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DIREITO CIVIL V CASAMENTO (artigos 1511 a 1590, CC) 1 Definição e características É a união legal entre homem e mulher (conforme sua estrutura atribuída pela constituição federal e pela lei) para a constituição da família formal. Tem o propósito de promover a plena comunhão de vidas, definindo direitos e deveres a ambos os cônjuges e na mesma medida – com a equiparação constitucional dos gêneros, não mais se admite a supremacia da vontade marital. Passou-se a reconhecer o casamento homoafetivo, a partir de resolução do CNJ, porém sem a prévia alteração da estrutura conjugal na CF e na lei civil. 2 Natureza jurídica Para a corrente clássica ou contratualista, o casamento é um negócio jurídico bilateral (um contrato), que estabelece direitos e obrigações aos cônjuges e lhes confere autonomia na questão patrimonial (por exemplo, mudar o regime de bens por meio de pacto antenupcial). Para corrente institucionalista, o casamento é uma instituição, ou seja, um instituto formal de regras pré-definidas às quais os noivos se submetem. Para a corrente mista ou eclética, o casamento combina as duas estruturas: ele é contrato enquanto acordo de vontades que estabelece direitos e obrigações e é instituição porque as regras do casamento estão predominantemente estipuladas pela lei. 3 Processo de habilitação (arts. 1525 a 1532, CC) a) Aspectos conceituais É o procedimento administrativo que antecede a celebração do casamento. Realizado no cartório de registro civil competente, tem três objetivo essenciais: apurar a capacidade para o casamento, isto é, se os noivos já atingiram a idade núbil, que é 16 anos completos, abaixo da qual não é mais possível o casamento em qualquer hipótese (mesmo no caso de gravidez, como se permitia anteriormente); identificar eventual impedimento matrimonial, ou seja, a existência de algum fator que proíba o casamento pretendido; dar publicidade ao desejo dos noivos, especialmente para possibilitar a oposição pela coletividade de algum impedimento ou outra restrição. b) Procedimento O processo de habilitação tem início com o requerimento apresentado pelos noivos ao cartório de registro civil do seu domicílio. Se eles forem domiciliados em circunscrições cartoriais diferentes, o procedimento pode ser instaurado em qualquer um deles, publicando- se os editais em ambos. Apresentada toda a documentação obrigatória, publicam-se os editais ou proclamas de casamento, na imprensa local (se houver) e no próprio cartório. Passados 15 dias dessa publicação e não havendo oposição de impedimentos ou de causas suspensivas do casamento, expede-se a certidão de habilitação para o ato. A lei proclama que o casamento é civil (isto é, uma solenidade não religiosa, como reflexo do estado laico) e sua celebração é gratuita para os que se declararem pobres na forma da lei. 4 Requisitos essenciais São os elementos constitutivos do casamento, de modo que na ausência de apenas um deles, o casamento será considerado inexistente. Tais requisitos são: a manifestação do consentimento, a diferença de sexos e a celebração na forma da lei. O consentimento é essencial para a constituição de qualquer ato jurídico e, no casamento, o silêncio dos noivos sobre o desejo de se unirem considera-se recusa. A diferença de sexos foi relativizada como requisito essencial, a partir do posicionamento do conselho nacional de justiça (CNJ) determinando aos cartórios de registro civil a realização do casamento homoafetivo. A celebração na forma da lei exige o cumprimento de rigorosas formalidades (acessibilidade ao público, presença das testemunhas etc.). Merece destaque a figura do celebrante, que pode ser juiz de casamento ou juiz de paz. O juiz de casamento é nomeado pelo secretário estadual de justiça para uma função voluntária (não remunerada), ao passo que o juiz de paz é eleito pela comunidade local para uma função remunerada; o juiz de casamento existe onde não há justiça de paz. Havendo incompetência material do celebrante, isto é, ele não é juiz de casamento ou juiz de paz, o casamento é inexistente. Se a incompetência for territorial, isto é, o juiz de casamento ou de paz celebra fora da sua circunscrição, o casamento é anulável, e os cônjuges podem cancelá-lo em 2 anos. 5 Impedimentos matrimoniais (arts. 1521 e 1522, CC) a) Aspectos conceituais São hipóteses de