ATIVIDADE INDIVIDUAL - direito do trabalho

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ATIVIDADE INDIVIDUAL 
 
Matriz de atividade individual 
Disciplina: Direito do Trabalho Módulo: 
Aluno: Larissa Dias Moraes Turma: 5 
Tarefa: Orientação Jurídica/Parecer 
Tema: Como advogado de Daniel, prepare uma orientação jurídica abordando os possíveis 
direitos trabalhistas do seu cliente bem como os riscos jurídicos de cada hipótese. 
Orientação jurídica 
 
PARECER JURÍDICO 
EMENTA 
PRESCRIÇÃO. INTEGRAÇÃO COMISSÃO. INTEGRAÇÃO PRÊMIO. 
TRABALHADOR EXTERNO. CARGO DE CONFIANÇA. CONTROLE DE 
JORNADA. HORAS EXTRAS. INTERVALO SUPRIMIDO DEMISSÃO 
DISCRIMINATÓRIA. HIV. OCORRÊNCIA. 
 
OBJETIVO: 
Trata-se de parecer solicitado por Daniel a fim de apurar seus direitos diante 
das condutas adotadas por sua ex-empregadora, Lojas Ratazana, durante a relação de emprego. 
A orientação jurídica a seguir, emoldurada na estrutura de parecer, busca a 
análise do caso concreto, sob a ótica da legislação aplicável ao tempo de cada fato jurídico, 
atenta aos princípios norteadores do direito do trabalho e a jurisprudência mais atualizada. 
 
SÍNTESE DO CASO 
A relação empregatícia teve início no ano de 2015, quando Daniel foi 
regularmente contratado pelas Lojas Ratazana para exercer o trabalho de vendendor. Diante 
do bom desempenho, foi promovido ao cargo de Gerente Comercial no ano de 2018. Pelo 
 
 
 
 
 
 
 
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trabalho, recebia salário fixo, comissões sobre as vendas e prêmio por produtividade 
condicionado às metas estabelecidas, sendo que estas últimas sempre eram alcançadas por 
Daniel. 
Desde a sua contratação, Daniel exercia trabalho com sobrejornada de 02 
(duas) horas diárias, sem, contudo, receber a contrapartida pelo labor extra. 
Verifica-se ainda que Daniel gozava de 30 (trinta) minutos de intervalo de 
refeição e descanso. 
Em janeiro de 2020, Daniel descobriu ser portador do vírus HIV. Em um 
primeiro momento, decidiu não relatar aos seus superiores, por receio de ser discriminado. 
Contudo, em fevereiro/2020, após passar mal e sofrer um desmaio no seu local de trabalho, 
Daniel teve de ser socorrido e hospitalizado. Não tendo mais como esconder a sua condição 
de saúde, comunicou o seu diagnóstico ao setor de Recuros Humanos da empregadora. 
Quando de sua alta hospitalar, Daniel reparou que seus colegas de trabalho 
estavam o tratando de modo diferente, não o cumprimentando como antes, adotando uma 
postura distante e evasiva, se furtando às conversas e ao contato físico. 
Em março/2020, Daniel foi demitido, sem justa causa e sem a apresentação 
de nenhum motivo, o que gerou o questionamento interno sobre a possibilidade de se tratar de 
discriminação por ser portador do vírus HIV. 
 
DA APURAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS 
Prescrição quinquenal 
Antes de adentrar ao direito material propriamente dito, há a necessidade de 
esclarecer sobre a aplicação do instituto da prescrição no presente caso. 
Veja-se que as pretensões de Daniel são relativas a direitos violados desde 
o início do contrato de trabalho, iniciado no ano de 2015. 
Ainda que desconhecida a data precisa do início do contrato de trabalho, 
estão abarcados pela prescrição, todos os créditos trabalhistas originados até 05 de dezembro 
de 2015, considerando que o presente parecer é datado de 06 de dezembro de 2020, conforme 
a previsão da norma contida no art. 11 da CLT: 
 Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho 
prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o 
limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. 
Desta feita, a análise do direito aos créditos trabalhistas a seguir 
desenvolvida tem como limite a prescrição já operada. 
Considerando esse fator limitador, passa-se a análise do direito material de 
Daniel. 
Do Direito a Integração das comissões na folha de pagamento e reflexos. 
 
