Roteiro - Aula 13

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INTENSIVO I 
Renato Brasileiro 
Direito Processual Penal 
Aula 13 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Tema: Provas 
 
Este tema sofreu muitas alterações decorrentes do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). 
 
Na Aula 1 deste curso, o professor trabalhou bastante sobre o art. 3º-A do CPP, o qual reitera a estrutura acusatória no 
processo penal. 
 
CPP, art. 3º-A: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a 
substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” 
 
✓ Como já estudado, o art. 3º-A do CPP, neste momento, está com a eficácia suspensa. 
 
O professor acredita que o STF até pode chegar a declarar a inconstitucionalidade do dispositivo que versa sobre o juiz 
das garantias. Entretanto, o art. 3º-A do CPP não se refere ao tema “juiz das garantias”, mas apenas consolida a estrutura 
acusatória no processo penal. 
 
✓ De acordo com o art. 3º-A do CPP, o juiz das garantias não pode ter iniciativa na fase de investigação. 
✓ Além disso, segundo o art. 3º-A do CPP, é vedada, ao juiz da instrução e julgamento, a substituição da atuação 
probatória do órgão de acusação. Assim sendo, na opinião do professor, na fase processual, o juiz também não 
pode ter iniciativa probatória. Desse modo, se a prova tiver de ser produzida em juízo, ela deverá ser requerida 
pelas partes: MP, querelante, assistente da acusação, acusado e defensor. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
 
 
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✓ Por ocasião do art. 3º-A do CPP, o art. 156, I e II do CPP1 estariam revogados. 
✓ Segundo o professor, se, posteriormente, o STF restaurar a eficácia do art. 3º-A do CPP, ele acredita que o STF se 
manifestará dizendo que os incisos I e II do art. 156 do CPP foram tacitamente revogados. 
 
Observação 1: se o juiz não pode decretar uma prisão preventiva de ofício nem mesmo na fase processual (art. 311, CPP2), 
obviamente não poderia decretar medidas probatórias de ofício na fase processual. 
 
Observação 2: o professor destaca que, em anos anteriores, ele já explicava sobre a cadeia de custódia. A novidade, neste 
ano, é que esse tema agora está previsto no CPP (antes só estava em doutrina). 
 
Outra novidade do Pacote Anticrime é a chamada “descontaminação do julgado” (art. 157, §5º, CPP3). 
 
1. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos 
A CF/1988 estabelece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. 
 
CF, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;” 
 
Questão: Por que as provas obtidas por meios ilícitos não são admissíveis? 
Fundamentos para a vedação das provas ilícitas: 
 
➢ O direito à prova não é absoluto. 
Como todo e qualquer direito fundamental, o direito à prova não tem natureza absoluta. Está sujeito a limitações 
porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. 
 
 
 
1CPP, art. 156: “ A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de 
ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, 
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre 
ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)” 
2 CPP, art. 311: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada 
pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade 
policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)” 
3 CPP, art. 157, §5º: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou 
acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
 
 
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No Estado Democrático de Direito, existem regras que devem ser observadas. Em razão delas, é inadmissível que o Estado 
assuma uma postura delituosa tão somente para produzir provas. 
 
➢ A vedação à prova ilícita exerce efeito dissuasório 
O agente estatal procura agir conforme o ordenamento jurídico porque possui ciência de que, caso aja de forma contrária, 
as provas produzidas não serão admitidas no processo por mais robustas que sejam. Em outras palavras, a vedação às 
provas ilícitas constrange os agentes estatais à adoção de práticas probatórias legais. 
 
Obs.: o melhor exemplo de cadeia de custódia é o caso de O.J. Simpson. Trata-se de ex-jogador de futebol americano que 
foi acusado de ter matado sua esposa nos EUA. Segundo o professor, tudo indicava que ele era autor do crime, mas como 
as provas foram muito mal produzidas, ele foi absolvido. 
 
“De resto, a proibição de utilização das provas proibidas afigura-se como a melhor maneira de o legislador prevenir a 
tentação da obtenção das provas a qualquer preço, por parte das instâncias formais de controle. É como se o legislador 
anunciasse aos virtuais prevaricadores: - Não sucumbais ao canto de sereia da obtenção das provas a qualquer preço, 
porquanto isso vos custaria a inutilização absoluta dos meios de prova ilicitamente obtidos, nem sequer se podendo 
repetir essas provas por outros meios. Por exemplo, se invadistes o domicílio do suspeito sem a devida autorização judicial 
e nesse local encontrasse a arma do crime, então é como se tivésseis destruído essa prova material.” 
 (Paulo de Sousa Mendes) 
 
➢ Necessária proteção dos direitos e garantias fundamentais. 
De nada adiantaria a Constituição Federal proteger o domicílio se eventual prova nele encontrada sem autorização ou 
sem flagrante delito fosse considerada lícita. 
A vedação à prova ilícita serve também para tutelar os direitos e garantias fundamentais de todos. 
 
