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1 Matriz de atividade individual Disciplina: Mediação e Arbitragem Módulo: Aluno: Turma: Introdução O presente estudo tem por objetivo a conclusão da disciplina “Mediação e Arbitragem” do MBA Executivo em Direito: Gestão e Business Law e abordará a análise de contrato de concessão que determinada empresa pretende firmar para a exploração, o desenvolvimento e a produção de petróleo e gás natural com a Agência Nacional de Petróleo. No contrato existe a previsão de resolução de conflitos sobre a qual a empresa não possui conhecimento, razão pela qual busca mais informações sobre a referida disposição contratual e suas consequências, por meio de parecer sobre o assunto. Para o desenvolvimento do presente trabalho, foi adotado nome fictício para a empresa concessionária. Desenvolvimento PARECER JURÍDICO Requerente: EEP Oil & Gas Exploração e Produção Ementa: ARBITRAGEM – SOLUÇÃO DE CONFLITOS – CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA – LEI 9.307/96 DA CONSULTA: Trata-se de consulta formulada pela empresa EEP Oil & Gas Exploração e Produção, na qual busca esclarecimentos sobre o “Regime Jurídico” previsto em contrato que pretende firmar com a ANP – Agência Nacional de Petróleo, mais especificamente sobre a arbitragem como solução de controvérsias. A empresa consulente desconhece as características da arbitragem, razão pela qual busca elucidar questões como consequências, procedimentos e demais orientações pertinentes ao “Regime Jurídico” previsto no contrato. É o relatório. Passo a opinar. DA FUNDAMENTAÇÃO Da Convenção de Arbitragem: O contrato objeto da presente análise traz uma convenção de arbitragem do tipo cláusula compromissória. A cláusula compromissória contida no contrato possui força vinculante e caráter obrigatório, afastando do Judiciário a apreciação do conflito. De acordo com Carmona, “a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como 2 acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando- as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. Portanto, basta a convenção de arbitragem (cláusulas ou compromisso) para afastar a competência do juiz togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral.” Importante mencionar que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 2018, no REsp 1.550.260, decidiu que havendo a convenção de arbitragem prevista em contrato, é inconteste a competência do juízo arbitral para solucionar, as questões acerca da existência, validade e eficácia da própria convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória, não cabendo submetê-los ao Poder Judiciário. Os fundamentos basilares da decisão do STJ são a autonomia de vontade das partes, uma vez que a Lei de Arbitragem dá a liberdade a pessoas capazes de contratar, submeterem seus conflitos ao juízo arbitral, estipulando elementos da arbitragem mediante cláusula compromissória ou compromisso arbitral e o princípio Kompetenz-Kompetenz, (artigos 8 e 20 da Lei de Arbitragem), que dispõe caber ao próprio árbitro, decidir a respeito de sua competência para avaliar a existência, validade ou eficácia do da cláusula compromissória e contrato que a contém. Ainda de acordo com a decisão do STJ no REsp 1.550.260, a não obrigatoriedade da aplicação da convenção de arbitragem causaria insegurança jurídica e questionamento da idoneidade da arbitragem, bem como violaria o princípio da autonomia da vontade das partes. Imprescindível destacar a súmula 485 do STJ, que assim dispõe: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição”. Há que se observar, no entanto, caso as partes de forma bilateral renunciem à convenção de arbitragem, poderá o Poder Judiciário apreciar o conflito. O Código de Processo Civil, em seu artigo 337, inciso X, e parágrafos 5º e 6º, dispõe que a existência de Convenção Arbitral deve ser suscitada pela parte interessada, como preliminar em Contestação, não podendo ser reconhecida “de ofício” pelo Juízo, razão pela qual se a parte interessada não suscitar a existência de convenção de arbitragem, cabe ao Poder Judiciário respeitar a renúncia tácita, sob o fundamento de preservação do princípio da autonomia de vontade das partes. Da Cláusula Compromissória: No que tange à cláusula compromissória, primeiramente, é importante salientar que existem aspectos formais a serem observados quando de sua elaboração, os quais estão dispostos no artigo 4º da Lei 9.307/96, in verbis: “Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira (...)”