Conforme análise fática, as comissões pagas pela empregadora Lojas 
Ratazana a Daniel não eram contabilizadas em folha de pagamento, ou seja, não compunham 
o salário do empregado, descumprindo a norma do art. 457 e parágrafo 1º da CLT que dispõe: 
 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os 
efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, 
como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. 
§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações 
legais e as comissões pagas pelo empregador. (destaquei) 
 
Desta feita, verifica-se que a comissão tem natureza salarial, e, por 
consequência deve integrar o salário, devendo refletir nas verbas pagas a título de aviso prévio, 
de décimos terceiros salários, férias e FGTS. 
A questão é pacífica nos tribunais e, se comprovada pelos meios de prova 
disponíveis em direito, possui grande probabilidade de êxito na reclamação trabalhista que 
eventualmente seja distribuída. 
 
Da Integração dos prémios na folha de pagamento e reflexos 
Conforme verifica-se da narrativa dos fatos, Daniel sempre atingia a quota 
mensal de vendas estabelecida e recebia prêmio o valor de 5% do seu salário contratual, sendo 
que o pagamento desta verba nunca foi contabilizado na folha e não compunha o salário. 
 
 
 
 
 
 
 
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Diante do contexto da Reforma trabalhista, Lei Nº 13.467/2017, a análise do 
caso é dividida em dois momentos: antes e após a reforma, conforme quadro abaixo: 
Antes da Reforma Trabalhista 
Até o dia 10 de novembro de 2017 
Após a Reforma Trabalhista 
A partir de 11 de novembro de 2017 
Art. 457. 
(...) 
§ 2º - Não se incluem nos salários as 
ajudas de custo, assim como as diárias 
para viagem que não excedam de 50% 
(cinqüenta por cento) do salário percebido 
pelo empregado.(Redação dada pela Lei 
nº 1.999, de 1.10.1953) 
Art. 457. 
(...) 
§ 2o As importâncias, ainda que 
habituais, pagas a título de ajuda de custo, 
auxílio-alimentação, vedado seu 
pagamento em dinheiro, diárias para 
viagem, prêmios e abonos não integram a 
remuneração do empregado, não se 
incorporam ao contrato de trabalho e não 
constituem base de incidência de qualquer 
encargo trabalhista e previdenciário. 
(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 
2017) 
 
Nesse sentido, antes da reforma trabalhista, não há na legislação a previsão 
expressa afastamento os prêmios da composição do salário, pelo que se entende por elemento 
facilitador ao reconhecimento judicial para a integração da verba ao salário. Ao passo que, 
com a reforma os prêmios foram expressamente excluídos das verbas que integram o salário. 
Por consequência, após a reforma, a única possibilidade de incorporação dos 
prêmios a remuneração é a desconstituição destes enquanto prêmios para reenquadramento 
como outra rubrica, o que representa risco jurídico. 
O parágrafo 4° do artigo 457 da CLT conceitua prêmios como “as 
liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro 
a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao 
ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”. 
Considerando que Daniel sempre recebeu os “prêmios”, durante os quase 05 
(cinco) anos em que foi empregado das Lojas Ratazana não é plausível afirmar que teria este 
tido um desempenho superior ao ordinariamente esperado, todos os dias, durante todo o 
contrato de trabalho. 
Desse modo, adotando o princípio da primazia da realidade sob a forma, 
pode-se verificar que, embora as verbas tenham sido pagas sobre a rubrica de “prêmios” a bem 
da verdade, considerando a percepção dos valores todos os meses durante o contrato de 
trabalho, vinculadas ao alcance de metas, eram de fato “salário” também não contabilizado 
em folha. 
Em caso semelhando o TRT da 15ª Região proferiu o seguinte 
entendimento: 
3. PRÊMIO PRODUTIVIDADE 
Afirma a reclamada que não pode prevalecer a r. sentença que a condenou 
ao pagamento da integração do prêmio produtividade. 
Sustenta, em síntese, que referido prêmio trata-se de premiação, não 
tratando,portanto, de salário propriamente dito. 
Pois bem. 
Da análise detida das fichas financeiras constata-se que o reclamante, 
diferentemente do que sustenta a reclamada, recebia o prêmio assiduidade, 
habitualmente, o que atrai a aplicação do artigo 457, §1º, da CLT, que 
elegeu o critério objetivo da habitualidade para caracterizar a natureza 
salarial da verba. 
Nas lições da Desembargadora Vólia Bomfim Cassar quanto a natureza e 
finalidade do prêmio: "Os prêmios têm a finalidade de recompensar, 
estimular, agradar, presentear o empregado. É instituto em caráter de 
liberalidade para uma situação especial, não obrigando o empregador a 
repeti-lo ad futurum, salvo ajuste em contrário. (...) Se o prêmio 
corresponder a um percentual ou for pago mensalmente, isto é, de forma 
habitual ou periódica, terá natureza salarial, pois será verdadeira comissão 
ou gratificação habitual, descaracterizando-o como prêmio." (Direito do 
Trabalho, 16ª edição, 2018, fls. 805/807). 
Assim, não merece reforma a r. sentença. 
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010903-
16.2017.5.15.0080 0010903-16.2017.5.15.0080 - Inteiro Teor 
 
Desta feita, verifica-se que os prêmios pagos, no caso concreto tem natureza 
salarial, antes e após a reforma, e, por consequência devem integrar o salário, devendo refletir 
nas verbas pagas a título de aviso prévio, de décimos terceiros salários, férias e FGTS. 
 