1.1. Previsão constitucional 
 
CF, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” 
 
1.2. Distinção entre prova ilícita e prova ilegítima 
A doutrina costuma dizer que, na verdade, há a prova ilegal (prova proibida), a qual é gênero. Dentro deste gênero, há a 
prova ilícita (ou obtida por meios ilícitos) e há a prova ilegítima. 
✓ A distinção tem origem nas lições do italiano Pietro Nuvolone e seus ensinamentos foram trazidos ao Brasil por 
Ada Pellegrini Grinover. 
 
Quadro comparativo: 
 
 
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Considerações sobre o quadro: 
 
Prova ilícita: 
➢ Produzida com violação à regra de direito material (constitucional ou penal). 
Exemplos: confissão obtida mediante tortura; confissão obtida mediante grampo telefônico sem autorização judicial, 
gravação clandestina dentro do domicílio sem autorização judicial etc. 
 
Prova ilegítima: 
➢ Produzida com violação à regra de direito processual. 
Exemplo: art. 479, “caput”, CPP. 
 
CPP, art. 479: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver 
sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada 
pela Lei nº 11.689, de 2008)” 
 
✓ No Tribunal do Júri, não é possível surpreender a parte contrária com a exibição ou leitura de documento que 
verse sobre os fatos e que não tenha sido juntado aosautos com a antecedência mínima de 3 dias úteis. 
 
Com a entrada em vigor da Lei 11.690/2008, houve a alteração de vários dispositivos que versam sobre provas. Veja o 
art. 157, caput do CPP: 
 
CPP, art. 157, caput: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as 
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)” 
 
Obs.: o dispositivo conceituou “provas ilícitas” como aquelas “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. 
A grande questão diante da conceituação feita pelo legislador é a forma de interpretá-lo. 
Em relação ao tema, há duas correntes: 
 
 
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• 1ª corrente - Interpretação ampliativa (Luiz Flávio Gomes): essa corrente defende que o texto legal não versa 
sobre a regra violada, ou seja, silencia sobre o fato de a regra violada ser de direito material ou de direito 
processual. Como a lei não estabeleceu nenhuma distinção, a prova ilícita violaria tanto uma norma legal de 
direito material como também uma norma legal de direito processual. 
 
• 2ª corrente (dominante) - Interpretação restritiva: quando o dispositivo faz referência às “normas legais”, ele 
estaria fazendo menção apenas às normas legais de direito material. Neste caso, o legislador disse mais do que 
deveria dizer. 
 
A segunda diferença entre prova ilícita e ilegítima se refere ao momento em que são produzidas. 
Prova ilícita: momento anterior ou concomitante ao processo (em regra, é extraprocessual). 
Exemplo: realização de grampo telefônico sem autorização durante as investigações e descoberta do local onde se está a 
droga. Neste caso, a prova é produzida fora do processo. 
 
Observação: a regra referente ao momento não é absoluta. 
Este critério é falível, pois pode haver prova ilícita dentro do processo (ex.: interrogatório judicial que não observou o 
direito ao silêncio. É prova que violou o direito material, mas foi produzida dentro do processo). 
 
Prova ilegítima: é produzida no curso do processo (endoprocessual). 
Exemplo: art. 203, CPP. 
 
CPP, art. 203: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for 
perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua 
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que 
souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.” 
 
Observação: a regra referente ao momento não é absoluta. Isso porque é possível haver provas ilegítimas na fase 
investigatória (ex.: exame de corpo de delito feito por apenas um perito não oficial – violação à regra do art. 159, §1º do 
CPP4). 
 
 
 
4CPP, art. 159, §1º: “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador 
de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 
§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso 
superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do 
exame. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)” 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1
 
 
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Questão de concurso: 
(TRF – 5ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) É considerada prova lícita 
(a)os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias em processo administrativo 
fiscal sem prévia autorização judicial. 
(b) a gravação de conversa informal entre policial e indiciado durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, sem a 
prévia comunicação de que o indiciado tem o direito de permanecer em silêncio. 
(c) a gravação ambiental clandestina realizada pela própria vítima do estelionato com o seu advogado. 
(d)o diálogo obtido pela polícia por meio da extração de mensagens de WhatsApp registradas em telefone celular 
apreendido na prisão em flagrante, sem a prévia autorização judicial. 
(e) a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, desde que haja posterior consentimento de um 
dos interlocutores. 
Gabarito: C 
 
Terceiro critério: a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima é relevante no tocante às consequências. 
 
 
 
Consequências - Prova ilegítima 
A prova ilegítima é aquela produzida com violação à regra de direito processual. 
✓ Assim sendo, se a prova ilegítima for juntada ao processo, será necessário trabalhar com a Teoria das Nulidades. 
✓ Sempre que houver a violação de uma regra processual, resolve-se a questão por meio dessa teoria. 
 
Com base na Teoria das Nulidades, será necessário analisar a gravidade do defeito e verificar se, no caso concreto, ela 
seria capaz de produzir nulidade absoluta ou relativa. 
 
Exemplo 1: 
 
CPP, art. 479: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver 
sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.” 
 
• Não observância dos três dias úteis para juntada de documentos no âmbito do Tribunal do Júri (CPP, art. 479). 
 