. Observa-se que o cuidado na elaboração da cláusula é enfatizado em razão de a arbitragem ser adotada pelas partes por convenção, ou seja, trata-se de escolha consensual. A cláusula compromissória objeto da presente análise está inserida no contrato, momento em que ainda não existe controvérsia entre as partes, e contém todos os elementos necessários para a instituição da arbitragem: estipula sobre a escolha dos árbitros, quais as normas e regras aplicáveis, local da arbitragem, dentre outros. Trata-se de cláusula compromissória do tipo completa (ou cheia). Mister se faz salientar que quanto mais elementos a cláusula compromissória trouxer, mais segurança e sucesso garantirá à arbitragem. No entanto, impende observar que não basta a quantidade de elementos, mas sim a qualidade de suas disposições, uma vez que a eficácia da arbitragem está intimamente relacionada ao direcionamento da solução do conflito. Já a cláusula arbitral vazia é aquela em que as partes se vinculam à solução arbitral, não trazendo em seu conteúdo os elementos norteadores da instituição da arbitragem. O que acontece é que não constando os elementos essenciais para instituição arbitral pode ser necessário o auxílio do Poder Judiciário na composição do compromisso arbitral. Sobre a previsão dos meios de solução de controvérsias: Embora a Lei de Arbitragem não seja restritiva quanto à previsão de outros meios de solução de conflitos na mesma cláusula, é importante observar que muitas vezes a pluralidade de opções pode gerar confusão. Um exemplo disso é a previsão de solução de conflitos pelo Poder Judiciário quanto a determinados assuntos, normalmente denominadas questões “legais”. O que acontece é que o termo “questões legais” generaliza e se torna difícil definir o que será objeto de arbitragem e o que será objeto de apreciação pelo Poder Judiciário. O contrato objeto da presente análise assim dispõe: “34.7. As Partes desde já declaram estar cientes de que a arbitragem de que trata esta Cláusula refere-se exclusivamente a controvérsias decorrentes do Contrato ou com ele relacionadas, e apenas é possível para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, nos termos da Lei nº 9.307/1996. 34.7.1. Consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, para fins desta cláusula: a) incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, e controvérsias decorrentes da execução de garantias; b) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e c) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes. 4 Foro 34.8. Para o disposto no item “i” do parágrafo 34.5 e para as questões que não versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, nos termos da Lei n.º 9.307/96, as Partes elegem o foro da Justiça Federal – Seção Judiciáriado Rio de Janeiro, Brasil, como único competente, com renúncia expressa a qualquer outro, por mais privilegiado que seja”. Verifica-se o desalinhamento da mencionada cláusula às melhores práticas de arbitragem, uma vez que, as controvérsias sobre direitos patrimoniais previstas no item 34.7.1, são previstos de forma genérica, e o item 34.8 dispõe que para as questões que não tratem de direitos patrimoniais disponíveis nos termos da Lei de Arbitragem, elege-se o foro da Justiça Federal. Embora estejam previstas as situações sujeitas à arbitragem, poderiam ser mais claras, o que traria maior segurança jurídica ao contrato. Há que observar, no entanto, um ponto positivo presente no contrato, definido por Carlos Alberto Carmona como “cláusula escalonada”, correspondente à cláusula na qual as partes ajustam que se submeterão à mediação ou conciliação e, na hipótese de não composição amigável, concordam em submeter-se à arbitragem. Assim, as partes se comprometem a não poupar esforços para a solução amigável, entre si, de qualquer controvérsia decorrente do contrato, como também definem as regras para isso, como a reunião prevista no item 34.2 do contrato. Assim, embora possível a previsão de mais de um meio de solução de conflitos, é recomendado que se faça de forma clara e detalhada a exemplo do item 34.2 do contrato e que se evite previsões que podem causar insegurança jurídica e confusão no momento da solução das controvérsias, como a cláusula em que as partes se comprometem à solução arbitral, não definem