 
 
 
 
 
 
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Pelo exposto, há um certo risco jurídico no direito da incorporação dos 
prêmios a folha de pagamento e seus reflexos após a reforma, eis que contraria norma 
expressa, mas adotando o princípio da primazia da realidade sob a forma e a junção do 
precedente jurisprudencial encontrado, há boas possibilidades de êxito. 
 
Horas extras por jornada extraordinária e reflexos 
Pelo contexto apresentado, Daniel sempre exerceu trabalho em regime de 
sobrejornada de 02 (duas) horas diárias, sem, contudo, ter recebido qualquer contraprestação. 
 
Em um primeiro momento, pode-se até justificar o não pagamento do 
trabalho extraordinário de Daniel enquanto vendedor externo e enquanto gerente ocupante de 
cargo de confiança, veja-se: 
 Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste 
capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) 
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a 
fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na 
Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de 
empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) 
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos 
quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e 
chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 
27.12.1994) (destaquei). 
Portanto, via de regra à condição de vendedor externo e à condição de 
gerente faltaria o elemento controle de jornada. 
Contudo, o caso fático não se amolda a condição legal, eis que confirma-se 
a existência do controle de jornada na obrigação de comparecimento, diário, na hora da entrada 
e saída do trabalho para coletar os pedidos de venda, enquanto vendedor e também enquanto 
gerente – ocupante de cargo de confiança. 
Sobre o caso o TST já se posicionou quanto a concessão de horas extras para 
o trabalhador externo e para o trabalhador ocupante de cargo de confiança quando há controle 
de jornada: 
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA 
INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014, 13.105/2015 E 
13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR 
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONFIGURAÇÃO. Ante 
a possível violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, impõe-se o 
provimento do agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de 
revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE 
REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014, 
13.105/2015 E 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE DO 
JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 
CONFIGURAÇÃO. 1. O autor alega que o Tribunal Regional incorreu em 
negativa de prestação jurisdicional, ao deixar de apreciar suas alegações 
acerca da confissão do preposto de que ele estava sujeito a uma jornada 
rígida de trabalho e deveria relatar ao gestor da área eventuais atrasos e 
faltas. Aduz que tais informações poderiam alterar o resultado do 
julgamento, em face da possibilidade de controle de sua jornada. 2. Discute-
se, em um dos tópicos do processo, a possibilidade ou não de controle da 
jornada do autor, em face do seu labor externo, de modo a se determinar o 
acerto ou não da decisão pela qual se indeferiu o pagamento das horas 
extras. A jurisprudência desta Corte está posta no sentido de que o efetivo 
controle da jornada de trabalho do trabalhador externo, bem como a 
simples possibilidade de fazê-lo, enseja a exclusão do empregado da 
exceção prevista no art. 62, I, da CLT, e o pagamento do excesso de 
jornada como horas extras. 3. Para a hipótese dos autos, percebe-se que o 
Tribunal Regional não emitiu tese acerca da confissão invocada pelo autor 
e, tampouco, sobre a aplicabilidade da Súmula 338, I, do TST à hipótese em 
exame. Ora, à luz da Súmula 126 do TST, é defeso a esta Corte o reexame 
da prova dos autos. Assim, faz-se necessário que toda a moldura fática 
suscitada pelas partes esteja claramente evidenciada no acórdão regional, 
de modo a possibilitar o correto enquadramento jurídico dos fatos. 4. Nesse 
passo, uma vez que o Tribunal, embora provocado, não se manifestou sobre 
as alegações do autor acerca da confissão do preposto sobre a sua jornada, 
sobre a necessidade ou não de reportar ao gestor da área eventuais atrasos 
e faltas e sobre a aplicabilidade ou não da Súmula 338, I, do TST à hipótese 
dos autos, incorreu em negativa de prestação jurisdicional, circunstância 
que autoriza o provimento do recurso de revista, no aspecto. Recurso de 
revista conhecido por violação do art. 93, IX, da Constituição Federal e 
provido " (RR-1001656-75.2015.5.02.0322, 3ª Turma, Relator Ministro 
Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 04/12/2020). 
 