 
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Em relação a essa violação à regra de direito processual, há doutrinadores que entendem tratar-se de nulidade 
relativa. 
✓ Observação: no caso de nulidade relativa, é necessário lembrar as suas duas características, quais sejam, 
arguição oportuna (sob pena de preclusão) e comprovação do prejuízo. 
✓ No exemplo em questão, não há como provar o prejuízo, em razão da impossibilidade de se comprovar o 
grau de influência exercido sobre os jurados, decorrente da exibição de um objeto (prova diabólica). 
O professor acredita ser mais correto asseverar que a inobservância do art. 479, CPP, é causa de nulidade 
absoluta. 
 
Exemplo 2: 
 
• Proceder à oitiva de testemunha sem compromissá-la (CPP, art. 203): mera irregularidade. 
Assim sendo, por mais que o juiz não tenha colhido o compromisso da testemunha, isso não significa que seu testemunho 
não tenha valor, que eventuais afirmações falsas não possam ser utilizadas para a tipificação de falso testemunho etc. 
✓ O compromisso prestado pela testemunha, portanto, seria mero formalismo. 
 
CPP, art. 203: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for 
perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua 
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que 
souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.” 
 
Consequências - Prova ilícita 
Se a prova ilícita for juntada ao processo, surge o direito de exclusão (“exclusionary rules”). 
 
✓ O direito de exclusão é materializado através do ato de desentranhamento (retirada física dos autos do processo): 
 
CPP, art. 157: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as 
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 
(...) 
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, 
facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)” 
 
Observações (em relação ao § 3º do art. 157, CPP): 
✓ O professor destaca que, antigamente, ainda que houvesse a juntada de prova ilícita no processo, havia quem 
defendesse que a prova poderia ser mantida nos autos, desde que o juiz não a levasseem consideração. 
 
 
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✓ O desentranhamento deve ocorrer por meio de uma decisão, conforme o art. 157, §3º do CPP. Isso deve ser feito 
o mais rápido possível. 
✓ O ideal é que o juiz reconheça a ilicitude da prova logo no começo e faça isso através de uma decisão 
interlocutória. Nesse caso, o recurso adequado é o RESE (CPP, art. 581, XIII5). No entanto, pode ocorrer de o juiz 
reconhecer a ilicitude na própria sentença. Nessa hipótese, o recurso adequado será o de apelação, ainda que o 
objetivo seja questionar tão somente o reconhecimento da ilicitude da prova (CPP, art. 593, § 4º6). 
 
Atenção: Quando não couber mais recurso contra a decisão que declarou a inadmissibilidade (“preclusa a decisão” – art. 
157, §3º do CPP), aquela prova desentranhada deverá ser inutilizada (destruída). 
Apesar de o art. 157, §3º do CPP não trazer nenhuma exceção, a regra ali posta (inutilização da prova) não é, segundo a 
doutrina, absoluta: 
Exceções à inutilização da prova (Antônio Magalhães Gomes Filho): 
• Quando se tratar de objeto lícito pertencente a terceiro de boa-fé. Exemplos: documento, carta. Fotografia etc. 
• Quando a prova ilícita constituir o corpo de delito de outra infração penal. Exemplo: gravação de confissão obtida 
por meio de tortura será desentranhada do processo, mas não será destruída, pois ela também é prova cabal da 
tortura realizada pelo agente. 
 
A nova lei de abuso de autoridade trouxe uma figura delituosa nova (novatio legis in pejus): 
 
Lei n. 13.869/19, art. 25: “Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio 
manifestamente ilícito: 
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio 
conhecimento de sua ilicitude.” 
 
✓ Agora há um crime referente à produção de prova ilícita. Entretanto, o conceito de prova ilícita é, basicamente, 
doutrinário. 
✓ Dentro do art. 25 da Lei 13.869/2019 só estão abrangidas as provas obtidas por meios ilícitos (não abrange as 
provas ilegítimas). 
Exemplo: no caso do Tribunal do Júri, se a parte exibe uma prova (ex.: arma do crime) sem juntá-la com 3 dias 
úteis de antecedência, não responderá pelo crime do art. 25 da Lei 13.869/2019, pois se trata de prova ilegítima. 
 
5 CPP, art. 581, XIII: “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: 
(...) 
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;(...)” 
6 CPP, art. 593, §4º: “Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente 
de parte da decisão se recorra.” 
 
 
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Descontaminação do julgado. 
O Pacote Anticrime inseriu no CPP o que já era trabalhado na doutrina: “descontaminação do julgado” ou 
“desentranhamento do juiz”. 
 
A ideia da descontaminação do juiz surgiu em 2008 na Lei 11.690. 
 
A descontaminação do julgado estava prevista no artigo 157, § 4º do CPP. De acordo com a redação, o juiz que tivesse 
contato com a prova ilícita deveria ser afastado do processo: 
CPP, art. 157, § 4º: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou 
acórdão”. 
 