casamento proibido, em função da proximidade consanguínea dos noivos ou se critérios morais. A violação de um impedimento matrimonial atualmente é o único caso de nulidade do ato. Até a Lei nº 13.146/2015, quem instituiu o estatuto da pessoa com deficiência (PCD), o casamento também era nulo quando celebrado por enfermo ou deficiente mental; porém, esse estatuto definiu como regra a capacidade jurídica plena dessas pessoas, que assim poderão se casar validamente. b) Impedimentos resultantes do parentesco - Consanguinidade: não podem se casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil, e não importando o seu grau; os irmãos entre si, unilaterais ou bilaterais; e os colaterais de terceiro grau, ou seja, tios e sobrinhos, exceto se apresentarem três laudos médicos atestando não existir risco biológico para a prole eventual, laudos que vão instruir o processo de habilitação; dos primos em diante não existe impedimento matrimonial. - Afinidade: não podem se casar os parentes afins da linha reta (sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada etc.), porque esse parentesco não termina com a dissolução do casamento ou da união estável que lhe deu origem. Por outro lado, a afinidade é encerrada na linha colateral, admitindo-se assim o casamento entre exs cunhados. Aqui o critério do impedimento é exclusivamente moral, tendo em vista, a proximidade de certos parentes e o seu papel nas relações familiares. - Adoção: não podem se casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do adotante (porque são parentes afins na linha reta), bem como o adotado com o filho natural do adotante (porque são irmãos). c) Impedimento resultante de casamento anterior Não podem se casar as pessoas já casadas. Trata-se de regra proibitiva mais que perfeita pois a sua violação acarretara duas sanções: o segundo casamento se considera nulo e o infrator é condenado por bigamia. Privilegia-se aqui a relação monogâmica, base da família de inspiração cristã. O casamento anterior só libera para um segundo casamento nas hipóteses de nulidade, anulação, viuvez e divórcio. A mera separação formal (judicial ou extrajudicial) não rompe o vínculo matrimonial e por isso ainda impede o segundo casamento. Vale observar que o casamento religioso anterior não configura impedimento, salvo se apresentar efeitos civis. d) Impedimento decorrente de crime Não pode se casar o viúvo ou viúva com o condenado por homicídio, tentado ou consumado, contra o outro cônjuge. Essa regra se aplica tanto ao homicídio doloso quanto ao culposo e exige que o agente tenha sido condenado. Não valerá o impedimento nas hipoteses de absolvição e extinção da punibilidade. Atualmente, o adultério não configura impedimento matrimonial, sendo possível o casamento do adúltero com o seu cumplice. 6. Causas suspensivas (arts. 1523 e 1524, CC) a) Aspectos conceituais São circunstâncias de menor gravidade, quando comparadas aos impedimentos matrimoniais, que podem a suspenção da celebração do casamento. Entretanto, se a celebração acontecer apesar delas, porque ninguém as apresentou em tempo hábil, nem por isso o casamento será inválido. Ele produzirá toda a sua eficácia, porém será aplicada uma sanção ao casal infrator: o regime da separação legal de bens. Significa que nesse casamento, qualificado como irregular, os noivos perdem o direito de escolher o regime de bens. b) Hipóteses - Confusão de patrimônios Nessa hipótese, não devem se casar a viúva ou viúvo que tenha filhocom o cônjuge falecido antes de realizado inventário e feita a partilhados bens desse casamento. O propósito aqui é evitar uma confusão de bens que possa prejudicar a herança do referido filho; tanto que não haverá a restrição se não houver filho do casamento anterior ou não houver patrimônio a partilhar – neste caso, a viúva deve proceder a um inventário negativo, para a declaração da inexistência de patrimônio do falecido. Também não deve se casar o divorciado ou divorciada antes de julgada por sentença a divisão dos bens do casamento dissolvido. - Confusão de sangue Nessa hipótese, não deve se casar a viúva, divorciada, que teve o casamento anulado ou declarado nulo, nos dez meses seguintes ao início dessa sua condição. Aqui o propósito é afastar a dúvida quanto a paternidade de um filho eventualmente gerado na transição de um casamento para outro. Se ficar demonstrada alguma