LEI DE DROGAS_ALUNO 2020.2 (1) ALUNO

Prévia do material em texto

– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 1 
 
LEI DE DROGAS – Lei n.º 11.343/06 
 
 
Vamos fazer uma breve retrospectiva no combate ao tráfico no Brasil. Nós temos três 
momentos importantes: 
 
Lei 6.368/76 Lei 10.409/02 Lei 11.343/06 
ü Crimes relacionados ao 
tráfico 
ü Procedimento especial 
ü Crimes relacionados ao 
tráfico 
ü Procedimento especial 
ü Crimes relacionados ao 
tráfico 
ü Procedimento especial 
 
1º Momento: Lei 6.368/76 - É o momento que nasceu a lei especial, que é a Lei 
6.368/76. Essa lei trazia os crimes relacionados ao tráfico e o procedimento especial. 
 
2º Momento: Lei 10.409/02 – Essa lei queria substituir a Lei 6.368/76. Ela trouxe os 
crimes relacionados ao tráfico e o procedimento especial na apuração e punição de um traficante. 
O problema é que o Presidente da República vetou o Capítulo – Dos Crimes. A Lei 10.409 só foi 
sancionada com o procedimento e a conclusão foi a de que a Lei 10.409 trouxe um procedimento 
revogando o anterior, mas os crimes continuam sendo da lei anterior. Então, os delegados, 
promotores juízes, trabalhavam com duas leis: no direito material usava a Lei 6.368/76 e quanto 
ao direito processual, utilizava-se a Lei 10.409/02. Por isso, surgiu a Lei 11.343/06: 
 
3º Momento: Lei 11.343/06 – Tratou dos crimes e do procedimento. Então, finalmente, a 
10.409 e a 6.368/76 estão revogadas. Assim, a partir de 2006, tudo que se relaciona a drogas, 
seja crime, seja procedimento, seja política de combate, Lei 11.343/06. 
 
E essa lei nova trouxe características importantes. Vamos analisar as importantes 
alterações trazidas por essa lei nova: 
 
1. DROGA em vez de SUBSTANCIA ENTORPECENTE 
 
Primeira coisa importante: Ao invés de falar substância entorpecente, substituiu pela 
expressão droga – então, a primeira coisa que ela fez: desaparece substância entorpecente. Hoje, 
a expressão é droga! E o que vem a ser droga? 
 
Olha que importante: as leis anteriores eram complementadas por uma portaria. Por isso, 
eram chamadas de norma penal em branco. Quem dizia o que é ou não droga é uma Portaria do 
Ministério da Saúde, Agência de Vigilância Sanitária. Então, era uma norma penal em branco 
porque era complementada por uma portaria. 
 
Então, o que é droga? É aquilo que assim estiver rotulado na Portaria da Secretaria de 
Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, 344/98. 
 
Você quer saber se a substância que você comercializa ou usa é ou não droga? Consulte a 
Portaria SVS/MS 344/98. Lá vocês vão encontrar, por exemplo, lança-perfume. 
 
Qual é o procedimento para você colocar ou retirar substância da Portaria do Ministério 
da saúde? Em princípio, potencialidade de dependência da substância. O malefício da substância. 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 2 
Mas por que o lança-perfume está lá? Porque eles entendem que lança-perfume, dependendo do 
grau, pode trazer dependência maléfica. Destruidora. Agora, cá entre nós, o critério é político. 
 
Então, vejam o que aconteceu: tiraram o lança-perfume da Portaria do MS. Ao tirarem 
por dois dias, ocorreu a abolitio criminis. Todos os que estavam sendo processados ou 
executados pelo tráfico de lança perfume foram beneficiados. Então devolve o lança-perfume 
para a Portaria.” 
 
Outra característica importante: Proporcionalidade. 
 
2. PROPORCIONALIDADE 
 
PROPORCIONALIDADE 
LEI 6.368/76 LEI 11.343/06 
 
3 a 10 ANOS (MESMA PENA): 
 
a) Traficante de drogas 
b) Traficante de matéria-prima 
c) Induz outrem a usar 
d) “Mula” primário 
e) Utiliza seu imóvel 
 
 
PENAS DIFERENTES: 
 
 
Exceção Pluralista à Teoria 
Monista 
 
A Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06. Porque a Lei 6.368/76 punia com 3 a 10 
anos o traficante de drogas, punia com 3 a 10 anos o traficante de matéria-prima, punia com 3 a 
10 anos aquele que induz outrem a usar drogas, punia com 3 a 10 anos o tal do mula primário e 
de bons antecedentes, punia com 3 a 10 anos o avião primário e de bons antecedentes. Todo 
mundo, punido com 3 a 10 anos. Então, punia com 3 a 10 anos o traficante de drogas, o 
traficante de matéria-prima, aquele que não trafica, mas induz outrem a usar, punia com 3 a 10 
anos, por exemplo, aquele que utilizava seu imóvel para servir a traficante. 
O que a lei nova fez? Considerou isso desproporcional! Você está punindo condutas 
desiguais com pena igual. A lei nova, então, pune esses comportamentos com penas diferentes, 
obedecendo o princípio da proporcionalidade. E como é que ela consegue obedecer o princípio 
da proporcionalidade? Ela usa e abusa de exceção pluralista à Teoria Monista. Crimes, que na lei 
anterior tinham uma pena de 3 a 10, na lei atual tem pena de 1 a 3. Induzir alguém a usar, na lei 
anterior era de 3 a 10. Na lei atual, de 1 a 3. O mula, na lei anterior, 3 a 10, na lei atual, ele pode 
até ter uma redução de 2/3 da pena. Então, ela trabalha com proporcionalidade, dá penas 
diferentes para comportamentos diferentes e faz isso de que modo? Pela exceção pluralista à 
Teoria Monista. 
 
3. INCREMENTO DAS MULTAS 
 
3ª Característica importante: A lei nova claramente incrementou as multas. Ela 
incrementou as multas, ou seja, ela quer atingir o patrimônio do traficante. Tem penas que 
ultrapassam dois, três mil dias-multa. 
 
Vamos analisar o primeiro crime, que é o porte para uso próprio. 
 
4. CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 3 
 
Vamos a leitura do art. 28, 29 e 39: 
 
O art. 28 foi enriquecido pela lei nova, se comparado à lei anterior. O art. 28 é crime? 
 
Quando nasceu o art. 28, logo a doutrina começou a se questionar: “será que o art. 28 é 
crime ou não” Vejam as “penas” do art. 28: “I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - 
prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou 
curso educativo.” Temos três correntes discutindo a natureza jurídica do art. 28. 
 
 
NATUREZA JURÍDICA DO ART. 28 
1ª CORRENTE 2ª CORRENTE 3ª CORRENTE 
É crime! 
Não é crime! 
É infração penal sui generis 
Não é crime! 
É fato atípico. 
Fundamentos: 
O capítulo que abrange o art. 
28 é intitulado “Dos Crimes”. 
O nome do capítulo, nem 
sempre corresponde ao seu 
conteúdo. Ex.: DL-201/67 
Lei 11.343/06 fala em medida 
educativa, que é diferente de 
medida punitiva. 
O art. 28, § 4º fala em 
reincidência. 
Reincidência aqui é repetir o 
fato (sentido vulgar do termo) 
O descumprimento da “pena” 
não gera consequência penal. 
O art. 30 fala em prescrição 
Ilícitos civis e administrativos 
prescrevem, ato infracional 
prescreve. 
Princípio da intervenção 
mínima 
O art. 5º, XLVI permite outras 
penas que não reclusão ou 
detenção. 
Crime: reclusão e detenção 
Contravenção: prisão simples 
A saúde individual é um bem 
jurídico disponível. 
É A POSIÇÃO DO STF Art. 48, § 2º 
 
São três correntes. 
 
1ª Corrente - A corrente que diz que é crime, fundamenta o seguinte: o capítulo que 
abrange o art. 28 é intitulado “Dos Crimes.” Então, só pode ser crime. Está no capítulo Dos 
Crimes, só pode ser crime. Essa primeira corrente para dizer que é crime, lembra também do 
seguinte: o art. 28, § 4º fala também em reincidência e se fala em reincidência só pode estar se 
referindo a crime. E tem mais: o art. 30 fala em prescrição. Ora, se trata da prescrição é porque 
prescreve pena e pena é consequência de crime. Mais um argumento para dizer que o art. 28 é 
crime. O art. 5º, XLVI, da CF permite outras penas que não reclusão ou detenção. Esta é a 
posição do STF. E sabe por que ele adotou essa primeira posição? Pelo seguinte: “Se eu entender 
que não é mais crime, eu perco o ato infracional, porque só é ato infracional aquilo que 
corresponde a crime ou contravenção. Se eu entender que não é mais crime, eu não posso mais 
punir o menor infrator ou reeducar o menor infrator.” 
 