✓ O artigo 157, § 4º do CPP trazia nova causa de impedimento do juiz. 
✓ O parágrafo 4º foi vetado pelo Presidente da República. Na época, considerou-se que tal dispositivo era 
incompatível com a celeridade processual (razoável duração do processo). 
 
CPP, art. 157: “(...) 
§4º (VETADO) 
§5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído 
pela Lei n. 13.964, de 2019)” 
 
Com a Lei 13.964/2019, surgiu o §5º do art. 157, o qual tem a mesma redação do §4º que havia sido vetado. 
 
Cuidado: o §5º do art. 157 do CPP teve sua eficácia suspensa com base na decisão do Min. Dias Toffoli (Medida Cautelar 
na ADI 6298 - Link) do dia 15/01/2020. 
Poucos dias depois, a decisão do Min. Dias Toffoli foi revogada pelo Min. Fux (ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305). Apesar de 
tal revogação, o Min. Fux também suspendeu a eficácia do §5º do art. 157 do CPP. 
 
O professor ressalta que as críticas feitas em relação ao §5º do art. 157 do CPP são duas: 
1ª) Princípio da legalidade: a redação do dispositivo causa várias dúvidas. 
✓ O que seria a prova inadmissível? Seria apenas a prova ilícita ou abarcaria também a prova ilegítima? 
✓ O que significa a expressão “conhecer do conteúdo” (expressão lacônica)? O juiz precisaria emitir algum juízo de 
valor sobre o material probatório? 
✓ O juiz poderia proferir decisões interlocutórias? Lembrando que o dispositivo somente veda que o juiz profira 
sentença ou acórdão. 
2ª) Princípio do juiz natural: trata-se do direito que cada cidadão tem de conhecer o juiz que irá julgá-lo caso venha a 
praticar um delito. 
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/corregedoria_geral/Publicacoes/ADI6298-MC%202.pdf
 
 
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Por força desse princípio, ninguém pode escolher discricionariamente o juiz que irá julgá-lo. 
✓ A competência deve ser fixada com base em critérios objetivos. 
 
O problema com o §5º do art. 157 do CPP é a possibilidade de que alguém, mal-intencionado, pudesse afastar 
determinado juiz. 
Exemplo: imagine que “A” está sendo julgado em determinada vara criminal. O juiz do processo é conhecido como muito 
severo. Diante disso, “A” tem a ideia de colocar uma prova ilícita no processo para conseguir o afastamento do juiz severo, 
com base no que dispõe o §5º do art. 157 do CPP. 
 
1.3. Teoria da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) 
 
De nada adiantaria ser vedada a utilização da prova ilícita pela CF/1988, se não fossem vedadas, concomitantemente, 
todas as provas que dela derivaram. 
 
✓ Portanto, visualizado que a prova subsequente somente foi obtida porque teria havido a produção primária de 
uma prova ilícita (nexo causal), essa ilicitude provocará a contaminação. 
 
Exemplo: imagine que um contrabandista de cigarros é pego às 6h da manhã de um domingo numa estrada de terra 
isolada em Minas Gerais. Durante a investigação, o delegado insinua que o agente fala demais. Os policiais que fazem a 
apreensão do agente e do contrabando afirmam que só descobriram a existência do crime por meio de denúncia anônima. 
O agente, nesse caso, alega que teria ocorrido um grampo telefônico ilegal, pois, no processo, não havia nenhuma 
autorização judicial para tal. 
 
✓ No exemplo dado, em um primeiro momento, poderia haver uma prova ilícita: grampo telefônico ilegal. 
✓ Por ocasião desse grampo telefônico ilegal, houve a apreensão da mercadoria. Assim, diante da existência de 
nexo causal entre ambas as condutas, a apreensão da mercadoria pode ser tida como prova ilícita por derivação. 
 
Conceito: são os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se 
afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite em virtude do nexo causal. 
 
A teoria da prova ilícita por derivação surge no direito norte-americano. 
✓ Entre tantos casos emblemáticos, o professor cita o “Silverthorne Lumber Co versus U.S. (1920)” 
 
Essa teoria é utilizada pelo STF e pelo STJ há anos. 
 
 
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✓ Um dos primeiros julgados em que é possível verificar a adoção da teoria pelo STF é o HC n. 73.3517 (1999). 
 
No ano de 2008, a teoria da prova ilícita por derivação foi incorporada ao Código de Processo Penal (Lei 11.690/2008): 
 
CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de 
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das 
primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) 
 
✓ Trata-se do chamado Fruits of the poisonous tree. 
 
STF: “AÇÃOPENAL. Prova. Ilicitude. Caracterização. Quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Confissão obtida 
com base na prova ilegal. Contaminação. HC concedido para absolver a ré. Ofensa ao art. 5º, inc. LVI, da CF. Considera-se 
ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados bancários da ré, e, como tal, contamina as 
demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal”. (STF, 2ª Turma, HC 90.298/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Dje 195 
15/10/2009). 
 
✓ Foram criadas exceções (limitações) a esta teoria e elas serão trabalhadas a partir de agora. 
 