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 
CARGO DE CONFIANÇA DDESCARACTERIZADO. HORAS EXTRAS. 
REFLEXOS . REEXAME DE FATOS E PROVAS. (SÚMULA 126 DO TST). 
O Tribunal Regional consignou que "a presença de controle de jornada 
descaracteriza o cargo de confiança, porquanto mitiga a autonomia que 
lhe é inerente". Registrou, também, que "a própria existência de cartões 
de ponto juntados pela empresa, ainda que não sejam considerados 
válidos para fins de comprovação dos horários efetivamente cumpridos, 
 
 
 
 
 
 
 
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comprovam a existência de controle de jornada e obstam o 
enquadramento do trabalhador na hipótese descrita no artigo 62, II do 
Texto Consolidado". As questões fáticas delineadas encontram óbice para 
sua revisão na Súmula 126 desta Corte. Agravo não provido. COMISSÕES. 
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL . A alegação 
de que houve a insurgência contra a condenação ao pagamento de 
diferenças de comissões e do adicional de insalubridade não constaram da 
minuta do agravo de instrumento ou das razões de recurso de revista, 
configurando inovação recursal a sua invocação somente na minuta de 
agravo. Agravo não provido. 
(TST – Ag – AIRR:19883120145020443, Relator: Maria Helena Mallmann, 
Data de Julgamento: 22/05/2019, 2ª Turma, Data da Publicação? DEJT 
24/05/2019) 
 
O TST também já se posicionou quanto ao tema horas extras e cargo de 
confiança, cujos ônus da prova contrária recai sobre o empregador, ao julgar o AIRR - 798-
38.2014.5.17.0012, trazendo perspectiva de análise conforme trecho do inteiro teor abaixo 
selecionados: 
1. HORAS EXTRAS . CARGO DE CONFIANÇA . 
Eis os fundamentos do Regional quanto ao tema: 
" Das horas extras 
Rebela-se em face da concessão de horas extras, ao argumento de que o 
reclamante estava enquadrado na exceção do artigo 62, incisoII, da CLT, 
pois exerceu a função de supervisor de desenvolvimento e planejamento de 
mina, sendo o responsável por admissões, demissões e aplicação de 
penalidades. 
Assevera que o obreiro era um dos mais altos funcionários da empresa e 
não estava submetido ao controle horário, possuindo amplos poderes de 
mando gestão e fazendo as vezes do empregador. Alega, ademais, que o 
reclamante recebia salário superior e diferenciado em relação aos demais 
empregados. Cita jurisprudência em abono à tese. 
Nas palavras do jurista Eduardo Gabriel Saad, em sua renomada obra CLT 
- Comentada, 31º ed., São Paulo, LTr, pág. 89, verifica-se de forma exata a 
definição da referida função, quando do comentário acerca do disposto no 
artigo 62 da CLT: 
"Não estão os gerentes sujeitos a horário. Não basta denominar uma dada 
função de "gerente", pois na doutrina e na jurisprudência, é ponto 
pacífico não ser suficiente o rótulo para bem configurar uma relação 
empregatícia. É mister que o gerente possua, de fato, os poderes de que 
fala a lei, ou melhor, como se fala no artigo sob comentário. Três são as 
características que, segundo a lei, identificam o cargo de gerente de uma 
empresa: mandato, em forma legal; exercício de encargos de gestão; e 
salário mais alto que o dos demais empregados." 
Nos apontamentos da professora Vólia Bonfim Cassar, em sua obra Direito 
do Trabalho conforme a Reforma Trabalhista, Editora Método Gen, 14º 
Edição, Págs. 645-647, a figura do artigo 62, inciso II, da CLT configura 
um longa manus do empregador e muitas vezes com ele se confunde, 
possuindo amplos poderes de mando e gestão: 
"(..) A confiança preconizada no art. 62, II, da CLT é aquela que é 
depositada no empregado que exerce, por delegação, algum poder típico do 
empregador, se confundindo com ele em alguns atos, similar àquela 
conceituada no art. 1.172 do Código Civil. 
O principal poder do empregador é o de gerir a empresa com autonomia, 
bem como o de disciplinar seus empregados. Desta forma, aquele 
empregado que tiver como função a de gestão de empresa, do setor ou filial, 
com total autonomia, é um alto empregado incluído do art. 62 da CLT e, 
portanto, excluído do Capítulo em estudo. 
(...) 
Estes trabalhadores são caracterizados como alto empregados, por se 
confundirem com o próprio empregador, face a amplitude de seus poderes. 
Um único ato destes empregados poderá colocar em risco não só a 
atividade do empregador, mas a sua própria existência." 
O artigo 62, inciso II, do Estatuto Consolidado considera como detentor do 
cargo de confiança aquele empregado que goza de prerrogativas amplas de 
mando e gestão, coloca-se como o próprio empregador, com autonomia 
para tomar decisões importantes para o organismo empresarial. 
Ao alegar o exercício desta figura, a ré atraiu para si o ônus da prova do 
fato impeditivo do direito do reclamante ao controle de jornada, nos 
moldes dos artigos 818, inciso II, da CLT e 373, inciso II, do CPC de 2015, 
do qual não se desvencilhou satisfatoriamente, como se denota da prova 
oral colhida em Juízo, pois ambas as testemunhas ouvidas em Juízo nada 
relataram sobre os amplos poderes de mando e direção do autor ou que 
fizesse o papel do próprio empregador dentro do organismo empresarial 
(ID 756282f - Págs. 1-2). 
A admissão pelo obreiro, em depoimento pessoal, dos poderes de 
advertência e aplicação de faltas aos funcionários a ele subordinados não 
implica no reconhecimento do alto cargo de gestão previsto no diploma 
celetista (ID 756282f - Pág. 1). 
Assim sendo, não há que se falar em enquadramento na exceção do artigo 
62, II, da CLT, devendo ser mantida a condenação nas horas extras e 
reflexos em DSRs, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio 
indenizado, FGTS e indenização de 40%, tendo em vista a prática habitual 
da jornada suplementar. Nada a modificar." (fls. 767/769) 
Nas razões de revista, às fls. 801/810, a reclamada se insurge contra sua 
condenação ao pagamento de horas extras, ao fundamento de que o 
 