2ª Corrente - A segunda corrente diz que não é crime. Que é infração penal suigeneris. 
Como que essa corrente rebate a primeira? Ela diz: o nome do capítulo, nem sempre corresponde 
ao seu conteúdo. E vocês conhecem leis que chamam de crimes infrações político-
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 4 
administrativas, por exemplo, o DL-201/67, chama de crimes de prefeitos, infrações político-
administrativas. Então, você querer justificar que é crime por conta do nome do capítulo, é algo 
muito pobre, considerando que o capítulo nem sempre espelha o seu conteúdo. O fato de falar 
em reincidência também não significa crime porque reincidência foi utilizado no seu sentido 
julgar, querendo dizer repetir o fato. Prescrição? Prescrição não é próprio de crime. Ilícito civil 
prescreve e ilícito civil não é crime, assim como ilícito administrativo. Ato infracional prescreve, 
de acordo com o STJ e não é crime. Então, querer justificar que o art. 28 é crime porque o art. 30 
fala em prescrição é absurdo. Então, é argumento muito pobre. Para essa corrente, crime é 
punido com reclusão e detenção. Contravenção penal é punida com prisão simples. Ora, se o art. 
28 não traz reclusão, não traz detenção, não traz prisão simples, só pode ser uma infração penal 
que não é crime, que não é contravenção. Só pode ser uma infração penal sui generis. A Lei de 
Introdução ao Código Penal diz isso: crime: reclusão e detenção. Contravenção penal: prisão 
simples. Senão tem nada disso, não é infração penal comum. É uma infração penal sui generis. 
Tanto não é crime, para esta segunda corrente, tanto é infração penal sui generis que o usuário 
não é levado para a delegacia, a lei diz que ele tem que ser levado ao juiz. Vamos ao art. 48, § 2º: 
 
Leitura do art. 48, § 2: 
 
Não vai para a delegacia, que é o local aonde você encaminha crimes. Vai para o juiz, do 
mesmo jeito que acontece com menor infrator. Menor infrator não pratica crime, então, não vai 
para a delegacia. Então, a segunda corrente diz: se ele fosse criminoso, ele não teria que ir para o 
juiz, ele teria que ir para a delegacia. E o art. 48, §2º diz que ele é encaminhado ao juiz. É um 
outro argumento para defender a tese de que crime não é! É uma infração penal sui generis. 
 
Eu concordo com a segunda corrente. Não tem razão alguma ficar processando usuário de 
droga. É ridículo você usar o aparato policial, usar a estrutura do Judiciário para, no final, o juiz 
apontar o dedo e dizer: “droga faz mal”. Advertência. É um absurdo, é questão de saúde pública! 
Pega o usuário e vai tratá-lo como você trata o bêbado! O usuário que pratica crime, aí tudo bem. 
Vai responder pelo crime que praticou, mas só pelo fato de ser usuário? Direito penal, querendo 
punir usuário? É questão de saúde pública! 
 
3ª Corrente - A terceira corrente diz que o fato é atípico. Ela diz o seguinte: a Lei 
11.343/06 fala em medida educativa, que é diferente de medida punitiva. Segundo argumento 
para dizer que não é crime: o descumprimento da “pena” não gera consequência penal. Isso é o 
que é mais absurdo na lei. Vamos supor: o juiz impõe ao usuário prestação de serviços à 
comunidade. Ele fala: “juiz, não vou cumprir.” Aí o juiz: “não vai cumprir? Então, de 5 meses, 
vai perdurar 10 meses!” E o juiz: “ah, não? Então eu vou impor uma multa porque a lei autoriza 
uma multa cominatória, sabe aquela do direito civil, astreinte? Tem aqui! Enquanto você não 
cumprir, essa multa vai ter incidência.” E eu não vou cumprir, você vai executar essa multa e eu 
não tenho bens. O juiz vai falar o quê para ele? “Some da minha frente, que eu não tenho mais o 
que fazer.” Não tem como converter em privativa de liberdade, não tem o que fazer! Na verdade 
é um crime em que o condenado escolhe se quer ou não cumprir a pena. Ridículo! Essa corrente 
do fato atípico trabalha com o princípio da intervenção mínima, falando: “direito penal não tem 
que intervir nisso aqui! O direito penal tem que combater o traficante!” E, por fim, eles dizem 
que a saúde individual é um bem jurídico disponível. Se eu quero usar maconha, eu uso 
maconha, não estou oferecendo para ninguém... 
 
Enfim, a Lei 11.343 trabalhou com a despenalização moderada do porte de drogas para 
consumo pessoal, mas de acordo com a maioria, ainda rotula o comportamento como crime, 
passível de pena não privativa de liberdade. 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 5 
Inegável, porém, que a reforma promovida pela Lei 13.840/2019 deu primazia e atenção 
ao tratamento terapêutico do usuário e dependente de drogas de modo a reforçar a tendência da 
política criminal brasileira sobre drogas voltada ao apoio, promoção e reinserção social. 
Devemos nos alertar que o STF julga atualmente o recurso extraordinário n. 635.659, no 
qual se discute a constitucionalidade do art. 28. Para Gilmar Mendes, que já apresentou seu voto, 
as sanções descritas no dispositivo passam a ter caráter exclusivamente administrativo, pois a 
punição criminal “estigmatiza o usuário e compromete medidas de prevenção e redução de 
danos, bem como gera uma punição desproporcional ao usuário, violando o direito à 
personalidade”. 
 
Rapidamente, explicando o art. 28: 
 
Sujeito ativo: qualquer pessoa. 
 
Sujeito passivo: aqui, é a coletividade porque o bem jurídico tutelado não é a saúde 
individual, mas a saúde coletivo. Então, quem é a vítima? A coletividade. E por quê? Porque o 
bem jurídico protegido é a saúde pública. É o risco que o usuário gera à saúde pública. 
 
Nós temos cinco núcleos no art. 28: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou 
trazer consigo drogas para consumo pessoal. Então, são 5 núcleos. 
 
É punido a título de dolo e se consuma com a prática de qualquer um desses núcleos. São 
5 verbos nucleares, 5 núcleos típicos e, punido a título de dolo se consuma com a prática de 
qualquer um desses núcleos. Cuidado! A lei não pune o fumar passado. A lei não pune o fumar 
no pretérito. Se você já fumou você não pode ser punido. Será punido quem adquirir, quem 
guardar, quem tiver e depósito, quem transportar ou trouxer consigo. Se você já fumou você não 
incide em nenhum desses núcleos. Fumar pretérito, fato atípico, até porque desaparece a 
materialidade delitiva. Por isso, o usuário, quando era surpreendido, o que ele fazia com a droga? 
Engolia. 
 
Agora, prestem atenção: a maioria admite tentativa, no tentar adquirir. 
 
Agora, olha o detalhe das penas. Reparem que são penas alternativas de natureza 
principal. Não são substitutivas da privativa de liberdade. Por que você está dizendo isso? 
Vamos ao art. 44, do CP: 
 
O art. 28, da Lei de Drogas traz penas restritivas de direito que não são substitutivas. No 
art. 28, da Lei de Drogas você tem penas restritivas de direitos que são principais. 
 
Cuidado! Vocês sabem que a prescrição de crimes depende da sua pena. E a depender da 
pena máxima em abstrato, o prazo prescricional muda. Vamos ao art. 28, I, II e III. 
Objetividade jurídica: é a saúde pública, colocada em risco pelo comportamento do 
usuário. 
Por conta do bem jurídico tutelado, a maioria se recusa aplicar o princípio da 
insignificância. No STJ, o entendimento é no sentido da não aplicação desse princípio aos casos 
de uso de drogas. (AgRg no REsp 1.691.992/SP, DJe 18/12/17). Já no STF, no julgamento do 
HC n. 110.475/SC, no dia 14/02/2012, reconheceu a incidência do princípio da insignificância, 
no caso de uso de drogas. 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 6 
Como é que eu vou calcular a prescrição, que varia conforme a pena máxima privativa de 
liberdade, se o art. 28 não tem pena privativa de liberdade? Por isso, o art. 30, que percebeu que 
o art. 28 não pode se valer da prescrição comum. Então, o art. 30 diz: 
 
O art. 30 diz: Esse crime prescreve em dois anos, sempre! Seja prescrição punitiva, seja 
prescrição executória. Não tem como procurar isso no art. 109, do CP. Está no art. 30 da Lei de 
Drogas: 2 anos. 
 
Reincidência: Em 2018, as duas turmasdo STJ afastaram a reincidência em virtude de 
condenação anterior por porte de drogas para consumo pessoal. 
 
Obs: ENUNCIADO 126 - A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/06 não 
enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII ENCONTRO - 
FLORIANÓPOLIS/SC). 
 
ENUNCIADO 115 – A restrição de nova transação do art. 76, § 4º, da Lei nº 9.099/1995, 
não se aplica ao crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (XXVIII Encontro – Salvador/BA). 
 
5. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS 
 
O art. 33, caput, pune o tráfico propriamente dito. Ele pune: 
 
Leitura do art. 33, § 1º e incisos I, II e III: 
 
São tráficos equiparados. Até agora, tudo com a mesma pena. A partir do § 2º a pena já 
fica diferente. 
 
Art. 33, caput: 
 
5 a 15 anos Tráfico propriamente dito. 
Art. 33, § 1º: 5 a 15 anos Tráfico por equiparação 
Art. 33, § 2º 
Art. 33, § 3º 
1 a 3 anos 
6 meses a 1 ano 
Formas especiais do crime 
Art. 33, § 4º Privilégio 
 
O propriamente dito e o tráfico por equiparação, ambos são punidos com 5 a 15 anos. E 
as formas especiais, que o § 2º é punido com 1 a 3 anos e o § 3º é punido com 6 meses a 1 ano. O 
§4º vai trazer um privilégio. Vejam como está estruturado o art. 33 com a lei nova. 
 
5.1. TRÁFICO PROPRIAMENTE DITO (art. 33 caput) 
 
Art. 33. Leitura 
 
Bem jurídico tutelado: aqui, temos um bem jurídico primário e um bem jurídico 
secundário: 
§ Primário – saúde pública 
§ Secundário – saúde individual de pessoas que integram a 
sociedade 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 7 
Sujeito ativo do tráfico: em regra, o tráfico é um crime comum. Pode ser praticado por 
qualquer pessoa. Mas em regra! E por que? Porque no núcleo prescrever, ele é crime próprio. Só 
pode ser praticado por médico ou dentista. 
 