de forma clara as questões que serão objetos da arbitragem e, ainda, elegem foro em seguida para as questões não solucionáveis pelo meio arbitral. Vantagens e desvantagens do “Regime Jurídico”: Por certo, no que tange à atividade objeto do contrato de concessão sob análise, as vantagens da convenção arbitral se sobrepõem às desvantagens. Os procedimentos arbitrais possuem grande diferencial se comparados aos procedimentos judiciais, no que diz respeito à especialização técnica dos árbitros. No procedimento arbitral os árbitros podem ser escolhidos de acordo com a natureza do contrato ou do conflito. Isso se torna fator inegavelmente vantajoso ao concessionário nos contratos de concessão com a ANP para a exploração e produção de petróleo e gás natural, tendo em vista as peculiaridades e a complexidade da atividade de exploração e produção, que exigem expertise de julgador na análise dos conflitos, o que certamente sob a apreciação do Poder Judiciário não teria a mesma técnica, uma vez que por mais qualificados sejam os juízes, são generalistas. Além disso, no presente caso, importante salientar que a ANP é o órgão regulador das atividades que integram as indústrias de petróleo e gás natural e de biocombustíveis no Brasil, ou seja, estando vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Como se sabe, trata-se de braço do Estado, o que significa que conflitos levados à esfera judicial em que figuram como parte o Estado, podem levar anos, ante às formalidades e prerrogativas existes, e, ainda, receberem desfechos que privilegiam o erário. Inegável é a celeridade dos processos arbitrais se comparados aos processos judiciais, o que diante do contrato de concessão objeto da presente análise constitui grande vantagem, principalmente em razão da possibilidade de suspensão das atividades pela ANP, prevista no item 34.4, até a solução da controvérsia, uma vez que a atividade de exploração e produção de petróleo demanda vultosos investimentos e não é interessante ao concessionário a suspensão das atividades pelo lapso temporal que um processo judicial leva para ser solucionado. As desvantagens constatadas consistem basicamente na redação da cláusula, que poderia se ater à natureza de direitos patrimoniais disponíveis como objeto de solução pelo meio arbitral, de forma que as cláusulas compromissórias e de eleição de foro não parecessem opostas e conflitantes. Sobre os elementos da cláusula: Observa-se que a cláusula compromissória existente no contrato objeto da presente análise é do tipo cheia e prevê a instituição da arbitragem, as regras aplicáveis, a forma de escolha e número de árbitros, local da arbitragem dentre outras disposições. Aqui, importante ressaltar a necessidade de maior clareza quanto aos conflitos que poderão ser submetidos à arbitragem, a fim de se evitar a oposição entre as cláusulas de arbitragem e de foro, ou mesmo confusão na utilização dessas. Importante esclarecer que a convenção arbitral está limitada às questões de direitos patrimoniais disponíveis, de forma que questões alheias a essa natureza estão sujeitas à apreciação pelo Poder Judiciário. A coexistência contratual da cláusula compromissória e de eleição de foro é perfeitamente possível, de forma que a cláusula de eleição de foro será aplicada aos casos não arbitráveis e para fins de medidas auxiliares ao procedimento arbitral e de natureza executiva. O que é questionável na cláusula é a forma como colocados os objetos sujeitos à arbitragem e sua aparente contraposição à cláusula de eleição de foro. Seria prudente a alteração da cláusula, nesse sentido, para constar todos os possíveis conflitos oriundos do contrato qualificados como arbitráveis, ou apenas constar que que os conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis serão submetidos à arbitragem, o que se justifica pela maior clareza e segurança jurídica do contrato. Da Sentença e seu cumprimento: De acordo com a Lei 9.307/96, em seu artigo 31 a “sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”. A sentença proferida em procedimento arbitral é a exposição por escrito do julgamento do conflito, pelos árbitros e é considerada título executivo judicial, ou seja, possui 6 a mesma força e natureza das sentenças proferidas pelo Poder Judiciário e seu cumprimento ocorre por via judicial, nos termos do artigo 515 do Código de Processo Civil. O cumprimento ou execução da sentença ocorre