circunstância que deixe clara a verdadeira paternidade, não persistirá a causa suspensiva. Além da prova pelo DNA, podem ser alegadas, por exemplo, certas causas impeditivas de uma gestação; destacam-se a impotência “coeundi” (que impede o ato sexual), impotência “generandi” (esterilidade masculina), impotência “conccipiendi” (infertilidade feminina). Vale observar que, dessas hipóteses de impotência, somente a “coeundi” autoriza a anulação do casamento, ao passo que nas outras hipóteses tem se provar o dolo da mulher, isto é, que ela sabia da esterilidade antes do casamento, mas não a revelou ao noivo. - Tutela e curatela Não devem se casar o tutor com o tutelado e o curador com o curatelado enquanto não encerradas essas funções e saudadas as respectivas contas. A tutela é a representação jurídica do menor cujo pais são falecidos, desconhecidos ou foram destituídos do poder familiar, especialmente nos casos em que não foi possível a adoção. A curatela promove a representação jurídica do maior incapaz, nas hipóteses de deficiência mental após o processo de interdição. A lei considera que, nessas condições, o responsável legal poderia se valer de sua condição privilegiada para coagir seu representado a se casar com ele. 7 – Celebração do casamento (arts. 1533 a 1542, CC) a) Considerações gerais Trata-se do momento mais importante do casamento, no qual ele será consumado formalmente. É uma cerimônia impregnada de ritualismo e que reproduz em grande medida a cerimonia religiosa. As formalidades iniciais dizem respeito ao local, ao dia e à hora da celebração. O local geralmente é o próprio cartório em que foi realizado o processo de habilitação. Exige-se a presença simultânea de ambos os noivos, de pelo menos duas testemunhas e que as portas do local permaneçam abertas durante toda a cerimônia. Esta pode acontecer em outro local público ou privado, mas sendo privado, o número mínimo de testemunhas sobe para 4. Esse número também será necessário se ao menos um dos noivos não puder ou não souber escrever, cabendo a alguma testemunha assinar no seu lugar. Quanto ao dia, a cerimônia pode ocorrer inclusive aos domingos e feriados, durante o dia ou à noite. b) Momento da celebração A presença dos noivos à cerimônia do casamento deve ser simultânea e sua resposta confirmativa da união deve ser dada separadamente. Essa resposta deve ser inequívoca, ou seja, clara e objetiva, ainda que reduzida a um simples sim. Não se admitem gracejos dos noivos (brincadeiras), sob pena de suspenção da cerimônia e impossibilidade de nova realização no mesmo dia. Considera-se consumado o casamento quando, após a resposta afirmativa dos noivos, o celebrante os declara casados. O registro posterior do ato em cartório tem valor documental e apenas comprobatório não sendo, portanto, constitutivo do casamento. c) Casamento por procuração É aquele realizado mediante instrumento público outorgado com poderes especiais para que o procurador receba o outro nubente em casamento. Admite-se homem ou mulher na representação de qualquer um dos noivos. Se ambos forem faltar à celebração, devem ser dadas procurações diferentes e para diferentes procuradores, para si obter a dupla manifestação de vontade obrigatória para o ato. A consumação desse casamento não se dá na cerimônia, mas na coabitação do casal. Esse termo tem dois significados no direito civil: a moradia conjunta ou a prática do ato sexual pelo casal; tem prevalecido, para fins de confirmação desse casamento especial, o primeiro entendimento. 8 - Modalidades especiais de casamento válido a) Casamento putativo (art. 1561, CC) É aquele contraído de boa fé por um ou ambos os cônjuges, mas que na essência é nulo ou anulável. A boa fé aqui indica o desconhecimento da causa de nulidade ou anulabilidade e a putatividade (a falsa suposição da realidade) torna o casamento válido. Significa que, ao julgar o casamento nulo ou ao anulá-lo, o juiz produz o mesmo efeito do divórcio, dissolvendo o casamento apenas para o futuro (ex nunc). Se ambos os cônjuges estiveram de má fé, a dissolução remonta ao início do casamento (ex tunc), considerado válido somente em benefício dos filhos. b) Casamento religioso com efeitos civis (arts. 1515 e 1516, CC) É a modalidade cuja celebração fica a cargo de um representante ou ministro de confissão religiosa. Na realidade, trata-se de um casamento