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1 Curso Ênfase © 2019 EXECUÇÃO PENAL – FELIPE ALMEIDA AULA12 - PROGRESSÃO DE REGIME: REQUISITOS 1.EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE 1.1 PENA PRIVAT IVA DE LIBERDADE 1.2 PROGRESSÃO DE REGIME Somente existe 3 tipos de regimes prisionais na pena privativa de liberdade e encontram-se disciplinado nos arts. 33 e seguintes do Código Penal: a) regime aberto; b) regime semiaberto; e c) regime fechado. Obviamente, os regimes existem porque o Brasil adotou o sistema progressivo do cumprimento de pena, em que o sistema é progressivo e regressivo, o mérito carcerário do apenado possibilitará a sua progressão prisional de um regime mais gravoso para um regime mais brando, e a ausência de mérito carcerário acarretará a regressão do regime mais brando para o regime mais gravoso. De acordo com a maioria da doutrina, no tocante a natureza jurídica da progressão de regime, a progressão de regime, assim como os demais direitos da execução, possuem natureza jurídica de direito público subjetivo do condenado. Com relação a progressão de regime, a Lei 7.210/84 trata no artigo 112 da regra ordinária para a progressão: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. Percebe-se que os dois são os requisitos da progressão de regime: o de natureza objetiva que é o tempo de cumprimento de pena em ao menos 1/6 do regime anterior e o requisito subjetivo que consiste em ostentar bom comportamento carcerário. Os direitos da execução sempre possuem como requisito subjetivo pelo menos o bom comportamento carcerário, motivo pelo qual a progressão de regime não foge essa regra. Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 2 Curso Ênfase © 2019 A parte final do artigo 112 menciona que "respeitadas as normas que vedam a progressão" não mais possui aplicabilidade, haja vista que o ordenamento jurídico não possui nenhuma norma que vede a progressão de regime. Essa redação é do ano de 2003, quando ainda havia o regime integralmente fechado, que era estabelecido pela Lei 8.072/90, permitindo ao condenado por crime hediondo ou equiparado tão somente o livramento condicional. Contudo, como mencionado, o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado com o julgamento do HC 82959 de 23 de fevereiro de 2006, motivo pelo qual não há mais que se falar em normas que vedem a progressão de regime, em todo e qualquer delito será permitida progressão prisional. O que diferencia, entretanto, é o patamar da pena, o lapso temporal, consistente no requisito objetivo do direito à progressão. Essa modalidade é considerada como modalidade geral, posto que se aplica aos delitos comuns. Como há um regramento próprio para o delitos hediondos e equiparados a hediondos, no qual a Constituição da República estabelece como os equiparados o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura e o Legislador infraconstitucional na Lei 8072/90 relaciona em seu art. 1º [1] uma série de delitos que são considerados hediondos propriamente ditos. No tocante aos delitos hediondos propriamente ditos, assim como os equiparados a hediondos, possuem requisito objetivo próprio, lembrando que, como mencionado, a Lei 8072/90 vedava a progressão de regime quando vigorava o regime integralmente fechado, de modo que, com a declaração de inconstitucionalidade, o legislador adequou a legislação à orientação do STF e criou a Lei 11.464/2007. A Lei 11.464/2007 atribuiu nova redação à Lei 8072/90 e estabeleceu um patamar próprio para a progressão de regime, consistente em um requisito objetivo próprio para os delitos equiparados e os hediondos: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada pela Lei nº 13.769, de 2018) Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 3 Curso Ênfase © 2019 Para a redação dada pela lei 11.464/07, há ainda uma nova redação conferida pela Lei 13.769/18 que fez uma inclusão de progressão especial para mulheres. A redação da Lei 11.464 é justamente todo o §2º até a vírgula, que estabelece como requisito objetivo para fins de progressão o patamar de cumprimento de 2/5 da pena para réus primários e 3/5 para reincidentes. Portanto, se o crime for comum, aplica-se a regra geral de 1/6. Se o delito for hediondo ou equiparado a hediondo, será a fração de 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes. Contudo, como o requisito objetivo previsto na Lei 8.072/90 foi criado pela Lei 11.464/07, que nesse aspecto