Sujeito passivo do tráfico: quem é a vítima? É só vocês lembrarem do bem jurídico! 
§ Vítima primária: a sociedade, podendo com ela concorrer 
§ Vítima secundária: alguém prejudicado com a ação do agente. Por 
exemplo, o inimputável que usou droga. O inimputável é vítima 
secundária. 
 
Vender droga para menor de idade, para criança e adolescente: é o art. 33, da Lei de 
Drogas, ou é o art. 243, do ECA? Vamos ao art. 243, do ECA: 
Art. 243. Leitura. 
 
ü O art. 33 da Lei de Drogas tem como objeto material exatamente a droga (5 a15) 
ü O art. 243, do ECA, tem como objeto material produto causador de dependência 
(2 a 4). 
 
A questão será resolvida com o Princípio da especialidade. Só configura o art. 243, do 
ECA se esse produto não corresponde a uma droga da Portaria do Ministério da Saúde. Produtos 
causadores de dependência são produtos diversos da Portaria 344/98. Se o produto está na 
Portaria 344/98, é o art. 33, da Lei de Drogas. Exemplos de um produto que causa dependência, 
não está na Portaria e não configura o art. 33? Cola de sapateiro. É produto causador de 
dependência, não está na Portaria como droga, logo, é o art. 243, do ECA. Se amanhã incluírem 
a cola de sapateiro na Portaria 344, vender cola de sapateiro é tráfico. 
 
O que punimos no art. 33, da Lei de Drogas? Quais os comportamentos punidos? São 
vários os núcleos. São 18 núcleos. 
 O art. 33 tem 18 núcleos. Vamos a leitura do art. 33 caput. 
 
 Dos 18 núcleos, um chama a nossa atenção. Os núcleos são: 
 
 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, 
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a 
consumo ou fornecer drogas. 
 
 Vamos tratar do núcleo mais importante: fornecer drogas, ainda que gratuitamente. 
Cessão gratuita de drogas. Esse é o núcleo mais importante. 
 
 a) Cessão gratuita de drogas 
 
 A doutrina discute o seguinte: como fica a cessão gratuita para juntos consumirem? 
Fornecedor e consumidor? Aqui temos que analisar sob a ótica antes e depois da Lei 11.343/06: 
 
LEI 11.343/06 
ANTES DEPOIS 
1ª Corrente – art. 12, da Lei 6.368/76 Art. 33, da Lei 11.343/86 caput 
(habitualmente ou objetivo de lucro ou 
pessoa fora do relacionamento) 
2ª Corrente – art. 12, da Lei 6.368/76 
(não equiparado a hediondo) 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 8 
3ªCorrente – art. 16, da Lei 6.368/76 
(prevalecia) 
ou 
Art. 33, § 3º da Lei 11.343/86 
(oferecer droga e eventualmente + 
sem objetivo de lucro + a pessoa de 
seu relacionamento) 
 
 Antes da lei, a cessão gratuita para juntos consumirem, para uma primeira corrente, 
configurava o art. 12, da Lei 6.368/76. Essa corrente entendia o seguinte: “o que importa é que 
você cedeu droga para alguém! Se você fez isso, você é traficante, deve responder nas penas do 
art. 12. pouco importa se era para consumir com essa pessoa ou não. Ponto e acabou.” Uma 
segunda corrente dizia: “é o art. 12, da lei, porém, não equiparado a hediondo porque não havia 
finalidade de lucro, ou seja, não havia mercancia.” E a terceira corrente dizia: “não, se você 
entregou droga para junto consumir, você não é traficante. Você deve ser considerado usuário, 
apenas e tão-somente.” E esta terceira corrente era a que prevalecia. 
 
 Hoje, com a Lei 11.343/06, a questão está resolvida. Porque cessão gratuita de drogas 
para juntos consumirem pode configurar, ou o art. 33, caput, ou o art. 33, § 3º. Vamos observar o 
que diz o art. 33, § 3º: 
 
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a 
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - 
detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo 
das penas previstas no art. 28. 
 
 Percebam que este tem pena de 6 meses a 1 ano. Então, cuidado! Hoje, oferecer drogas, 
eventualmente, para alguém de seu relacionamento, para juntos consumirem, vale o art. 33, § 3º. 
Se faltar algum requisito do art. 33, § 3º, será o caput do 33. O § 3º diz: oferecer droga e diz 
eventualmente. Isso significa que se você oferecer droga habitualmente, você cai no art. 33, 
caput. O crime é oferecer droga eventualmente! Sem objetivo de lucro! Se houver objetivo de 
lucro, você cai no 33, caput. E além de oferecer droga + eventualmente + sem objetivo de lucro, 
tem que ser a pessoa de seu relacionamento. Se você ofereceu droga a pessoa que não é do seu 
relacionamento, art. 33, caput. 
 
 Quantos são os verbos do art. 33, caput? 18! Nós estamos diante de um crime de ação 
múltipla, ou conteúdo variado. Por que é importante saber que estamos diante de um crime de 
ação múltipla ou conteúdo variado? Crime de ação múltipla ou crime de conteúdo variado 
também é conhecido como crime plurinuclear, com vários comportamentos descritos no tipo. O 
art. 33, da Lei de Drogas é um crime de ação múltipla genuíno. São 18 núcleos. 18 verbos. É 
importante saber que ele é crime plurinuclear de ação múltipla? Sim. Por quê? Porque se o 
sujeito ativo praticar mais de um núcleo no mesmo contexto fático, o crime continua sendo 
único. O juiz é que vai considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena. 
 
 Então, se ele importar, guardar, conduzir e entregar a droga, ele praticou quatro verbos. 
Não significa que ele praticou quatro tráficos. Os verbos foram praticados no mesmo contexto 
fático. O crime continua único, não há que se falar em concurso de crimes. Então, anotem: 
 
 “Sendo um crime de ação múltipla, na hipótese de o agente praticar mais de um verbo 
no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime.” 
 
 “Todavia, faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá 
concurso de crimes.” 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 9 
 
 Portanto, o art. 33 é crime único, se os crimes são praticados no mesmo contexto fático. 
Aquilo que eu importei eu guardo, aquilo que eu guardei eu transportei, aquilo que eu 
transportei, eu vendi. Faltando proximidade comportamental, aí estaremos diante de um 
concurso de delitos. 
 
 Voltando ao art. 33, é imprescindívela presença da elementar indicativa da ilicitude do 
comportamento. É imprescindível que o agente pratique esses núcleos: “sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art. 33). Eis aqui o elemento indicativo 
da ilicitude do comportamento. 
 
 O promotor, quando denuncia, tem que colocar na denúncia que o agente agiu em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar, ou sem autorização. O juiz, quando 
condena, tem que deixar claro que o réu agia assim. Isso quer dizer que tem pessoas que podem, 
eventualmente, ter autorização legal. Os arts. 2º e 31, da Lei de Drogas, trazem hipóteses de 
autorização especial, trazem hipóteses em que, excepcionalmente, pessoas podem manejar 
drogas. Esses dispositivos permitem a algumas pessoas, em algumas situações, o armazenamento 
de drogas. 
 
 Uma questão importante é a seguinte: 
 
 “Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente 
concedido.” 
 
 Agora, vejam, prestem atenção: o estado de necessidade não é um argumento convincente 
na Lei de Drogas. É comum alguns traficantes argumentarem que traficava para sustentar sua 
família. A justificativa é sempre assim: “juiz, eu tinha que traficar porque eu não tenho dinheiro 
para sustentar a minha família, eu tenho quatro filhos e se não traficar, não consigo colocar 
dinheiro dentro de casa e minha família morre de fome.” É argumento convincente? Não há 
argumento convincente! A jurisprudência não reconhece o estado de necessidade no tráfico. 
Tem uma jurisprudência que fala o seguinte: 
 
 “Dificuldade de subsistência por meios lícitos não justifica apelo a recurso ilícito, 
moralmente reprovável e socialmente perigoso.” 
 
 A quantidade da droga não é indicação suficiente para definir se o crime é de tráfico ou 
porte para uso próprio. O art. 52, da Lei de Drogas o delegado deve considerar, mais do que a 
quantidade, outras circunstâncias. O promotor, quando vai denunciar, por um ou outro crime, 
não pode se prender somente à quantidade. Idem o juiz na sentença. 
 
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, 
a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito 
ao juízo: 
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, 
justificando as razões que a levaram à classificação do delito, 
indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto 
apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação 
criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação 
e os antecedentes do agente; ou 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 10 
O art. 52, I diz que um rol de circunstâncias que deve ser considerado pelo delegado no 
momento do indiciamento, e essas circunstâncias têm que ser consideradas pelo promotor no 
momento da denúncia, e pelo juiz, no momento da sentença. Mas é claro que se você prendeu 
numa rodovia alguém transportando 500 quilos, pode ser o mais primário dos primários, não 
adianta ele falar que era para uso próprio. 
 
O crime de tráfico do art. 33, é claro, é punido a título de dolo. É imprescindível que ele 
saiba que a substancia que ele mantém em depósito é droga, é imprescindível que ele saiba que é 
substancia proibida. 
 
 Quando que este crime se consuma? O crime do art. 33 se consuma com a prática de 
qualquer um dos núcleos, independentemente de obtenção de lucro. Cuidado! Tem núcleos que a 
consumação se protrai no tempo. Alguns núcleos, a consumação se prolonga no tempo, ou seja, o 
crime é permanente. E quais são as hipóteses de crime permanente na Lei de Drogas? Exemplos: 
 
ü Guardar, 
ü Manter em depósito, 
ü Trazer consigo 
 
 São núcleos permanentes. A consumação se protrai durante todo o tempo em que você 
guardava, durante todo o tempo em que você mantinha em depósito, durante todo o tempo em 
que você trazia consigo a droga. 
 