 
 
 
 
 
 
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reclamante desempenhava cargo de gestão, estando excluído, portanto, do 
capítulo da CLT que trata do controle de jornada. 
Destaca, nesse sentido, que o reclamante desempenhava a função de 
supervisor de desenvolvimento e planejamento de mina; realizava 
admissões, promoções, demissões e punições dos demais empregados; tinha 
atribuições para gerir sua equipe, contratar e acompanhar serviços 
terceirizados e treinar e acompanhar o trabalho de colaboradores novos; 
e, ainda, elaborar escala de trabalho, controlar horas extras, promover 
ações de melhoria no desenvolvimento do trabalho, enviar documentos para 
setores responsáveis, enviar folha de ponto, solicitação de compras etc. 
Conclui, assim, que o empregado exercia cargo de confiança, com amplos 
poderes de mando e gestão, recebendo remuneração superior àquela paga 
aos empregados sob seu comando e sem controle de jornada. 
Aponta violação dos artigos 62, II, e 818 da CLT e 373 do CPC e 
divergência jurisprudencial. 
Examina-se. 
O Regional, sopesando a prova oral produzida, concluiu não terem sido 
comprovados nos autos os amplos poderes de mando e gestão do 
reclamante. Com efeito, o Regional asseverou expressamente que " ambas 
as testemunhas ouvidas em Juízo nada relataram sobre os amplos poderes 
de mando e direção do autor ou que fizesse o papel do próprio empregador 
dentro do organismo empresarial" . 
Diante desse contexto, assentada a premissa fática de que não ficaram 
caracterizados os amplos poderes de mando e gestão, permanece ilesa a 
literalidade do art. 62, II, da CLT. 
Não se divisa ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC , mas sua 
estrita observância , já que, conforme estabelecido pelo Regional, a 
reclamada não se desincumbiu do encargo de comprovar o fato impeditivo 
do direito alegado pelo reclamante na inicial. 
A revista não alcança conhecimento por divergência jurisprudencial. O 
aresto colacionado às fls. 806/807 é procedente de Turma do TST, órgão 
jurisdicional não elencado no art . 896, "a", da CLT. 
O aresto procedente do TRT da 18ª Região é inespecífico, pois parte da 
premissa de que ficaram caracterizados os amplos poderes de gestão, 
premissa diametralmente oposta à narrada nos presentes autos, a atrair o 
óbice da Súmula nº 296 do TST. 
Nego provimento. 
 