civil cujo a cerimônia é religiosa, de modo que o celebrante representa o poder público. Em virtude do princípio da liberdade de crença, qualquer religião está apta para essa celebração, cujo a validade dependerá do atendimento rigoroso das regras legais. Esse casamento religioso pode se dar com prévia habilitação ou com habilitação posterior a cerimônia. Com prévia habilitação, os noivos providenciam os trâmites formais pelos quais se poderá confirmar a aptidão dos noivos para o casamento pretendido. Encerrado esse processo no cartório civil competente, os noivos encaminham a certidão de habilitação à autoridade religiosa, que arquivará o documento. Feita a celebração, os noivos têm 90 dias para registrá-la, sob pena de se perderem todas as formalidades cumpridas. Na hipótese de habilitação posterior, primeiro se tem a celebração religiosa e depois os noivos, a todo o tempo, podem requerer o processo de habilitação, instruindo-o com a certidão da cerimônia. Encerrado o procedimento, o casamento é registrado. Nas duas hipóteses, sua eficácia retroage à data da celebração. c) Casamento nuncupativo (arts. 1540 e 1541, CC): É a modalidade em que se dispensam a celebração formal e a própria figura do celebrante, na hipótese de um dos noivos se encontrar em iminente risco de morte. Os noivos convocam 6 testemunhas que não sejam os seus parentes na linha reta e na colateral de segundo grau, declarando a elas o desejo de se casarem. Em seguida, essas testemunhas têm o prazo de 10 dias para comparecerem perante o juiz de direito e declararem que foram convocadas pelo enfermo, que ele parecia estar no seu pleno juízo e que manifestou desejo de se casar. O juiz realizará os trâmites do processo de habilitação para o casamento e, ao verificar a inexistência de impedimento matrimonial e de alguma irregularidade, convalida o casamento por sentença, com efeito retroativo a declaração dos noivos. O termo nuncupativo significa feito de viva voz, sem documento escrito inicial. 9 Dissolução do casamento (arts. 1571 a 1582, CC; EC 66/2010) a) Separação formal É a causa terminativa do casamento que encerra a sociedade conjugal sem romper o vínculo matrimonial. Isso significa que essa separação dissolve deveres conjugais, mas não libera para um novo casamento. São cinco os deveres da sociedade conjugal: fidelidade recíproca, coabitação, mútua assistência, respeito recíproco, guarda, sustento e educação dos filhos menores. Desses deveres, a separação formal extingue a exigência de fidelidade e de coabitação, permanecendo os demais até o divórcio (exceto o dever relativoaos filhos, que só termina com a maioridade deles). A separação formal pode ser judicial, consensual ou litigiosa, ou extrajudicial (diretamente em cartório), apenas na forma consensual b) Divórcio É a causa terminativa que dissolve integralmente o casamento, extinguindo todos os deveres conjugais e rompendo o vínculo matrimonial, liberando assim para um novo casamento. A EC 66/2010 simplificou o divórcio especialmente abolindo os seus prazos. Antes dela, previa-se o divórcio conversivo, após um ano da prévia separação formal, e o divórcio direto após dois anos da separação de fato (informal). Com a referida emenda, alguns autores sustentam que todo o divórcio tornou-se direto, sem qualquer prazo, e que a separação formal foi abolida, enquanto que para outros, a não ser expressamente revogada, a prévia separação formal foi mantida como opção. c) Separação e divórcio extrajudiciais: são modalidade de dissolução do casamento a serem formalizadas diretamente em cartório, ou seja, pela via administrativa. Para tanto a dissolução deve ser consensual, não pode existir filhos menores ou incapazes e é preciso que o acordo seja celebrado por escritura pública, com o patrocínio de advogado comum ou particular. Na escritura devem constar as questões essenciais da separação ou divórcio (divisão dos bens, pensão alimentícia ao ex-cônjuge, manutenção do sobrenome conjugal). Havendo discordância, o processo será remetido a via judicial. Se a separação foi extrajudicial, nada impede que o divórcio seja judicial. A escritura constando o acordo do casal deverá ser registrada no cartório de registro civil, para os efeitos pessoais da dissolução, e no cartório de registro de imóveis. Para os seus efeitos patrimoniais.
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