1.4. Limitações à teoria da prova ilícita por derivação 
 
a) Teoria da fonte independente 
 
Questão: Suponha que, nos autos de um processo criminal, haja prova ilícita. O acusado, ainda assim, poderá ser 
condenado? Sim. Se há uma prova ilícita, deve-se desentranhá-la. Se for operada a preclusão, deve-se inutilizar tal prova. 
Também é necessário verificar se há prova ilícita por derivação, pois, se houver nexo de causalidade, também é necessário 
retirá-la. 
 
7 HC 73.351: “EMENTA: HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE 
POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE 
LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. 
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei 
definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação 
de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica 
-- à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la -- contamina outros elementos 
probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. 
Habeas corpus concedido.” 
 
 
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Após tudo isso, pode ser que, ao retirar essas provas, tenham sobrado elementos probatórios que não foram 
contaminados pela prova ilícita. Isso significa que tais elementos podem ser utilizados. Se tais elementos trouxerem um 
juízo de certeza quanto à autoria e à materialidade, é possível condenar o acusado. 
 
Conceito: se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a 
partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova 
originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não 
contaminados pela mácula da ilicitude originária. 
 
Essa teoria tem origem no direito norte-americano: Caso Bynum versus U.S (1960). 
 
Desde 2004, já é possível encontrar essa teoria em julgados do STF. 
Exemplo: HC n. 83.921. 
 
Com o advento da Lei n. 11.690/08, a teoria da fonte independente foi incorporada ao Código de Processo Penal (artigo 
157, § 1º): 
 
CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de 
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das 
primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) 
 
✓ Não é possível concluir, a priori, que, havendo prova ilícita, tudo está contaminado. É necessário, primeiramente, 
analisar se há nexo causal: se não houver nenhuma relação de dependência, aplica-se esta teoria. 
✓ O fato de haver prova ilícita nos autos de um processo não necessariamente resultará na absolvição do acusado, 
desde que haja fontes independentes, não contaminadas pela ilicitude originária, que forneçam um conjunto 
probatório quanto à autoria e quanto à materialidade. 
 
Atenção ao § 2º do artigo 157 do CPP: 
CPP, art. 157, § 2º: “Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, 
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. 
 
✓ Segundo a doutrina, o legislador teria cometido um equívoco, pois, na verdade, ele conceituou a teoria da 
descoberta inevitável no § 2º do art. 157 do CPP. 
 
STF: “(...) No caso concreto, a interceptação telefônica foi autorizada pela autoridade judiciária, com observância das 
exigências de fundamentação previstas no artigo 5º da Lei nº 9.296/1996. Ocorre, porém, que o prazo determinado pela 
autoridade judicial foi superior ao estabelecido nesse dispositivo, a saber: 15 (quinze) dias. A jurisprudência do Supremo 
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=384836
 
 
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Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde 
que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. 
Ainda que fosse reconhecida a ilicitude das provas, os elementos colhidos nas primeiras interceptações telefônicas 
realizadas foram válidos e, em conjunto com os demais dados colhidos dos autos, foram suficientes para lastrear a 
persecução penal. Na origem, apontaram-se outros elementos que não somente a interceptação telefônica havida no 
período indicado que respaldaram a denúncia, a saber: a materialidade delitiva foi associada ao fato da apreensão da 
substância entorpecente; e a apreensão das substâncias e a prisão em flagrante dos acusados foram devidamente 
acompanhadas por testemunhas. Recurso desprovido”. (STF, 2ª Turma, RHC 88.371/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 
02/02/2007). 
 
Questões de concurso: 
 
(MPE-PROMOTOR DE JUSTIÇA–MP/SC–2016) ANALISE OS ENUNCIADOS DAS QUESTÕES ABAIXO E ASSINALE 
“VERDADEIRO” – (V) OU “FALSO” – (F): 
( ) A teoria dos “frutos da árvore envenenada”, de origem norte-americana, encontra-se no art. 157, §1º, do Código de 
Processo Penal, quando este dispõe serem inadmissíveis, sem ressalvas, as provas derivadas das ilícitas. 
Gabarito: falso. 
 
(Procurador da República-Março/2017). Em se tratando do tema de provas ilícitas, é integralmente correto dizer que a 
legislação processual penal brasileira não admite as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado nexo de 
causalidade entre umas e outras ou ainda quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das 
primeiras, sendo que, nessa última hipótese, considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites 
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
Gabarito: correta. 
 
b) Teoria da descoberta inevitável 
Surgiu no direito norte-americano: caso Nix versus Williams-Williams II (1984). 
 
Houve uma declaração obtida de maneira ilegal e nela o indivíduo apontou que o cadáver estava em uma vala na beira 
de uma estrada. Em seguida, a polícia dirigiu-se até o local indicado e encontrou o corpo da vítima. No entanto, a vítima 
já estava sendo procurada e, nas imediações da estrada, foi demonstrado que cerca de 300 moradores da cidade 
realizavam uma varredura no local. A Suprema Corte norte-americana entendeu que o cadáver fatalmente seria 
descoberto pelos moradores. Logo, não haveria razão para se declarar a ilicitude da prova. 
 