Conclusões: 
 
a) Nessas hipóteses, admite flagrante a qualquer tempo. 
b) Prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência 
c) Superveniência de lei mais grave incide no caso (Súmula 711, STF) 
 
 São núcleos que admitem flagrante a qualquer tempo. A qualquer tempo do guardar, do 
manter em depósito, do trazer consigo admite flagrante. Enquanto você guarda, mantém em 
depósito e traz consigo, não corre a prescrição. 
 
 Se durante o guardar sobrevier lei mais grave, esta lei será aplicada ao crime (Súmula 
711, STF): 
 
STF Súmula nº 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais 
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a 
sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da 
permanência. 
 
 O crime de tráfico admite tentativa? Prevalece que a quantidade de núcleos tornou 
inviável a tentativa. Esses 18 núcleos tornaram inviável a tentativa. Aquilo que poderia ser 
considerado tentativa foi elevado à categoria de consumação. Prevalece que os 18 núcleos 
inviabilizaram a tentativa. 
 
 Porém, tem uma doutrina que admite tentativa, principalmente na modalidade tentar 
adquirir. Parece claro que é uma modalidade tentada. Tem uma minoria que admite a tentativa. 
m qual núcleo? Tentar adquirir. 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 11 
Resumindo e concluindo: para a maioria não admite tentativa porque os núcleos 
inviabilizaram o conatus e para uma minoria é possível tentativa no “tentar adquirir”. 
 
 Quanto a classificação o crime de tráfico é de perigo abstrato ou de perigo concreto? Que 
é de perigo, ninguém dúvida. Mas qual perigo? Abstrato ou concreto? 
 
 b) Crimes de perigo – É aquela espécie de injusto penal que se satisfaz/se consuma 
com a mera ameaça de lesão (ou perigo de lesão) ao bem jurídico tutelado. Ex.: art. 132 do 
CP (perigo para a vida ou a saúde de outrem). 
 
 a) Crimes de perigo abstrato – Nesses crimes, o perigo é absolutamente presumido 
por lei. 
 
 b) Crimes de perigo concreto – O perigo precisa ser comprovado. 
 
 Prevalece que o tráfico é crime de perigo abstrato. Isto é, o perigo advindo desse 
comportamento é absolutamente presumido em lei. 
 
 É possível tráfico em concurso de crimes? Perfeitamente possível! Por exemplo: tráfico e 
furto em concurso. A pessoa que subtraiu a droga do traficante vai responder por furto (subtraiu 
coisa alheia), mais tráfico (manter em depósito substância proibida). Quem subtraiu a droga do 
traficante vai responder por tráfico e furto. 
 
 Outro exemplo: o traficante vende a droga e, em pagamento, recebe um relógio que sabe 
ser produto de crime. Vendendo a droga, cometeu tráfico. Recebendo coisa que sabe ser produto 
de crime, praticou receptação. É perfeitamente possível tráfico e receptação. 
 
 Vamos ver a sanção penal do art. 33, caput: 
 
 Na lei anterior, a sanção era de 3 a 15 anos. Então, estamos diante de uma lei nova em 
prejuízo do réu. 
 
 Terminamos o art. 33, caput. 
 
 5.2. TRÁFICOS POR EQUIPARAÇÃO (art. 33, § 1º) 
 
Vamos para o art. 33, § 1º, que traz os tráficos por equiparação. Ele diz: “nas mesmas 
penas incorre quem:” 
 
Qual é a diferença do art. 33, caput, para o art. 33, § 1º, I? No art. 33, caput, o objeto 
material nada mais é do que drogas. Aquilo assim considerado na Portaria 344/98, da Portaria da 
SVS/MS. Já no art. 33, §1º, I, o objeto material é a matéria-prima, insumo ou produto químico 
destinado à preparação da droga. Então, a diferença de um para o outro reside no objeto material 
do delito. 
 
Art. 33, caput OBJETO MATERIAL: Drogas (Portaria 344/98 SVS/MS) 
Art. 33, § 1º, I OBJETO MATERIAL: Matéria-prima, insumo, produto químico (éter sulfúrico) 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 12 
Exemplo: éter sulfúrico. Esta substancia não está na Portaria do Ministério da Saúde, mas é uma 
substância apta a preparar drogas. Portanto aprendam o seguinte: 
 
 “Não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, mas abrange 
também as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (exemplo: acetona).” 
 
 Assim, o crime de manter em depósito,não droga, mas, por exemplo, éter sulfúrico, 
também é indispensável agir sem autorização ou em desacordo com determinação legal. É o que 
está escrito no inciso I. 
 
 O elemento indicativo da ilicitude é que tem que agir contrariando determinação legal 
ou regulamentar. 
 
 A doutrina e a jurisprudência, sempre entenderam imprescindível, a exemplo do caput, 
também aqui no § 1º, I, a perícia para saber se a substancia era capaz de preparar droga. Então, 
anotem a observação importante: 
 
 “Não há necessidade de que as matérias-primas tenham, já de per si, os efeitos 
farmacológicos.” 
 
 A substância não precisa, por si só, ser psicotrópica. Basta que ela sirva para preparar 
drogas. 
 Esse crime do inciso I, § 1º, é punido a título de dolo. O dolo consiste no seguinte: 
consiste em praticar qualquer dos núcleos ali referidos (oferecer, fornecer, ter em depósito, 
transportar, guardar consigo) sabendo que não tem autorização, sendo estes produtos destinados 
à preparação de drogas. Prestem atenção: eu estou dizendo que o dolo consiste em você manter 
em depósito éter sulfúrico, sabendo que o éter sulfúrico pode preparar drogas. Em nenhum 
momento estou dizendo que o dolo consiste em manter em depósito o produto para preparar 
drogas. O dolo não é manter em depósito visando preparar drogas. O dolo está em manter em 
depósito, sabendo que pode servir a tal preparação. Uma coisa é você manter em depósito para 
preparar a droga, então você tem que ter a finalidade da preparação. Outra coisa é você manter 
em depósito sabendo que pode servir para preparar. Não precisa ter a finalidade de empregá-la 
nesse fim. 
 “O crime é punido a título de dolo, devendo o agente, com consciência e vontade, 
praticar qualquer dos núcleos do tipo, ciente de que o objeto material pode servir à preparação 
de droga (dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparação da droga).” 
 
 Se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, lembrando que alguns são 
permanentes. Aqui, a doutrina admite a tentativa! 
 
 Agora, vamos para o art. 33, § 1º, II: Leitura. 
 
 Aqui não se trata de drogas, também não se de produtos que sirvam a preparação de 
drogas. Aqui são plantas que se constituem em matéria-prima. Vamos analisar: 
 
Reparem que esse crime também exige o elemento indicativo da ilicitude: vejam que fala 
em “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Então, 
reparem que é imprescindível agir sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar. 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 13 
 A planta não precisa apresentar o princípio ativo. A lei diz que essa planta é matéria-
prima, então, pode ser acrescentado à planta o princípio ativo. Não precisa a semente já fazer 
brotar uma planta com princípio ativo. 
 
 Que crime pratica aquela pessoa que cultiva, aí colhe e prepara a droga em casa? Ele 
responde pelos dois crimes? Cultivar + manter em depósito drogas? Não. O cultivo ficará 
absorvido. Ele responde por um só crime. Vamos supor que ele plantou um pé de maconha, 
colhe, guarda a maconha e mantém em depósito. Ele não vai responder pelos dois crimes: 
cultivar e manter em depósito a droga. O produto final absorve o cultivo. O art. 33, § 1º, II fica 
absorvido. 
 
 Como fica uma pessoa que planta para uso próprio. Temos que analisar antes e depois da 
Lei 11.343/06. 
 
PLANTAR PARA USO PRÓPRIO 
ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06 
1ª Corrente: Art. 12, § 1º, I 
 (Pena: 3 a 15 anos) 
 
ü A lei incrimina o cultivo ilegal, 
não importando sua finalidade 
O art. 33, § 1º, II 
 
ou 
 
O art. 28, §1º, 
 
ü Dependendo das 
circunstâncias 
2ª Corrente: Art. 16 
 
ü Analogia in bonam partem 
3ª Corrente: Fato atípico 
 
ü Não há finalidade de comércio 
ü O art. 16 não pune cultivar plantas 
 
Antes da Lei 11.343/06, plantar para uso próprio, para uma primeira corrente, 
configurava o art. 12, § 1º, II, da Lei de Drogas, com uma pena de 3 a 15 anos. Essa primeira 
corrente dizia o quê? Cultivar plantas. Para essa primeira corrente, a lei discrimina o cultivo 
ilegal, não importando sua finalidade. Vejam que jogava quem plantava para si ou quem 
plantava para terceiro nas mesmas penas de 3 a 15 anos. Uma segunda corrente dizia, não! Ele 
vai responder pelo art. 16, fazendo uma analogia in bonam partem. Uma terceira corrente falava 
que o fato era atípico. Ela dizia o seguinte: não há finalidade de comércio. Se não há finalidade 
de comércio, não pode ser o art. 12. aí dizia ainda que o art. 16 não pune cultivar plantas. Então, 
na verdade, essa analogia que você está fazendo é em malam partem. Portanto, não pode ser o 
art. 16. Não tem previsão legal, o fato é atípico. Então, para essa corrente, todo mundo poderia 
ter o seu pezinho em casa. Cuidou dele, para uso próprio, o fato era atípico. Essa última era, 
tecnicamente, a corrente mais correta. Mas não era a que prevalecia. Prevalecia a segunda. 
 
 Atualmente, a questão está resolvida porque hoje pode configurar o art. 33, § 1º, I ou o 
art. 28, §1º, dependendo das circunstâncias. 
 