Pelo exposto, há grandes possibilidades do afastamento das exceções 
previstas na norma do art. 62, incisos I e II e aplicação do artigo 59 da CLT que aduz: 
Antes da Reforma Trabalhista 
Até o dia 10 de novembro de 2017 
Após a Reforma Trabalhista 
A partir de 11 de novembro de 2017 
Art. 59 - A duração normal do trabalho 
poderá ser acrescida de horas 
suplementares, em número não excedente 
de 2 (duas), mediante acordo escrito entre 
empregador e empregado, ou mediante 
contrato coletivo de trabalho. 
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo 
de trabalho deverá constar, 
obrigatoriamente, a importância da 
remuneração da hora suplementar, que 
será, pelo menos, 20% (vinte por cento) 
superior à da hora normal. (Vide CF, 
art. 7º inciso XVI) 
 Art. 59. A duração diária do trabalho 
poderá ser acrescida de horas extras, em 
número não excedente de duas, por acordo 
individual, convenção coletiva ou acordo 
coletivo de trabalho. (Redação 
dada pela Lei nº 13.467, de 2017) 
(Vigência) 
§ 1o A remuneração da hora extra será, 
pelo menos, 50% (cinquenta por cento) 
superior à da hora normal. 
(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 
2017) (Vigência) 
Por fim, a doutrinadora Adriana Calvo faz uma ressalva importante: 
Vale lembrarmos que o trabalhador vendedor comissionista tem direito ao 
pagamento dos DSRs e feriados. Para tanto, o cálculo deve ser feito nos 
moldes previstos na Lei n. 605/49, (Súmula 27 do TST). 
No caso de horas extras, o empregado comissionista, sujeito a controle de 
horário, tem direito ao adicional mínimo de 50% pelo trabalho em jornada 
extraordinária,devendo o respectivo adicional ser calculado sobre o valor-
hora das comissões recebidas no mês, tendo como divisor as horas 
efetivamente trabalhadas no mês (Súmula 340 do TST). Se for comissionista 
misto, no caso de realização de jornada extraordinária, explica-nos Barros 
(2016, p. 457), que, “em relação à parte fixa, são devidas as horas simples 
acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é 
devido somente o adicional de horas extras (Súmula 340 do TST).”(CALVO, 
Adriana, Manual de direito do trabalho – 4ª edição – São Paulo, Ed. 
Saraiva) 
Desta forma, Daniel tem grandes possibilidades de reconhecimento ao 
pagamento das horas extras, com os adicionais de no mínimo 20% (vinte por cento) para o 
período anterior a reforma e 50% (cinquenta por cento) para o período posterior a reforma, 
com os devidos consectários legais. 
 
Intervalo suprimido 
 
 
 
 
 
 
 
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Ao Daniel, pelas altas metas de desempenho exigidas, não gozava do 
intervalo para almoço e descanso. 
No contexto, verifica-se o desrespeito a norma do art. 71 da CLT: 
 Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) 
horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou 
alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo 
escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) 
horas. 
Diante do contexto da Reforma trabalhista, Lei Nº 13.467/2017, a análise 
das consequências desse descumprimento pelo empregador é dividida em dois momentos: 
antes e após a reforma, conforme quadro abaixo: 
Antes da Reforma Trabalhista 
Até o dia 10 de novembro de 2017 
Após a Reforma Trabalhista 
A partir de 11 de novembro de 2017 
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e 
alimentação, previsto neste artigo, não for 
concedido pelo empregador, este ficará 
obrigado a remunerar o período 
correspondente com um acréscimo de 
no mínimo 50% (cinqüenta por cento) 
sobre o valor da remuneração da hora 
normal de trabalho. (Incluído 
pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994) 
 § 4o A não concessão ou a concessão 
parcial do intervalo intrajornada mínimo, 
para repouso e alimentação, a empregados 
urbanos e rurais, implica o pagamento, 
de natureza indenizatória, apenas do 
período suprimido, com acréscimo de 
50% (cinquenta por cento) sobre o valor 
da remuneração da hora normal de 
trabalho. (Redação dada pela 
Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) 
 
 
Em outros termos, para o período anterior ao da Reforma Trabalhista Daniel 
tem direito ao valor da hora para descanso integral acrescida de 50% (cinquenta por cento). 
Para o período porterior, Daniel tem direito ao pagamento do tempo suprimido ou não gozado, 
acrescido de 50% (cinquenta por cento). 
A questão é pacífica nos tribunais e, se comprovada pelos meios de prova 
disponíveis em direito, possui grande probabilidade de êxito na reclamação trabalhista que 
eventualmente seja distribuída. 
 
Demissão discriminatória 
Quando a condição de portador do vírus HIV se tornou de conhecimento do 
setor de Recursos Humanos das Lojas Ratazana, Daniel percebeu que tanto seu gestor quanto 
os seus colegas de trabalho estavam adotando uma postura fria e distante com ele, sem 
cumprimentos e sem qualquer contato físico. Em questão de menos de um mês, em 11 de 
março de 2020, Daniel foi demitido sem justa causa sem a apresentação de qualquer 
justificativa. 
Como não se acredita em coincidências no Direito do Trabalho, há fortes 
indícios de que a demissão tenha tido um cunho discriminatório. 
O caso atrai a presunção do enunciado 443 da Súmula do TST: 
"Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus 
HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido 
o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego." 
 
