300-64.2014.5.13.0006, Data de Julgamento: 05/10/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: 22/10/2015).
Desta feita, em atenção ao princípio da Primazia da realidade, resta claro que as exceções previstas nos incisos I e II, do Artigo 62, da CLT, não se aplicam ao caso concreto, de forma que Daniel faz jus ao recebimento de todas as verbas referentes às horas extras que deixaram de ser pagas sob o argumento de que se trata de vendedor externo, que posteriormenteexerceu cargo de confiança.
f) Demissão Discriminatória
Conforme relatado, Daniel é portador do vírus HIV, fato que foi comunicado ao Diretor presidente da empresa. 
Ao retornar ao trabalho após hospitalização, Daniel percebeu que o seu gestor e os seus colegas de trabalho estavam adotando uma postura fria e distante, sem qualquer contato físico com ele, sendo que logo após, em 11 de maio de 2020, foi demitido sem justa causa e sem qualquer justificativa plausível, visto que Daniel tinha uma carreira brilhante na companhia e sempre foi um dos melhores vendedores da empresa.
Diante dos fatos narrados, há fortes indícios de que a demissão de Daniel tenha cunho discriminatório, em razão de sua condição de saúde. 
A presunção da despedida discriminatória do empregado portador de doença grave está prevista na Súmula 443 do TST, que invalida o ato e determina o direito do empregado à reintegração. Vejamos: 
Súmula nº 443 do TST
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Diante da presunção demonstrada pela Súmula colacionada, caberia à empregadora a prova de que a demissão não foi motivada pelo estado de saúde de Daniel, o que claramente não ocorreu no caso dos autos, considerando que Daniel teve uma carreira brilhante na companhia e sempre foi um dos melhores vendedores da empresa, não existindo qualquer motivo concreto para a sua dispensa. 
Sobre o tema, a jurisprudência é pacífica, vejamos:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CARACTERIZAÇÃO. A despeito das argumentações expedidas pela reclamada, não logrou demonstrar a regularidade no rompimento do pacto laboral, de modo que, na hipótese, restou plenamente caracterizada a dispensa discriminatória. Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento. (TRT-2 100157337201850200069 SP, Reltor: NELSON NAZAR, 3ª Turma – Cadeira 1, Data de Publicação: 17/09/2019; grifo nosso). 
Ainda, cumpre pontuar que a situação narrada se enquadra no crime de discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de AIDS, conforme previsão expressa nos incisos III, IV e V, do Artigo 1º, da Lei 12.984/14. Vejamos: 
Art. 1º Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: 
III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; 
IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar; 
V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade;
Desta feita, resta claro que a conduta da empregadora Loja Ratazana foi claramente discriminatória, e feriu os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade previstos na Constituição Federal.
Assim, surge para Daniel o direio ao recebimento de indenização por danos extrapatrimoniais, conforme previsto no Artigo 223-A e seguintes da CLT. Vejamos:
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. 
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. 
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. 
Assim, resta claro que eventual pedido de reconhecimento da despedida discriminatória no caso dos autos tem grandes chances de êxito, de forma que surge ao Daniel a possibilidade de reintegração ou, caso não entenda viável o regresso ao trabalho, é possível a conversão do direito em indenização a ser fixada pelo magistrado. 
PROGNÓSTICO DE ÊXITO
Diante de todo exposto, resta claro que a conduta da Loja Ratazana foi ilícita ao dispensar o empregado Daniel sem qualquer justificativa plausível, do que é possível concluir que a demissão foi discriminatória e se deu em razão da condição de saúde do empregado (portador de HIV). 
Assim, surge ao Daniel a possibilidade de pleitear na justiça a sua reintegração ao trabalho ou indenização compatível com os fatos narrados.
De qualquer maneira, as verbas trabalhistas são devidas pela empregadora, durante todo o período que Daniel laborou na empresa, inclusive como Diretor, nos termos narrados anteriormente, limitada unicamente pelo instituto da Prescrição, sendo que existem grande chances de êxito no ingresso de eventual Reclamação Trabalhista. 
É o parecer. 
Paula A. F. Assis
OAB/SP 424.191
BIBLIOGRAFIA
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BRASIL. Lei no 5.452/93, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário oficial [da República Federativa do Brasil]. Brasília, DF, 1º de maio. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm > Acesso em abr. 2021
BRASIL. Medida Provisória no 905/19, de 11 de novembro de 2019. Diário oficial [da República Federativa do Brasil]. Brasília, DF, 11 de novembro. 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Mpv/mpv905.htm> Acesso em abr. 2021
BRASIL. Receita Federal. Norma Solução de Consulta COSIT no 151/19, de 14 de maio de 2019. Disponível em: < http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100859> Acesso em abr. 2021
CONJUR. Vendedor receberá diferenças de comissão paga, mas não declarada no contracheque. Em: Conjur. 12 de janeiro de 2018. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-jan-12/vendedor-recebera-diferencas-comissao-paga-fora> Acesso em abr 2021.
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