Se for uma pequena quantidade, é o art. 28, §1º. Se não for pequena quantidade, é o art. 
33, §1º, II, mesmo que para uso próprio. 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 14 
 
“O crime também é punido a título de dolo e se consuma com a prática de qualquer uma 
das condutas.” 
 
Na modalidade ‘cultivar’, que é manter a plantação, o crime é permanente. 
 
A doutrina admite a tentativa. Vamos ao art. 32, §4º: 
 
O que o art. 32, § 4º, está prevendo para as pessoas que plantam drogas na sua 
propriedade? A conhecida expropriação-sanção. O art. 243, da CF, diz o seguinte: 
 
 Então, aquela pessoa encontrada, mantendo na sua residência, na sua propriedade cultivo 
de substancias ilegais, expropriação-sanção. Perde a propriedade. Sem indenização e ainda vai 
responder pelo crime. O que quero saber de vocês: e se for a única casa, e se for o único imóvel? 
Vocês sabem que o único imóvel de uma pessoa é considerado por lei como bem de família e 
vocês sabem que é impenhorável. Pode ocorrer expropriação-sanção? E se eu falar que ele tem 
uma esposa e quatro filhos? 
 Vocês vão encontrar doutrinadores dizendo que se é o único imóvel, não poderá ser 
objeto de expropriação. Mas eu pergunto: a Constituição excepcionou alguma coisa? Não: 
 
 “É legítima a expropriação de bem de família pertencente ao traficante, sanção 
compatível com a CF, e com as exceções previstas no art. 3º da Lei 8009/90 (traz as hipóteses de 
penhorabilidade do bem de família).” 
 
 Então, do § 1º, do art. 33, nós já vimos os dois incisos inaugurais, I e II, ambos com a 
pena de 5 a 15 anos. O inciso III, do § 1º, do art. 33 também pune com 5 a 15 anos quem: 
 
III – Leitura. 
 
 O que este inciso está punindo? Com 5 a 15 anos aquela pessoa que utiliza o seu imóvel 
para que alguém lá realize o comércio de drogas. Ele permite que alguém utilize o seu carro para 
com ele realizar o comércio ilegal de drogas. Então, ele usa o local ou bem de qualquer natureza 
de que tem a propriedade, posse, administração guarda ou vigilância, ou consente que outrem 
dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização legal para o tráfico de drogas. Pune 
aquele que diz: “você quer vender drogas? Fique tranquilo. Vende na minha chácara. Os 
consumidores vão até lá e lá você realiza o comércio ilegal.” Quem faz isso, incorre no art. 33, § 
1º, III. Então, quem pode praticar esse crime o proprietário, o possuidor, o administrador ou o 
gerente do imóvel, por exemplo. Anotem: 
 
 “É irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando 
que a sua conduta seja causal em relação ao tráfico de drogas no local.” 
 
 O sujeito ativo não precisa visar lucro. Ex.: Eu posso emprestar aminha propriedade 
simplesmente para agradar o amigo que é traficante. Não preciso, com a minha conduta, buscar 
lucro.Dispensa a finalidade de lucro. 
 
 Quando que o crime se consuma? Temos que diferenciar duas situações. Temos dois 
tipos de comportamento punido: 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 15 
1. Utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, 
administração, guarda ou vigilância, 
2. Consentir que outrem se utilize dele, ainda que gratuitamente. 
 
 Na primeira hipótese o crime se consuma com o efetivo proveito do local. Já na segunda 
hipótese, ou seja, o consentimento, basta a mera permissão. 
 
 Admite tentativa: Sim! As duas hipóteses admitem tentativa. Até na hipótese consentir? 
Sim. No consentimento por escrito. 
 
UTILIZAR LOCAL ou CONSENTIR 
ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06 
 Art. 12, § 1º, II - Utilizar local ou 
consentir 
 
a) Para o TRÁFICO 
b) Para o USO 
 
 (Pena: 3 a 15 anos) 
 Art. 33, § 1º, III - Utilizar local ou 
consentir 
 
a) Para o TRÁFICO 
 (Pena: 5 a 15 anos) 
b) Para o USO – incide o art. 33,§ 
2º 
(Pena: 1 a 3 anos) 
 
 Antes da Lei 11.343/06 esse comportamento estava no art. 12, § 2º, II. E, vejam, esse 
dispositivo punia quem utilizava local ou consentia para o tráfico ou para o uso, ambos 
comportamentos punidos com pena de 3 a 15 anos. 
 
 Com a Lei 11.343/06, o art. 33, §3º, III, pune quem utiliza ou consente a utilização por 
outrem, visando o tráfico. Para tráfico. Vejam que a lei nova não mais pune com pena de tráfico, 
agora 05 a 15 anos, para lá somente usarem. 
 
 Antes, se você emprestasse a sua chácara para alguém traficar ou se você emprestasse sua 
chácara para alguém usar drogas, você respondia nas penas do art. 12, § 2º, II, 03 a 15 anos. 
Hoje, você só responde nas penas do traficante, 5 a 15 anos, se você utiliza ou consente que 
alguém utilize a sua chácara para o tráfico. Não abrange mais o uso. Mas e se eu emprestar 
minha chácara para alguém usar drogas, o que acontece? Hoje, se for para uso, passa a ser o art. 
33, § 2º, da Lei de Drogas e a pena é de 1 a 3 anos. 
 
IV – Leitura. 
 
 
Art. 33, IV - Tráfico de drogas e matéria prima para agente disfarçado: 
 
 A Lei 13.964/19 inseriu nova figura delitiva com o propósito de assegurar a 
criminalização daquele que realiza atos de tráfico de drogas e de matéria prima com um agente 
disfarçado. O novo tipo penal acaba com o entendimento de que, outrora, a conduta de vender 
drogas em razão da solicitação do agente policial que se fazia passar por usuário era atípica vez 
que essa atuação não poderia autorizar a aquisição de drogas, caso em que, haveria verdadeiro 
flagrante preparado e crime impossível. 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 16 
§ 2º Leitura. 
 
 Esse dispositivo pune a pessoa que acaba induzindo, instigando ou auxiliando alguém a 
usar drogas. 
 
ü Induzindo – fazendo nascer a idéia 
ü Instigando – reforçando idéia já existente 
ü Auxiliando – prestando assistência material 
 
 São três as formas de você praticar o art. 33, § 2º. No induzir você faz nascer a idéia. No 
instigar, o sujeito já tem a idéia, você apenas reforça. Ex.: estou pensando a usar drogas, o que 
você acha? E no auxiliar, você, por exemplo, apresenta o usuário ao traficante, leva até o morro, 
empresta o seu imóvel para o usuário usar drogas, empresta dinheiro para o usuário comprar 
drogas. 
 É imprescindível que o sujeito ativo, nesse comportamento, vise pessoa certa e 
determinada. Se a conduta dele se direciona a pessoas incertas e indeterminadas, aí você não tem 
mais esse crime, você tem apologia ao crime. 
 
 “O incentivo genérico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas, caracteriza o delito 
do art. 287, do CP.” 
 
 Isso é para vocês entenderem por que o Ministério Público ingressou com ação 
impedindo marcha para legalização das drogas. É que a jurisprudência está questionando se essa 
marcha é mesmo apologia ao crime. Por que? Porque na marcha, entende-se que você não está 
incentivando alguém a usar, mas fomentar o legislador a legalizar. Então, a marcha não está 
dizendo “usem drogas”, mas está dizendo “legislador, pare de punir o uso”. Por isso que essa 
marcha, em alguns Estados consegue habeas corpus. Os líderes obtém o habeas corpus e a 
marcha sai normalmente. Uma coisa é você desfilar incentivando o uso. Outra coisa é você 
desfilar incentivando o legislador a não mais punir. Coisa totalmente diferente. 
 
O STF julgou procedente a ADIn n. 4.274, e, 23.11.2011, dando a este parágrafo 
interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que enseje a 
proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso 
de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou 
então viciado, das suas faculdades psicofísicas. 
 
 Esse crime de induzir, instigar, auxiliar, é punido a título de dolo, ou seja, você empresta 
o dinheiro sabendo que ele vai comprar a droga. Você tem que ter consciência de que está 
colaborando, de qualquer forma, para o uso. Quando se consuma? 
 
INDUZIR, INSTIGAR, AUXILIAR 
ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06 
Induzir alguém A USAR 
ü Crime MATERIAL – consuma-se 
com o efetivo uso 
Induzir alguém AO USO 
ü Crime FORMAL – dispensa o efetivo 
uso. 
*Prevalece que o delito é MATERIAL 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 17 
 A lei anterior punia induzir alguém a usar. Agora, a lei pune: induzir alguém ao uso. A 
redação com base na lei anterior fomentava a doutrina a dizer que o crime é material, 
consumando-se com o efetivo uso. Se ela induzisse alguém a usar, enquanto esse alguém não 
usasse, o crime não estava consumado. Agora, é induzir alguém ao uso indevido. O crime agora 
é formal. Dispensa o efetivo uso. 
 
 A questão é controvertida na doutrina, há quem entenda que o delito permanece material. 
Mesmo com essa mudança de redação, o delito permanece material. Vicente Greco Filho, 
Cláudia Barros. 
 Para Rogério Sanches, o crime é formal, ou seja, pune-se aquele que induzir, instigar ou 
auxiliar alguém ao uso indevido de droga, consumando-se o crime ainda que a pessoa 
incentivada não faça uso (bastando a potencialidade lesiva). 
 
 É possível tentativa? Sim. No induzimento por escrito. Exemplo: carta que induz ao uso 
indevido. 
 O art. 33, § 3º, nós já vimos. O art. 33, § 3º, vejam, está no delito de tráfico. A doutrina 
chama isso de tráfico de menor potencial ofensivo. Parece uma figura de uso, mas não é uma 
figura do uso. É um tráfico com consequências, eventualmente, do usuário. Se fosse caso de uso, 
não estaria no 33. Estaria no 28!! 
§ 3º Leitura. 
 