Veja-se a jurisprudência que demonstra a aplicação da súmula acima 
expondo as principais intenções de proteção do trabalhador: 
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS 
HIV. PRESUNÇÃO. A Súmula 443 do TST pacificou o entendimento de que 
se presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus 
HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. É certo 
que a dispensa do empregado se trata, a princípio, de um ato potestativo do 
empregador, inserido em seu poder diretivo. No entanto, tal direito não é 
absoluto e encontra limites em imperativos éticos e morais, referentes à 
proteção da imagem e da honra do indivíduo e à valorização do trabalho 
humano e da dignidade do trabalhador. É inegável que a doença que 
acomete o reclamante, ainda nos dias de hoje, é um grande fator de 
estigmatização social e laboral, de modo que, visando proteger o 
trabalhador de condutas discriminatórias, que são relativamente comuns 
quando se trata de portadores do vírus HIV, e tendo em vista ainda a 
compreensível dificuldade de tais empregados conseguirem recolocação 
no mercado de trabalho, o verbete em questão firmou o entendimento de 
que a dispensa discriminatória é presumível, cabendo assim ao 
empregador provar que a rescisão contratual se deu por motivo diverso. E, 
não tendo a reclamada logrado se desvencilhar desse ônus por qualquer 
 
 
 
 
 
 
 
14 
 
meio, afigura-se correta a condenação ao pagamento de indenização por 
danos morais, por dispensa discriminatória. (TRT da 3.ª Região; Pje: 
0010544-92.2015.5.03.0105 (RO); Disponibilização: 16/12/2016, 
DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 292; Órgão Julgador: Quinta Turma; 
Relator: Convocado Danilo Siqueira de C.Faria) (destaquei) 
 
Não obstante, as Lojas Ratazana se enquadram no texto da norma dos incisos 
III, IV e V do art. 1º da Lei nº 12.984/14 que define o crime de discriminação dos portadores 
do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids: 
Art. 1º Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e 
multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o 
doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: 
(...) 
III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; 
IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar; 
V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com 
intuito de ofender-lhe a dignidade; 
 
Daniel, excelente colaborador, foi demitido sem qualquer explicação, 
unicamente por sua condição de saúde. 
O argumento acima é confirmado pela postura adotada pelos colegas de 
trabalho e gestor de Daniel, que o segregavam no ambiente de trabalho. Ademais, verifica-se 
que o acesso à informação sobre a condição de saúde do trabalhador só pode ter se dado por 
divulgação do setor de Recursos Humanos das Lojas Ratazana. 
Ademais, não se tem notícia da elaboração de qualquer palestra ou medida 
esclarecedora dos detalhes da patologia para mitigar a segregação pelo desconhecimento das 
formas de contágio do vírus. 
Conclui-se que o RH divulgou a condição de saúde de Daniel para ofender 
lhe a dignidade, conduta esta passível de ação penal e com pena de reclusão de 1 a 4 anos e 
multa para todos os envolvidos nos atos discriminatórios. 
A conduta das Lojas Ratazana é tão repugnante que contraria os princípios 
da solidariedade na relação de emprego, eis que usufruiu do excelente desempenho do 
trabalhador enquanto gozava de boa saúde e o desamparou em um momento de necessidade. 
Não bastasse, o caso ainda contraria direitos fundamentais da Constituição 
Federal, consagrados pelo princípio da dignidade humana – Art. 1º, III – e pelo princípio da 
igualdade – art. 5º, caput. 
Diante da demissão discriminatória, surgem para Daniel o direito a 
pretensão de ressarcimento de Danos morais. 
A CLT trata a reparação de danos de natureza extrapatrimonial nos termos 
dos artigos 223-A e seguintes: 
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial 
decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste 
Título. (Incluído pela Lein° 13.467, de 2017) 
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que 
ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais 
são as titulares exclusivas do direito à reparação. (Incluído pela Lei n° 
13.467, de 2017) 
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a 
autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os 
bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. (Incluído pela Lei n° 
13.467, de 2017) 
(...) 
Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que 
tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção 
da ação ou da omissão. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida 
cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do 
mesmo ato lesivo. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
§ 1° Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, 
discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e 
das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. (Incluído pela Lei 
n° 13.467, de 2017) 
§ 2° A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros 
cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos 
extrapatrimoniais. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
 
O Código Civil por sua vez, com aplicação subsidiária, trata o caso na norma 
dos artigos 186, 187 e 927: 
 
 
 
 
 
 
 
16 
 
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou 
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que 
exclusivamente moral, comete ato ilícito. 
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou 
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, 
fica obrigado a repará-lo. 
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente 
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade 
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, 
risco para os direitos de outrem. 
 