por via judicial, uma vez que aos árbitros não é atribuído o poder de coerção, poder esse que cabe ao Judiciário. No entanto existem requisitos para o cumprimento da sentença arbitral, quais sejam, o não cumprimento espontâneo da obrigação constante da sentença e a própria sentença arbitral, considerada título executivo judicial, que permitirá o início da fase de cumprimento. Portanto, em caso de não cumprimento espontâneo da obrigação fixada na sentença, caberá ao concessionário (consulente) demandar ao Poder Judiciário competente o cumprimento da sentença. CONCLUSÃO: Pelo exposto, respondendo ao questionamento formulado na consulta, verifica-se tratar de cláusula aderente à legislação pertinente, comportando apenas sutis alterações no que tange aos limites dos conflitos sujeitos à arbitragem para garantir maior segurança jurídica à contratação. É recomendável a sugestão de alteração, conforme proposto. No entanto, caso não haja consenso entre as partes, ainda assim, a contratação na forma proposta se mostra mais vantajosa que desvantajosa ao consulente. É o parecer. Brasília/DF, 26 de novembro de 2020. Maitê da Veiga Ciardulo OAB/MG 104.349 Considerações finais Com a presente análise foi possível demonstrar a força vinculante e obrigatoriedade da convenção de arbitragem, as diferenças entre os tipos de cláusulas cheia e vazia, a possibilidade de previsão plúrima de meios de solução de controvérsias, bem como a importância de uma cláusula compromissória bem redigida. Em comparação com a via judicial, no presente caso, a arbitragem se mostra mais vantajosa diante da complexidade da atividade de exploração e produção de petróleo e gás natural, permitindo a escolha de árbitros com capacidade técnica para solução dos possíveis conflitos, alémda inegável celeridade conferida à arbitragem e praticamente inexistente no Judiciário. A atenção que se recomenda à redação da cláusula é justificada com a intenção de evitar mais conflitos que possam surgir e acabar por eliminar as vantagens da utilização da arbitragem. Mas é importante frisar, para fins de conclusão que em se tratando de avenças da natureza do contrato em análise, que envolvem grande complexidade técnica e consequentemente consequências econômicas de grande vulto, é sempre recomendável a adoção da via arbitral, como método de resolução de conflitos, em substituição à via judiciária, desde que a cláusula que estipula o “Regime Jurídico” seja clara e traga segurança jurídica às partes. Referências bibliográficas 1. ALMEIDA, Rafael Alves de; CARNEIRO, Viviane Dias; VIANNA, Rodrigo. Mediação e Arbitragem. Apostila do curso MBA Executivo em Direito: Gestão e Business Law. Editora FGV, 2020; 2. A jurisdição arbitral prestigiada pela interpretação do STJ. Publicada em 22 de setembro de 2019. Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/A- jurisdicao-arbitral-prestigiada-pela-interpretacao-do-STJ.aspx. Acesso em 25 de novembro de 2020. 3. Lei 9.307/96. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em 23,24,25,26 e 27 de novembro de 2020. 4. LEMES, Selma Ferreira. Convenção de Arbitragem e Termo de Arbitragem. Características, Efeitos e Funções. Disponível em http://selmalemes.adv.br/artigos/artigo_juri07.pdf. Acesso em 24 de novembro de 2020. 5. NETTO, Antônio Evangelista de Souza. Força vinculante e caráter obrigatório da convenção de arbitragem. Publicado em 13 de fevereiro de 2020. Disponível em https://juristas.com.br/2020/02/13/forca-vinculante-e-de-carater-obrigatorio-da-convencao-de- arbitragem/. Acesso em 24 de novembro de 2020. 6. SEIXAS, Luiz Felipe Monteiro. Análise das cláusulas de arbitragem nos contratos de concessão da 10ª rodada de licitações da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Publicado em 17 de setembro de 2013. Disponível em https://periodicos.ufrn.br/direitoenergia/article/view/4232. Acesso em 26 de novembro de 2020. 7. SCHIMIDT, Gustavo da Rocha. A Arbitragem no setor de óleo e gás. Considerações sobre as cláusulas compromissórias inseridas nos contratos de concessão celebrados pela ANP. Disponível no site: www.mpsp.mp.br/portal//RArbMed_n.50.13.PDF . Acesso em 25 de novembro de 2020. 8. TIBURCIO, Carmem; MEDEIROS, Suzana. Arbitragem na indústria do petróleo no direito brasileiro. Publicado em 01 de julho de 2005. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43328. 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