 Quem é o sujeito ativo? Esse crime não pode ser praticado por qualquer pessoa. Esse 
crime exige que o sujeito ativo e o consumidor tenham uma relação especial. Os envolvidos têm 
que ser pessoas relacionadas. Devem manter um relacionamento de qualquer ordem, familiar, 
amoroso, de amizade. É imprescindível que o sujeito ativo ofereça a droga para alguém especial, 
ou seja, de seu relacionamento. Se não for do seu relacionamento, é tráfico! Responde pelo art. 
33, caput. 
 
 E qual é a conduta punida? É oferecer drogas. Qualquer oferecimento de droga a pessoa 
de seu relacionamento configura este crime? Não! Cuidado! O oferecimento tem que ser: 
 
 1º) Oferecimento eventual – Se for um oferecimento habitual, reiterado, cai no 33, 
caput, traficante! Pena de 5 a 15. 
 
 2º) A finalidade do agente tem que ser consumo conjunto – Você tem que 
oferecer, eventualmente, mas para consumo conjunto. Se você oferece eventualmente, mas não 
vai consumir com essa pessoa, esqueça o 33, § 3º. Você cai no caput. Se não houver a elementar 
‘para juntos consumirem’, esqueça o 33, §3º, vai cair no caput. Esse ‘para juntos consumirem’, é 
um elemento subjetivo positivo do tipo. Isso significa que ele tem que estar presente! E temos 
um segundo elemento subjetivo do tipo: 
 
 3º) Sem objetivode lucro – É o elemento objetivo negativo do tipo. Não pode estar 
presente! Se estiver presente o objetivo de lucro, 33, caput. Então, para juntos consumirem, 
elemento subjetivo positivo. Sem objetivo de lucro, elemento subjetivo negativo. 
 
 Quando que este crime se consuma? Ele se consuma com o oferecimento. 
 
 Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, pena de 6 meses a 1 ano, sem prejuízo das 
penas previstas no art. 28. 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 18 
 É possível tentativa no 33, §3º? Sim! É possível, no oferecimento por escrito. 
 
§ 4º Leitura. 
 
 O art. 33,§ 4º traz o que a doutrina está chamando de tráfico privilegiado. Traz uma 
causa especial de diminuição de pena. Para que ocorra essa causa especial de diminuição de 
pena, é imprescindível que o agente: 
 
o Seja primário 
o Seja de bons antecedentes 
o Não se dedique a atividades criminosas 
o Nem integre organização criminosa 
 
Estes requisitos são cumulativos! Faltando um deles, não tem direito a redução. Mas 
também tem um outro detalhe: presentes todos, o juiz tem que reduzir a pena, porque é direito 
subjetivo do réu. 
O juiz pode reduzir a pena de quanto? 1/6 a 2/3. Essa redução varia de 1/6 a 2/3 com base 
no quê? Se o juiz for ficar olhando se ele é primário, de bons antecedentes, o juiz vai ter que 
reduzir no máximo, porque é obrigatório ser primário. Qual é o critério? 
o Tipo da Droga 
o Quantidade da Droga 
o Demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal 
 
Qual é a pena mínima do tráfico? 5 anos. Se reduzido de 2/3, essa pena chega a 1 ano e 8 
meses. Se chegar a isso, cabe restritiva de direitos, mas o que o legislador já está falando? 
 
§ 4º (...) vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, 
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização 
criminosa. 
 
 
TRÁFICO do primário e de bons antecedentes 
ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06 
Art. 12 – Pena: 3 a 15 anos 
ü Criminoso PRIMÁRIO + BONS 
ANTECEDENTES: 
Art. 59, CP 
Art. 33 – Pena: 5 a 15 anos 
ü Criminoso PRIMÁRIO + BONS 
ANTECEDENTES: 
Pena reduzida de 1/6 a 2/3 (§ 4º) 
 
 Antes, o tráfico estava no art. 12, com pena de 3 a 15, assim, se o criminoso fosse 
primário e de bons antecedentes. O que o juiz fazia com ele? Ele considerava essas 
características na fixação da pena-base. Acabou. Agora, com a Lei 11.343/06, o tráfico está no 
art. 33. A sua pena é de 5 a 15 anos. E no caso de um criminoso primário e de bons antecedentes, 
ele tem direito a uma redução da pena que varia de 1/6 a 2/3. 
 
A Resolução n. 5, de 15.2.2012, do Senado Federal, suspendeu a execução da expressão 
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” deste parágrafo. Portanto, hoje não se 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 19 
admite mais essa vedação. O STF declarou esse parágrafo inconstitucional por decisão 
definitiva. 
 
Vamos ao art. 34: Leitura. 
 
 Vejam que a quantidade de dias-multa no art. 34 é maior do que para o tráfico. O 
legislador aplicou o princípio da proporcionalidade. Ele diminui a privativa de liberdade, mas 
aumenta na pena de multa. 
 
 O art. 34 traz o tráfico de maquinários. O que significa isso? Que agora muda o objeto 
material. No art. 33, caput, o objeto material, nada mais é do que drogas. O 33, §1º, I, o objeto 
material é matéria-prima. O art. 33, § 1º, II, o objeto material é plantas. E agora, o art. 34, tem 
como objeto material, maquinários. 
 
DISPOSITIVO OBJETO 
MATERIAL 
Art. 33, caput 
Pena: 5 a 15 Drogas 
Art. 33, § 1º, I Matéria-prima 
Art. 33, § 1º, II Plantas 
Art. 34 
Pena: 3 a 10 Maquinários 
 
 Então, muda o objeto material do delito. No art. 33, a pena é de 5 a 15. No art. 34, a pena 
é de 3 a 10. Detalhe: o art. 34 é um delito subsidiário. Ou seja, se com os maquinários você 
produziu drogas, a conduta de manter em depósito as drogas, configura o 33, ficando o 34 
absorvido. Você só responde pelo 34 se não praticou o 33. Se praticou o 33, o 34 fica absorvido. 
É um delito subsidiário. 
o Quem é o sujeito ativo? Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. 
o Quem é a vítima? A coletividade! 
 Existem 11 núcleos no art. 34, mas o sujeito ativo, tem que agir sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar, ou seja, elemento indicativo da ilicitude. 
Ou seja, quando for oferecer uma denúncia, tem que constar isso da denúncia. 
 
 E você tem que praticar esses núcleos sobre “maquinário, aparelho, instrumento ou 
qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação das drogas.” 
Esse é o objeto material. Tem que ser um instrumento criado com a finalidade exclusiva de 
preparar drogas ou pode ser qualquer instrumento, desde que aplicado pelo traficante a esse fim, 
a esse destino? O que você acha? 
 
 “Não existem aparelhos de destinação exclusivamente a essa finalidade. Qualquer 
instrumento ordinariamente usado em laboratório químico, por exemplo, pode vir a ser utilizado 
na produção de drogas.” 
 
Então, a balança de precisão não tem a finalidade só de produzir drogas, mas se destacada 
a esse fim, configura o crime. 
 
A doutrina entende imprescindível o exame pericial. Para quê? Para atestar a 
capacidade do instrumento na produção de drogas. Os objetos apreendidos têm que ser 
submetidos à perícia. 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 20 
 
O crime é punido a título de dolo e quando que se consuma? Com a prática de qualquer 
um dos núcleos, sendo perfeitamente possível a tentativa. Dispensa a produzir da droga! Se 
produzir droga, o crime fica absorvido. Aliás, se produzir droga, responde só pelo 33, o 34 fica 
só absorvido. 
 
Qual é a pena? 3 a 10 anos. Presta atenção nesse detalhe: o art. 33, caput que traz tráfico 
de drogas, é punido com 5 a 15 anos, já o art. 34, que pune o tráfico de maquinários, é punido 
com 3 a 10 anos. É justa essa diferença de pena porque lá ele está trabalhando com a droga 
pronta (mais perigoso) e aqui, ainda com os maquinários. Portanto, a primeira conduta é mais 
perigosa. Mas olha o detalhe. Se no caput do art. 33 (tráfico de drogas), ele é primário + portador 
de bons antecedentes, ele tem direito a quê? Redução de 1/6 a 2/3. Quer dizer que a pena mínima 
dele pode ser de 1 ano e 8 meses. Tem essa redução no art. 34 (tráfico de maquinários)? Não 
tem! Quer dizer, se ele é primário + bons antecedentes no art. 34, a pena dele é 3 anos. E se é 
primário no 33 (tráfico de drogas), a pena dele é de 1 ano e 8 meses. Está certo isso? Se você é 
primário, para quê ficar com a balança? Já fica com a droga! No art. 59, a pena não pode ficar 
menor do que o mínimo. E aí? Sabe o que acontece? A doutrina já está aplicando analogia in 
bonam partem. Já está aplicando o art. 33, § 4º, no art. 34. Já está estendendo o privilégio do 33 
para o 34. Isso é doutrina! Na prática não há jurisprudência sobre o tema. E nem todos os 
doutrinadores comentam isso. 
 
Agora nós vamos para o art. 35: Leitura. 
 
 Ele traz uma modalidade especial de associação. A associação criminosa está no art. 
288, do CP e exige, no mínimo, 3 pessoas reunidas, de forma permanente e duradoura, estável. O 
art. 35, da Lei de Drogas exige, no mínimo, duas pessoas. No mais, exige igualzinho a 
associação criminosa, ou seja, reunidas de forma estável, permanente e duradoura. Então, a única 
diferença do art. 288, para o 35 está no número de integrantes e a finalidade da associação. 
 