Conceito: se restar demonstrado que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente 
da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida. 
 
 
 
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No Brasil, há questionamentos sobre a constitucionalidade desta teoria. 
1ª) Corrente: afirma que essa limitação é inconstitucional, pois tal teoria subverteria o espírito da CF/1988, a qual veda a 
prova ilícita (Antônio Magalhães Gomes Filho). 
2ª) Corrente (majoritária): afirma que essa limitação é constitucional. No STF e no STJ, há mais de um julgado aceitando 
essa limitação. 
✓Essa teoria não pode ser aplicada com base em meras hipóteses. Sua aplicação pressupõe dados concretos, 
demonstrando que a descoberta seria inevitável. 
✓ Em outras palavras, não é possível se valer de elementos hipotéticos ou imaginários para supor que a descoberta 
acabaria acontecendo. 
Exemplo: no caso Nix versus Williams-Williams II (1984), não seria possível, por exemplo, alegar que, um dia, 
alguém poderia passar pela estrada e encontrar o corpo da vítima. 
 
STJ: “(...) A inviolabilidade dos sigilos é a regra, e a quebra, a exceção. Sendo exceção, deve-se observar que a motivação 
para a quebra dos sigilos seja de tal ordem necessária que encontre apoio no princípio da proporcionalidade, sob pena 
de se considerarem ilícitas as provas decorrentes dessa violação. Assim, a par da regra da liberdade dos meios de prova, 
excetua-se a utilização daquelas obtidas por meios ilegais, conforme dispõe o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal, 
inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de sigilo sem autorização judicial devidamente motivada. Entretanto, 
no caso, há que se fazer duas considerações essenciais que afastam, por completo, a proteção que ora é requerida por 
meio de reconhecimento de nulidade absoluta do feito. A primeira diz respeito a própria essência dessa nulidade que, em 
tese, ter-se-ia originado com a publicidade dada pelo banco ao sobrinho da vítima, que também era seu herdeiro. (...) 
Tratou-se toda a operação bancária de um golpe efetivado por meio de um engodo.Titularidade solidária que detinha 
uma das pacientes e que agora é reclamada para efeitos de autorização legal, decorreu de ilícito efetivado contra vítima. 
Pretende-se, na verdade, obter benefício com a própria prática criminosa. Impossibilidade de se beneficiar da própria 
torpeza. A segunda consideração, não menos importante, é que o extrato ou documento de transferência foi obtido por 
herdeiro da vítima, circunstância que ocorreria de qualquer maneira após a sua habilitação em inventário, a ensejar, da 
mesma maneira, o desenrolar do processo tal qual como ocorreu na espécie. Acolhimento da teoria da descoberta 
inevitável; a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais. No caso, repita-se, o sobrinho da vítima, na 
condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações 
financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável. Ordem 
denegada” (STJ, 6ª Turma, HC 52.995/AL, Rel. Min. Og Fernandes, Dje 04/10/2010). 
 
✓ Este é um dos primeiros julgados dos tribunais superiores sobre o tema. 
 
Outra decisão sobre o tema: STF – HC 91.867. 
 
 
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2792328
 
 
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Previsão legal: 
 
CPP, art. 157, § 2º: “Considera-se fonte independente [descoberta inevitável] aquela que, por si só, seguindo os trâmites 
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. 
 
c) Limitação da mancha purgada 
 
✓ Outras terminologias: limitação dos vícios sanados ou limitação da tinta diluída. 
 
Essa limitação tem origem no precedente da Suprema Corte norte-americana: Wong Sun x EUA (1963). 
 
A polícia ingressou na casa do cidadão “A” sem causa provável e o prendeu, ou seja, a prisão foi ilegal. “A”, ao ser preso, 
delatou “B”, que também foi preso por ter tido drogas apreendidas em seu poder. “B”, por sua vez, delatou “C” e este 
também foi preso. Assim, em princípio, todas as provas seriam ilícitas por derivação. 
No entanto, alguns dias depois de ter sido colocado em liberdade, “C” resolveu confessar a prática do delito, assistido por 
advogado. A Suprema Corte entendeu que essa confissão autônoma e independente, em momento posterior (após a 
prisão), teria o condão de afastar a ilicitude originária (em relação a “C”), surgindo a teoria da mancha purgada. Assim, a 
conduta de “C” teve o condão de desfazer o nexo causal existente entre o acusado “B” e o acusado “C”. 
 
Conceito: não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for 
atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância 
da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Nesse caso, apesar de já ter 
havido a contaminação de um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, 
um acontecimento futuro expurga, afasta, elide esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente 
contaminada. 
 
Questão: Essa limitação existe no ordenamento jurídico brasileiro? Alguns doutrinadores entendem que sim. 
Segundo alguns doutrinadores, a limitação da mancha purgada teria passado a constar de uma interpretação que pode 
ser feita do artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal: 
 
CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de 
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das 
primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) 
 
✓ Parte da doutrina defende que o trecho destacado no artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal trata da 
previsão da teoria da fonte independente. Entretanto, eles entendem que o trecho que diz “ou quando as 
 
 
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derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” traz também a previsão do instituto 
da tinta diluída. 
 