veio a ser mais gravosa, o STF, quando da declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, impossibilitou a progressão para todo e qualquer delito, motivo pelo qual todo e qualquer delito hediondo e equiparados que após a declaração de inconstitucionalidade possuíam sua progressão de regime concedida, era com base no requisito geral de 1/6 da pena. Quando o legislador no ano de 2007 estabeleceu as frações próprias para cada tipo de delito, obviamente somente poderia ser irretroativa, por força do art. 5º, XL, da CF. Foi justamente por esse motivo que consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que todo delito hediondo ou equiparado que tenha sido praticado até a edição da Lei 11.464/07, ou seja, até 28 de março de 2007, submeter-se-á para fins de progressão à regra ordinária, 1/6 do cumprimento da pena. Porém, se o delito hediondo ou equiparado tiver sido praticado após a Lei 11.464/07, justamente por ter sido praticado sob a égide da Lei nova, ele submeter-se-á à progressão de regime nas frações de 2/5 e 3/5. Dessarte, tratando-se de crime hediondo ou equiparado, deve-se analisar o momento da ação ou omissão, ou seja, quando o delito foi praticado e se na época era considerado como hediondo. Sendo hediondo ou equiparado na data do fato e considerando que ele tenha sido praticado na égide da Lei nova, isto é, após 28 de março de 2007, deve-se apenas verificar se o sujeito é primário ou reincidente. Esse assunto foi objeto da Súmula 471 do STJ: SÚMULA 471 Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 4 Curso Ênfase © 2019 Assim sendo, todo delito hediondo ou equiparado praticado até 28 de março de 2007 poderá ter a progressão de regime com o cumprimento de 1/6 da pena. Todavia, o hediondo ou equiparado que ostentava essa condição quando do momento da prática delitiva, após 28 de março de 2007, submeter-se-á a regra de 2/5 para os primários e 3/5 para reincidentes. Desse modo, com relação aos requisitos objetivos para a progressão de regime, ressalta-ser que diante de concurso de infrações, de um delito hediondo e outro delito não hediondo, necessariamente tratando de concurso de infrações,deverá ser realizado o cálculo diferenciado , isto é, extrair as frações correspondentes para fins de progressão. O cálculo diferenciado aplica-se a todo e qualquer direito da execução que possua requisitos temporais, objetivos, diferentes para crimes hediondos e equiparados. Para tanto, o concurso de infrações, o art. 76 do CP determina que primeiro executar-se-á a mais grave das penas: Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave. Desse modo, o delito hediondo possui regramento mais gravoso, por ser considerado como um crime mais grave, fazendo com que a execução comece por ele. Por exemplo, um sujeito condenado a 5 anos por tráfico (art. 33 da Lei 11.343) e 3 anos por associação (art. 35 da Lei 11.343), totaliza uma reprimenda de 8 anos de reclusão. Considerando a primariedade do indivíduo, o cálculo para progressão de regime será observando a mais grave, que é o tráfico, desafia uma fração de 2/5, portanto, 2/5 de 5 anos exige que o condenado cumpra 2 anos. Em relação ao crime do art. 35, que não possui a natureza de delito hediondo ou equiparado, desafiando a fração ordinária, o cumprimento de 1/6 da Lei nos termos do art. 112 da LEP; exige o cumprimento de 6 meses. Sendo assim, para esse condenado, é preciso o cumprimento de 2 anos e 6 meses de pena para que possa progredir para o regime mais brando, qual seja, o semiaberto. Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 5 Curso Ênfase © 2019 Tendo sido a condenação no regime inicial o semiaberto, ele possuirá, após o cumprimento de 2 anos e 6 meses, o requisito temporal para progredir para o regime aberto. Deve-se ter em mente que necessariamente é preciso realizar o cálculo diferenciado para que o sujeito não tenha de se submeter à uma fração mais gravosa do que aquela determinada pela Lei. Com relação ao requisito subjetivo de ostentar bom comportamento carcerário, não possui previsão na legislação, ficando a cargo da doutrina e de outros diplomas discipliná-lo. A maioria da doutrina adota o entendimento de que o bom comportamento carcerário caracterizar-se-ia pela ausência de falta disciplinar de natureza grave nos últimos 12 meses. Esse entendimento foi formado tendo como base 1 ano de ausência de falta de natureza grave sob o argumento de que quem pode o mais, pode