Art. 288, CP Art. 35, Lei de 
Drogas 
Mínimo: 3 Pessoas Mínimo: 2 Pessoas 
Reunidas de forma: 
ü Permanente 
ü Duradoura 
Reunidas de Forma: 
ü Estável 
ü Duradoura 
Finalidade: cometer 
crimes em geral 
Finalidade: cometer 
tráfico de drogas ou 
maquinários 
 
 
 Agora, vejam, no art. 288, a finalidade da quadrilha é cometer crimes. Já no art. 35, a 
finalidade da associação é cometer tráfico de drogas ou maquinários.Detalhe importante é que o art. 35, a exemplo, do art. 288 é um crime autônomo, existe 
independentemente do cometimento dos crimes-fins. Você se associou com alguém, de forma 
estável e duradoura, já configurou o art. 35 se a finalidade é o tráfico de drogas e maquinários, 
independentemente, da prática do tráfico. Se ele, efetivamente, traficou, vai responder pelos dois 
crimes em concurso material, associação + tráfico. O art. 35 é um crime autônomo, a exemplo do 
art. 288, independe do tráfico. Ocorrendo tráfico, concurso material de delitos. 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 21 
 O crime do art. 35 é punido a titulo de dolo e esse dolo é resumido pelo seguinte: animus 
associativo, vontade de se associar, de forma estável e permanente a alguém. 
 
 Quando que este crime se consuma? Com a mera reunião estável, dispensando as práticas 
dos crimes-fim. O crime se consuma com a reunião, haja ou não o tráfico. Lembrando, se houver 
o tráfico, você tem concurso material. Outro detalhe importante é que a associação para o tráfico 
é delito permanente. A consumação se protrai durante todo o período da associação. 
 A maioria da doutrina não admite tentativa. Agora, olha a sanção penal: de 3 a 10 anos. 
Vamos ao parágrafo único, a mais nova modalidade de associação criminosa na lei de 
drogas! 
 Vamos agora para o art. 35, P. único. Leitura. 
 
 E o que pune o art. 36? “Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos 
nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”. Vamos observar o gráfico para entender. Sabendo esse 
quadro, não precisa nem explicar o art. 35, § único. 
 
288, CP 35, caput, LEI DE DROGAS 35, p. único, LEI DE 
DROGAS 
Mínimo: 3 pessoas Mínimo: 2 pessoas Mínimo: 2 pessoas 
Exige: união estável + 
permanente 
Exige: união estável + 
permanente 
Exige: união estável + 
permanente 
Finalidade: cometer crimes Finalidade: cometer tráfico (drogas e maquinários) 
Finalidade: financiar o tráfico 
(que configura o crime do art. 
36) 
 
Ou seja, qual é a diferença básica, principal, do art. 35, p. único, para o art. 35, caput? A 
finalidade. No 35, caput, a associação quer traficar drogas e maquinários; no 35, p. único, a 
associação quer financiar o tráfico. Pronto. Lá, duas pessoas se reúnem de forma estável e 
permanente para traficar drogas e maquinários; aqui, duas pessoas se reúnem de forma estável 
e permanente para financiar o tráfico, financiar um traficante. 
 
 O art. 35, P. único, continua sendo um crime autônomo. Ele é punido independentemente 
do art. 36, é punido independentemente do efetivo financiamento. Se essa associação, 
efetivamente financia o traficante, além do 35, responderá também pelo 36. 
 
 Você é punido pelo art. 35, caput, independentemente do tráfico. Se você traficar, 
responderá pelos dois crimes em concurso material. Você é punido pelo art. 35, § único, 
independentemente do financiamento. Se você, efetivamente, financiar um traficante, aí você 
responde pelos dois em concurso material. Vamos observar o art. 36: 
 
Art. 36. Leitura. 
 
 Financiar o tráfico, tráfico equiparado ou tráfico de maquinário. 
 
o Quem pode praticar o crime do art. 36? Sujeito ativo: qualquer pessoa. Crime 
comum. 
o Sujeito passivo: a coletividade. 
 
 E, no que consiste o crime? São duas as maneiras de praticar o crime: 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 22 
 
o Financiar = sustentar os gastos. Ex.: “Fica tranquilo que eu banco o lugar para 
você armazenar as máquinas, eu pago o aluguel deste lugar.” 
o Custear = prover as despesas. 
 
A doutrina critica isso, dizendo que não precisava ter colocado financiar ou custear. Tudo 
seria sustentar o tráfico. 
 
A pena do art. 36 é de 8 a 20 anos. Significa o quê? É imprescindível a relevância do 
sustento. Para responder com uma pena dessa, o seu sustento tem que ser conditio sine qua non 
para o sustento do tráfico. 
 
O crime do art. 36 é punido a título de dolo. 
 
Quando que se consuma? O financiamento para o tráfico é um crime instantâneo ou 
crime habitual? Não habitual ou habitual? Exige reiteração de sustento ou não? Basta você dar 
um dinheiro e por maior que seja já houve o crime? Temos duas correntes: 
 
1ª Corrente: “O crime não é habitual, consumando-se com o efetivo sustento, ainda 
que realizado através de uma só conduta.” Você entregou uma quantia relevante para um 
traficante para que ele possa desenvolver a sua atividade criminosa, você já praticou o 
delito do art. 36, sua pena é de 8 a 20 anos. 
 
2ª Corrente: “O crime é habitual, exigindo comportamento reiterado para 
caracterização do delito.” (Rogerio Sanches) 
 
Eu, particularmente, concordo com a segunda. 
 
Crime habitual – fundamentos: 
 
1º Argumento – o primeiro argumento está no art. 40, VII, da Lei 11.343/06: 
 
Art. 40, VII – Leitura. 
 
Se a lei pune com 8 a 20 anos quem financia ou sustenta, como é que eu posso ter o 
aumento do inciso VII para o agente que financiar ou custear a prática do crime? O art. 36 pune 
com 8 a 20 anos financiar ou custear o crime. O art. 40, VII, aumenta a pena se o agente 
financiar ou custear a prática do crime. Ou seja, bis in idem. E como é que você escapa do bis in 
idem? Assim: o art. 36 exige habitualidade (crime punido com 8 a 20 anos), já o art. 40, VII trata 
da não habitualidade (é esse que emprega um dinheiro esporádico) e, neste caso, é causa de 
aumento de pena. Aqui estou trazendo um argumento (tem mais) de que o art. 36 é habitual, sim. 
Se o art. 36 não fosse habitual, você correria o risco de um bis in idem. Como você evita o bis in 
idem? Simples: se houver um financiamento habitual, é o art. 36, com 8 a 20 anos. Se o 
financiamento for esporádico, aí é o tráfico acrescido desta causa de aumento. 
 
2º Argumento – Esse fundamento nasce quando você lê o art. 35, § único. Vamos 
comparar o 35, § único, com o art. 35, caput. 
 
Art. 35. Leitura. 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 23 
Art. 35. Parágrafo único. Leitura. 
 
 Esse é o argumento principal. O art. 35, caput, pune a associação para o tráfico, pouco 
importando se essa associação visa à prática reiterada ou não dos crimes dos arts. 33 e 34. Por 
quê? Porque os crimes desses artigos são não-habituais. Já o art. 35, § único, pune com as 
mesmas penas quem se associa para prática reiterada do 36. Por que exige prática reiterada? 
Porque o 36 é habitual. Se o 36 não fosse habitual, estaria escrito aqui, reiterado ou não. 
 
 Quando você tem duas pessoas visando praticar o tráfico, sabendo que esse tráfico não é 
habitual, é instantâneo, existe o crime, seja praticado reiteradamente ou não. Já no § único, 
quando você tem duas pessoas visando praticar o sustento do tráfico, sabendo que o sustento é 
um crime habitual, logo, só pratica associação quem visar à prática reiterada. Por que no 35 
caput, ele fala reiteradamente ou não? Porque o crime-fim não é habitual? E por que no 35, § 
único, ele fala reiteradamente? Porque o 36 é crime habitual. Senão não teria sentido. Se fosse 
uma vez só, você seria partícipe do tráfico com uma causa de aumento. Você participou de 
qualquer modo no tráfico, com a causa de aumento do inciso VII. Pronto. 
 
 Art. 36 – Financiamento ao tráfico 
 
Relevância do sustento: Ao analisarmos os núcleos típicos (financiar, custeara), como também 
a pena prevista para o crime (8 a 20 anos), parece-nos claro que não será qualquer contribuição 
financeira que servirá à presente tipificação, mas somente aquela relevante, sem a qual a pratica 
do comércio ficaria prejudicada. 
 
 A doutrina, no art. 36 admite a tentativa. 
 
 Vamos tratar do art. 37: Informante colaborador 
 
Art. 37. Leitura. 
 
 Aqui no art. 37, estamos punindo aquele que a polícia chama de papagaio. O que ele faz? 
Ele avisa que o caveirão está vindo. Cuidado! Vamos fazer uma observação, e não precisa 
explicar muito esse crime porque ele é claro por si só (soltando foguete, gritando, correndoe 
avisando que a polícia está vindo e você, com isso, colabora com essa associação). Só uma 
observação aqui: 
 
 “Apesar de não expresso no dispositivo legal, entende a doutrina que a conduta do 
informante colaborador necessariamente precisa ser eventual (se houver vínculo associativo, 
pratica o art. 35 da lei).” 
 
 Então, cuidado! O informante é aquele colaborador eventual porque se, na verdade, ele 
tem como missão na associação só avisar quando a polícia vem, ele não é um colaborador 
eventual. Ele tem uma missão e faz parte da associação. Ele vai responder pelo 35. Isso é 
interpretação doutrinária. Não está na lei. Caso contrário, todos os presos vão querer dizer: “não, 
minha missão era só avisar que a polícia estava chegando”. A expressão ‘colaborador’ diz tudo. 
 