➢ O STJ, na AP 856, invocou essa limitação. 
 
EMENTA: “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. PROVA PRODUZIDA NO EXTERIOR. 
PARÂMETRO DE VALIDADE. ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO. ORDEM PÚBLICA, SOBERANIA NACIONAL E BONS 
COSTUMES. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVAS ILÍCITAS DERIVADAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. EXCEÇÕES. 
TEORIA DA MANCHA PURGADA. NEXO DE CAUSALIDADE. ATENUAÇÃO. PRERROGATIVA DE FORO. CONEXÃO E 
CONTINÊNCIA. COMPETÊNCIA. DESMEMBRAMENTO. FORO PREVALENTE. ART. 78 DO CPP. PREJUÍZO CONCRETO. DEFESA. 
AUSÊNCIA. CORRUPÇÃO PASSIVA QUALIFICADA. APTIDÃO DA DENÚNCIA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONSUNÇÃO. 
MATÉRIA DE PROVA. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. RECEBIMENTO. 1. O propósito da presente fase procedimental é 
verificar a aptidão da denúncia e a possibilidade de absolvição sumária do acusado, a quem é imputada a suposta prática 
dos crimes de corrupção passiva circunstanciada (art. 317, § 1º, do CP), por 17 (dezessete vezes), e de lavagem de dinheiro 
(art. 1º da Lei 9.613/98). 2. A provas obtidas por meio de cooperação internacional em matéria penal devem ter como 
parâmetro de validade a lei do Estado no qual foram produzidas, conforme a previsão do art. 13 da LINDB. 3. A prova 
produzida no estrangeiro de acordo com a legislação de referido país pode, contudo, não ser admitida no processo em 
curso no território nacional se o meio de sua obtenção violar a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes 
brasileiros, em interpretação analógica da previsão do art. 17 da LINDB. 4. A teoria dos frutos da árvore envenenada tem 
sua incidência delimitada pela exigência de que seja direto e imediato o nexo causal entre a obtenção ilícita de uma prova 
primária e a aquisição da prova secundária. 5. De acordo com a teoria do nexo causal atenuado ou da mancha purgada, i) 
o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária; ii) as circunstâncias intervenientes na cadeia probatória; 
iii) a menor relevância da ilegalidade; ou iv) a vontade do agente em colaborar com a persecução criminal, entre outros 
elementos, atenuam a ilicitude originária, expurgando qualquer vício que possa recair sobre a prova secundária e 
afastando a inadmissibilidade de referida prova. 6. Na presente hipótese, as provas encaminhadas ao MPbrasileiro são 
legítimas, segundo o parâmetro de legalidade suíço, e o meio de sua obtenção não ofende a ordem pública, a soberania 
nacional e os bons costumes brasileiros, até porque decorreu de circunstância autônoma interveniente na cadeia causal, 
a qual afastaria a mancha da ilegalidade existente no indício primário. Não há, portanto, razões para a declaração de sua 
inadmissibilidade no presente processo. 7. A fase investigativa de crimes imputados a autoridades com prerrogativa de 
foro no STJ, ocorre sob a supervisão desta Corte, a qual deve ser desempenhada durante toda a tramitação das 
investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia. 8. 
Havendo indícios do envolvimento de pessoa com prerrogativa de foro, os autos devem ser encaminhados imediatamente 
ao foro prevalente, definido segundo o art. 78, III, do CPP, o qual é o único competente para resolver sobre a existência 
de conexão ou continência e acerca da conveniência do desmembramento do processo. 9. In casu, embora o juízo de 
primeiro grau de jurisdição tenha usurpado a competência do STJ ao desmembrar o inquérito, não há prejuízo concreto 
à defesa do réu, razão pela qual esse vício não é capaz de impedir o recebimento da denúncia. 10. Ocorre a inépcia da 
denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de 
 