Veja-se que a conduta das Lojas Ratazana será analisada por seus reflexos 
na intimidade e auto-estima, assim como sua repercussão econômica pela ocasião do 
desemprego, responsabilizando todos que tenham contribuído para as condutas sofridas por 
Daniel. 
Nesse sentido, ao julgar o pedido de reconhecimento de dano 
extrapatrimonial, o juiz analisará objetivamente os critérios enumerados a seguir: 
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: (Incluído pela Lei n° 
13.467, de 2017) 
I - a natureza do bem jurídico tutelado; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 
2017) 
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; (Incluído pela Lei n° 
13.467, de 2017) 
III - a possibilidade de superação física ou psicológica; (Incluído pela Lei 
n° 13.467, de 2017) 
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; (Incluído pela Lei 
n° 13.467, de 2017) 
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; (Incluído pela Lei n° 
13.467, de 2017) 
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; (Incluído 
pela Lei n° 13.467, de 2017) 
VII - o grau de dolo ou culpa; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
VIII - a ocorrência de retratação espontânea; (Incluído pela Lei n° 13.467, 
de 2017) 
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; (Incluído pela Lei n° 13.467, 
de 2017) 
X - o perdão, tácito ou expresso; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; (Incluído pela Lei 
n° 13.467, de 2017) 
XII - o grau de publicidade da ofensa. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
§ 1° Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, 
a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a 
acumulação: (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do 
ofendido; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do 
ofendido; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do 
ofendido; &nnbsp; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário 
contratual do ofendido. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017) 
Sobre caso semelhante, o TST já se posicionou: 
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS 
Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA DA 
RECLAMADA. SÚMULA Nº 443 DO TST. A Súmula nº 443 do TST 
estabelece que se presume discriminatória a despedida de empregado 
portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou 
preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova 
e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a 
dispensa. Precedente da SBDI-1. Dessa forma, o acórdão regional está de 
acordo com a jurisprudência uniforme e consolidada desta Corte Superior. 
O processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 do 
TST. Agravo a que se nega provimento. REINTEGRAÇÃO. DANOS 
MORAIS. Ante a configuração da dispensa discriminatória do reclamante, 
são cabíveis a reintegração e a indenização por danos morais, conforme 
inteligência da súmula 443 do TST e do art. 186 do Código Civil. 
Invioláveis os dispositivos legais apontados. Agravo a que se nega 
provimento" (Ag-AIRR-10422-54.2016.5.03.0102, 2ª Turma, Relatora 
Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 20/11/2020). (destaquei) 
 
Insta esclarecer que, caso Daniel não tenha interesse na reintegração, ele não 
é obrigado a retornar, contudo, o juízo trabalhista converterá em indenização em montante a 
ser estipulado pelo magistrado. 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. 
REINTEGRAÇÃO. CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 
Não obstante o art. 4º da Lei 9.029/95 faculte ao empregado dispensado por 
ato discriminatório a possibilidade de optar pela reintegração ao emprego 
 
 
 
 
 
 
 
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ou pela percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, 
caso as circunstâncias dos autos demonstrem a inviabilidade da 
continuidade da relação de emprego em razão de animosidade e de 
incompatibilidade entre as partes, a conversão da reintegração em 
indenização passa a ser faculdade do juiz, a teor do artigo 496 da CLT, 
aplicado por analogia. Embargos de declaração providos para prestar 
esclarecimento na forma da fundamentação. Embargos de declaração 
providos, sem efeito modificativo. 
(TST- ED-ARR:4902820135090022, Relator: Delaíde Miranda Arantes, 
Data de Julgamento: 28/08/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 
30/08/2019) (Destaquei) 
Pelo exposto, antes de ingressar com a reclamação trabalhista, cabe a 
Daniel analisar se deseja a reintegração ou se entende existir inviabilidade na continuidade da 
relação de emprego. 
 
PROGNÓSTICO DE ÊXITO 
A conduta das Lojas Ratazana foi ilícita na medida em que não procedia ao pagamento 
na folha de pagamento de todas as verbas de natureza salarial, não pagava pelo labor exercido em sobrejornada, não 
respeitava o intervalo de descanso e por proceder a dispensa discriminatória. 
 Não foi constatado no presente parecer impossibilidade de reconhecimento das verbas 
descritas, sendo o único limitador o instituto da prescrição. 
É o parecer.