 Assim entendeu o STJ (AgRg no REsp 1.738.851/RJ, j. 21/08/2018) 
 
 Vamos para o único crime culposo da lei, vamos analisar o art. 38: 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 24 
Artigo 38 – Crime culposo - Leitura 
 
 O delito em análise é culposo, uma vez que prescrever ou ministrar dolosamente constitui 
tráfico (art. 33, caput). 
 O delito culposo do art. 38 não possui o tipo aberto, visto que a lei menciona exatamente 
quais condutas culposas tipificam-no: 
a) quando o paciente não necessita da droga. Ex.: o médico prescreve morfina a um paciente 
que têm câncer para fazer diminuir a dor e, depois, descobre-se que a dor referida pelo paciente 
não era causada pelo tumor; 
b) dose receitada ou ministrada de forma excessiva. Ocorre quando a dose é maior do que a 
necessária. Se, em razão do excesso, a vítima morre ou sofre lesão corporal, o agente responderá 
também por crime de homicídio culposo ou lesão corporal culposa; 
c) substância ministrada em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Quando 
ocorre outra espécie e engano, em desatenção ao que estabelece a lei ou regulamento. 
 
 Há quem entenda que o crime na modalidade “prescrever” consuma-se no momento em 
que a receita é entregue ao paciente. Assim, não é necessário que o paciente consiga adquirir a 
droga. 
 Na modalidade “ministrar”, o delito consuma-se no instante em que a substância é 
inoculada na vítima. 
 
 Vamos para a análise do art. 39: 
 
 Artigo 39 – Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de droga:Leitura. 
 
 Para a configuração do delito é necessário que, em razão do consumo da droga, o agente 
conduza a aeronave ou embarcação de forma anormal, expondo a perigo a incolumidade de 
outrem. 
 O crime se consuma no momento em que o agente inicia a condução anormal da aeronave 
ou embarcação, e a ação penal é pública incondicionada. 
 
OBS: Este tipo penal é semelhante ao crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito 
Brasileiro. Neste, entretanto, cuida-se somente de veículos automotores, na via pública. 
 
 O art. 40 traz causas de aumento de pena. Vamos a ele: 
 
 Art. 40, caput – Leitura. 
 
Essas causas de aumento só se aplicam do art. 33 ao art. 37. Não se aplica ao crime 
culposo do art. 38. Então, não incidem essas majorantes no art. 38, não incidem no art. 39 (que 
fala da condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de drogas). Elas só vão incidir dos arts. 
33 a 37, nos crimes que já estudamos. 
 
 Inciso I – Traz a primeira majorante. A transnacionalidade do delito. Antes a lei falava 
em tráfico internacional. Agora, a lei fala em tráfico transnacional. Qual é a diferença? Vamos 
colocar o que era conceituado como tráfico internacional e o que é tráfico transnacional, para 
vocês verem a diferença: 
 
ü Tráfico Internacional – “Situação ou ação concernente a duas ou mais nações.” – 
Quando se falava em tráfico internacional, você exigia o tráfico ocorrendo entre duas 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 25 
nações. Bastava a finalidade! Mas a finalidade de pegar a droga de um país e levar para 
outro país. Isso era tráfico internacional. Agora, o tráfico é transnacional, o que significa 
isso? 
 
ü Tráfico transnacional – “Situação ou ação além das fronteiras.” Então, eu não preciso 
mais levar a droga de um país para o outro, ou visar levar a droga de um país para o 
outro. Basta levar a droga para fora do nosso país, mesmo que seja para o alto-mar. 
Quando se falava em tráfico internacional, eu exigia dois países envolvidos. Porém, a 
droga não precisava sair. Ela tinha que se “destinar para”. Agora, o tráfico transnacional, 
não. A droga tem que extrapolar nossas fronteiras. Ou entrando, ou saindo. Acabou! 
Ainda que o comércio seja realizado em alto-mar, um navio em alto-mar. 
 Detalhe importante: essa causa de aumento dispensa habitualidade. 
 
 Outra observação quanto a esse inciso I – a competência será da Justiça Federal. E onde 
não houver Justiça Federal? Tem que ser encaminhado para a Justiça Federal mais próxima. A 
Justiça Estadual não tem mais delegação para tráfico transnacional. Não existe mais a delegação 
que existia na lei anterior. 
 
 Inciso II – O inciso II é muito simples. Polícia, por exemplo, praticando tráfico, incide o 
inciso II. “No desempenho de missão de educação”, por exemplo, professor traficando. Se quem 
trafica exerce função pública, incide o aumento. Outra majorante: poder familiar: pai entregando 
droga para o filho. Guarda ou vigilância: por exemplo, se aquele que comercializou a matéria-
prima é quem cuida da farmácia ou almoxarifado de hospital. Ou de depósito de hospital. Se 
você tem por função a guarda ou vigilância do depósito e, em razão dela, começa a comercializar 
éter sulfúrico você responde pela causa de aumento. 
 
 Inciso III – Percebam que pode ser no local ou nas imediações. Só incide essa causa de 
aumento, se ela foi alcançada pelo dolo do agente. Ele tem que saber que pratica o tráfico nesses 
locais ou nas suas imediações. É imprescindível que esses locais façam parte do dolo do agente, 
ou seja, ele tenha consciência de que ali funciona uma dessas localidades referidas no inciso III. 
O que são imediações? Quanto de proximidade? Tem doutrina falando que é aquela que fica na 
distância de um braço. Vamos anotar o que significa imediações (a doutrina deu um nome): 
 
 Imediações – “Abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto 
protegido, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória das 
pessoas que saem do estabelecimento.” É o que a doutrina diz. Na prática, a gente analisa o caso 
concreto. Esse rol é taxativo, diz a doutrina! 
 
 Inciso IV – Arma de fogo, grave ameaça ou violência. Imaginem só, num morro, onde os 
traficantes impõem lei do silêncio, toque de recolher, etc. (“ou qualquer processo de intimidação 
difusa ou coletiva”). O tráfico, quando domina o morro, está aqui. O traficante vai responder 
com essa causa de aumento do inciso IV. O traficante quando trafica, valendo-se da lei do 
silêncio do morro, toque de recolher do morro ou ele impõe a ajuda do morro, responde com essa 
causa de aumento. 
 
 Inciso V – Existe o aumento quando o tráfico é caracterizado entre Estados da Federação 
ou entre estes e o Distrito Federal. Aqui, não é o tráfico transnacional. Aqui, nada mais é do que 
o tráfico interno. Tráfico doméstico, interestadual. Detalhe: competência da Justiça Estadual. 
No entanto, não impede a investigação da Polícia Federal. Mas quem pode investigar também 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 26 
é a Polícia Federal. É que a PF tem que remeter esse inquérito para a Justiça Estadual, não para a 
Federal. 
 
 Inciso VI – O artigo e claro por si só. Só precisamos saber o seguinte: o traficante tem 
que saber que pratica o crime em face dessas pessoas. Tem que saber que é criança, que é 
adolescente, que é pessoa sem capacidade de entendimento. 
 
 Inciso VII – Não vou falar dele porque já trabalhamos com esse inciso (financiar ou 
custear o tráfico). 
 
O art. 41 – Trata de causa de diminuição de pena: 
 
 Para a incidência da causa de diminuição, alémde ser voluntária a colaboração, exige-se 
que as informações passadas pelo agente efetivamente impliquem a identificação de todos os 
demais envolvidos no crime, bem como a recuperação de algum produto do crime. 
 Quanto maior a colaboração, maior será a redução da pena pelo juiz. 
 
 
 Art. 44. Leitura. 
. 
 É o último artigo e o mais importante. 
 
 A primeira indagação é a seguinte: qual crime da lei de drogas é, efetivamente, 
equiparado a hediondo? Vamos começar por essa pergunta e vamos para a Constituição Federal, 
art. 5º, XLIII: 
 
CF, 5º, XLIII – Leitura. 
 
 Isso é o que diz a CF! A CF, então, equiparou o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas 
afins. E o que é equiparado a hediondo pela Lei 11.343/06? 
 
1ª Corrente: Diz: art. 33, caput; 33, § 1º; 34; 35; 36 e 37. Vicente Greco. Ele diz o 
seguinte: todos os crimes referidos no art. 44, da Lei de Drogas. Ele diz que equipara-se a 
tráfico, equipara-se a hediondo, todos esses artigos. Ele acha que o art. 44, acabou, 
indiretamente, equiparando esses artigos a hediondos. 
 
 2ª Corrente: Diz: não! É o art. 33, caput; 33, §1º e 36. 
 
 Eu discordo da primeira corrente porque a equiparação tem origem constitucional e o rol 
do constituinte não foi exemplificativo. O rol dele foi exaustivo. Então, eu acho que é equiparado 
a hediondo, o art. 33, caput e o art. 33, §1º e art. 36 (Rogério Sanches). O Supremo ainda não 
decidiu isso aqui. A doutrina está aplaudindo Vicente Greco, então, vejam para Vicente Greco, é 
equiparado a hediondo aquele fogueteiro, o papagaio. 
 
 Parágrafo único fala do Livramento condicional. Tudo que vimos sobre livramento 
condicional para os crimes hediondos e equipados estão no inciso V do art. 83 do CP, com 
alteração pela Lei n. 13.964/19 (Pacote anticrime), ou seja, + de 2/3 da pena, se o apenado não 
for reincidente específico em crimes dessa natureza. 
 
 
– LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Wanda Lima – 2020.2 
LEI DE DROGAS 
 
 27 
FIM