o menos. Como é sabido, os decretos de indulto e comutação publicados por ocasião dos festejos de fim de ano sempre estabelecem como requisito subjetivo a ausência de falta disciplinar de natureza grave nos 12 meses anteriores à publicação do Decreto. A doutrina, valendo-se do argumento de quem pode mais - no caso o indulto que possui natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, ou seja, uma vez concedido o indulto é extinta a execução da pena, - e a progressão prisional, é o menos, visto que como não acarretará na extinção da punibilidade, não se exigiria outro requisito senão a ausência de falta disciplinar de natureza grave nos últimos 12 meses. Aliado a esse argumento de quem pode mais, pode o menos, nas legislações penitenciárias estaduais que normalmente tratam do procedimento disciplinar com classificação comportamental do preso por meio de índices de classificação. Normalmente, ao ingressar na unidade penitenciária, o preso é classificado no índice neutro e a cada 6 meses de cumprimento sem a prática de falta disciplinar, ele progride para o nível seguinte (bom, excelente, excepcional). A Lei exige o bom comportamento carcerário, mas diante da prática de uma falta disciplinar de natureza grave, uma das consequências prevista nas legislações penitenciárias, que são consideradas sanções secundárias, é o rebaixamento do índice de comportamento. Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 6 Curso Ênfase © 2019 Desse modo, se um condenado praticar uma falta de natureza grave, ele pode estar no nível bom, ótimo, excelente ou excepcional, será regredido para o índice considerado negativo e ele reinicia a sua progressão de comportamento, sendo esse um outro argumento utilizado pela doutrina para demonstrar que o bom comportamento caracterizar-se-ia pela ausência de falta disciplinar de natureza grave, nos últimos 12 meses [2]. Esse entendimento é consolidado em diversas Varas de Execução Penal nos estados da Federação, por exemplo, o Rio de Janeiro possui um enunciado na Vara de Execuções no RJ nº 7 que diz que após 1 ano da prática da falta disciplinar o sujeito tem satisfeito o requisito subjetivo, caso não pratique nova falta. Com relação ao requisito subjetivo, é importante mencionar a evolução da jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça. Como mencionado, no âmbito doutrinário, bom comportamento carcerário é ausência de falta grave no último ano, em que pese os Juízes não ficarem adstritos a isso, eles valer-se-ão do atestado de comportamento apontado pelo diretor da unidade prisional. Pode ser que o sujeito não tenha falta disciplinar nos últimos 12 meses e o juiz da execução negue a progressão prisional sob o entendimento de que não se tem de simplesmente cortar o último ano da pena e considerar o bom comportamento isoladamente a partir do parâmetro do último ano do cumprimento de pena. A jurisprudência do STJ entende que o bom comportamento carcerário deve ser avaliado, com razoabilidade, ao longo de todo o tempo do cumprimento da pena privativa de liberdade. Pode ser que o sujeito tenha praticado uma falta grave com repercussão há 2 anos e, agora, há 1 ano sem a prática de falta disciplinar de natureza grave venha postular a progressão prisional. O Juiz pode negar, sob o argumento de que, embora no último ano não tenha sido praticada nova falta, a falta cometida há 2 anos, que foi grave (como por exemplo no caso do indivíduo que praticou crime doloso, praticou de movimento para subversão da ordem interna, foi incluído em regime disciplinar diferenciado) pode ser levado em consideração ao apreciar a concessão do benefício prisional (diferente da forma como a doutrina se posiciona pela ausência de falta disciplinar no último ano. A jurisprudência do STJ possui alguns precedentes mencionando que não pode considerar apenas o último ano do cumprimento da pena e o bom comportamento, deve levar em consideração todo o cumprimento da pena privativa de liberdade. Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 7 Curso Ênfase © 2019 A falta disciplinar de natureza grave possui repercussão com o requisito objetivo do lapso temporal? É possível interromper o lapso temporal até então transcorrido para f ins de progressão mediante a prática de falta disciplinar de natureza grave? Sabe-se que os requisitos são distintos. No passado, havia um questionamento sobre a suposta ausência de isonomia dos presos do regime intermediário para os presos do regime fechado, em que os que se encontravam no regime intermediário e praticassem falta disciplinar de natureza grave possuíam como consequência a regressão de regime e retornaria para o regime mais gravoso, que necessitaria do cumprimento de ao menos 1/6 no regime anterior e, com isso, era realizado o cálculo do remanescente, ou seja, calculava-se 1/6 do restante da pena a partir do momento da sua regressão. Contudo, o preso no regime fechado, quando praticava falta de natureza grave, por não ter regressão, por se encontrar no regime mais gravoso, bastava que recuperasse o seu bom comportamento carcerário para estar apto a nova progressão. Foi justamente por essa suposta ausênciade isonomia que se entendeu que o preso do regime fechado, tal qual o preso do regime intermediário, quando praticasse falta disciplinar de natureza grave também deveria ter uma interrupção na contagem para fins de progressão de regime. A partir desse entendimento, vários tribunais estaduais passaram a entender que a falta disciplinar de natureza grave interromperia o prazo transcorrido para a progressão de regime, reiniciando a sua contagem a partir da falta disciplinar de natureza grave. Muitas Varas de Execução penal passaram a entender nesse sentido, outras não, alegando que o entendimento do STJ - que prevalece e inclusive foi sumulado - violaria o princípio da legalidade, na medida em que não há na legislação brasileira a previsão de interrupção, razão pela qual criar por entendimento jurisprudencial uma interrupção no tempo de cumprimento de pena o transcorrido, seria uma ofensa ao princípio da legalidade, na medida que estaria diante de uma analogia in malam partem, violando o nullum crimen, nulla poena sine lege stricta. Portanto, o entendimento que se mostra majoritário na doutrina era o entendimento de algumas Varas de Execução Penal, era o de que tal interrupção violaria o princípio da legalidade no desdobramento da lex stricta e caracterizando a malfadada analogia in malam partem. Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 8 Curso Ênfase © 2019 Esse entendimento prevalece no STJ possuindo, inclusive, a súmula 534: SÚMULA 534 A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. Deve-se atentar que a falta de natureza grave interrompe apenas o prazo para progressão de regime, o que não se aplica aos demais direitos da execução. A partir da súmula 534 do STJ, entende-se que uma vez praticada a falta disciplinar de natureza grave, ela interromperá o transcurso do prazo. A súmula 535 do STJ prescreve: SÚMULA 535 A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto. Da mesma maneira a súmula 441: SÚMULA 441 A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. Destarte, para o STJ, a prática de falta disciplinar de natureza grave que macula o requisito subjetivo interromperá tão somente o requisito objetivo para fins de progressão prisional. Praticando falta grave, interrompe-se o prazo transcorrido, reiniciando a contagem a partir da prática da infração. Em que pese algumas Varas de Execução penal entenderem que persiste essa violação, não interrompe esse prazo, ao entendimento de que as sanções consideradas domésticas, aplicadas pela autoridade administrativa com perda de regalia, isolamento na cela, suspensão ou restrição de direitos, rebaixamento do índice de comportante, mostrar-se-iam suficientes, não havendo necessidade de interromper o prazo transcorrido e acarretar uma violação ao princípio da legalidade - mas como visto, não é esse o entendimento do STJ. Por fim, entende o STJ que praticada a falta grave o prazo para progressão é interrompido, reiniciando sua contagem, aplicando para fins de progressão de regime - não aplicando para indulto, comutação, ou livramento condicional, como determina as súmulas 535 e 441 do STJ. Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 9 Curso Ênfase © 2019 [1] Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984) I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII); (Redação dada pela Lei nº 13.142, de 2015) I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). [2] ENUNCIADO no. 07: “Para fins de concessão de benefício, ressalvadas as regras próprias do indulto e Execução Penal – Felipe Almeida Aula12 - Progressão de Regime: Requisitos 10 Curso Ênfase © 2019 da comutação, a falta praticada por apenado caduca em 01 (um) ano.”
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