 
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descrição do fato criminoso, da imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar 
logicamente a conclusão. 11. Na hipótese, a denúncia narra que o acusado, funcionário público, teria, em mais de uma 
oportunidade, recebido vantagens indevidas em razão dos cargos que já ocupou e atualmente ocupa e que teria deixado 
de praticar atos de ofício e praticado outros com violação de dever funcional, evidenciando de modo suficiente a presença 
de elementos que permitem o exercício da ampla defesa pelo acusado. 12. Embora a tipificação da lavagem de dinheiro 
dependa da existência de um crime antecedente, é possível a autolavagem - isto é, a imputação simultânea, ao mesmo 
réu, do delito antecedente e do crime de lavagem -, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele 
que compõe a realização do primeiro crime, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da consunção. 13. A 
verificação da efetiva prática de condutas tendentes a acobertar a origem ilícita de dinheiro, com o propósito de 
emprestar-lhe a aparência da licitude, é matéria que depende de provas e deve ser objeto da instrução no curso da ação 
penal. 14. Preliminares rejeitadas. Denúncia recebida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, 
por unanimidade, rejeitar as preliminares e receber a denúncia em face Robson Riedel Marinho. Ainda, por unanimidade, 
determinou o afastamento do réu do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Quanto ao 
período do afastamento, decidiu, por maioria, que o mesmo se dará até o término da instrução da ação penal. 
Determinou, também, por unanimidade, oficiar ao Juízo da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo para que, com urgência, 
encaminhe os autos do processo que lá tramita ao STJ, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros 
João Otávio de Noronha, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Jorge Mussi, Og 
Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Felix Fischer e Francisco 
Falcão votaram com a Sra. Ministra Relatora. Vencidos, parcialmente, quanto ao período do afastamento, os Srs. Ministros 
Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Raul Araújo. Ausente, 
justificadamente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Sustentou oralmente o Dr. Luciano Mariz Maia, Vice-
Procurador-Geral da República, e o Dr. Luiz Augusto Sartori de Castro, pelo réu. (STJ - APn 856 / DF 2010/0184720-0, 
Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI (1118), Data do Julgamento: 18/10/2017, Data da Publicação: 06/02/2018, CE - CORTE 
ESPECIAL) 
 
d) Teoria do encontro fortuito de provas 
O professor destaca que, muitas vezes, ao investigar um fato, há o encontro de outros que não eram objeto da 
investigação. 
 
Questão: as fontes de prova encontradas quanto a outro delito são válidas/lícitas? 
Para responder à questão, é necessário verificar como ocorreu o encontro das provas. 
✓ Se o encontro dos elementos de informação ocorreu de modo fortuito, a prova será considerada lícita. 
✓ Se o encontro dos elementos de informação aconteceu com desvio de finalidade, a prova será considerada ilícita. 
 
 
 
 
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Exemplo 1: a polícia descobre que, na casa de “A”, haveria um animal exótico. A partir disso, o juiz concede um mandado 
de busca e apreensão do animal. A polícia invade a casa e encontra o bicho, entretanto, aproveita o fato de já estar na 
casa de “A” e continua buscando provas e vasculhando o local. Dessa forma, a polícia encontra provas de outros crimes, 
tais como lavagem de capitais e crimes contra a ordem tributária. 
 
Exemplo 2: a polícia recebe um mandado de busca para entrar na casa de “A” para apreender documentos que constituem 
provas de crime de lavagem de capitais e crimes contra a ordem tributária. Ao entrar na casa, a polícia se depara com um 
animal exótico (sem autorização do Ibama) e faz a apreensão do bicho. 
 
✓ No segundo exemplo, o encontro foi fortuito e, portanto, é possível apreender o animal e haver a deflagração de 
persecução penal relacionada a crime ambiental. 
✓ No primeiro exemplo, entretanto, a atuação da polícia foi abusiva (abuso de autoridade) e a prova dos outros 
crimes é ilícita. 
 
Conceito: é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial 
casualmente encontra provas pertinentes à outra infração (outros investigados), que não estavam na linha de 
desdobramento normal da investigação. Nesses casos, a validade da prova está condicionada à forma como foi realizada 
a diligência: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro 
da prova foi casual, fortuito, a prova é válida. 
 
✓ A teoria do encontro fortuito de provas é muito utilizada nos casos de interceptação telefônica. 
A Lei n. 9.629/96 somente autoriza a interceptação quando o crime em questão for punido com pena de reclusão (um 
dos requisitos): 
 
Lei n. 9.629/96, art. 2º: “Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das 
seguintes hipóteses: 
(...) 
 III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. 
(...)”. 
 
Questão: a interceptação autorizada para um crime punido com reclusão, a qual gera a obtenção de elementos de prova 
relacionados a crime punido com detenção, é válida? Sim. Isso porque, na origem, a interceptação foi autorizada para 
investigar crime punido com reclusão. Os elementos obtidos sobre o crime punido com detenção foram encontrados de 
forma casual e, desse modo, aplica-se a teoria da serendipidade. 
 
Serendipidade: Essa estranha palavra significa sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes, até 
mais interessantes e valiosas. Vem do inglês “serendipity” e tem o sentido de descobrir coisas por acaso. 
 
 
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STF: “(...) Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas 
coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que 
conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III,da L. 
9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com 
reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido”. (STF, Pleno, HC 
83.515/RS, DJ 04/03/2005). 
 
Observação: o julgado acima afirma que, para subsidiar a denúncia, deveria haver conexão. No entanto, isso não é algo 
pacífico. De fato, há quem entenda que, para sua utilização, deveria haver conexão. Entretanto, não parece ser a melhor 
orientação segundo o professor. 
 
Cuidado: o art. 2º da Lei 9.296/96 se refere às interceptações telefônicas. O aluno deve ter cuidado para não confundir a 
interceptação telefônica com a interceptação ambiental, a qual foi introduzida no art. 8º-A dessa mesma lei pelo Pacote 
Anticrime. Neste caso, não se exige que o crime seja punido com pena de reclusão. 
 
Lei 9.296/96, art. 8º-A: “A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da 
autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, 
quando: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 
2019) 
II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam 
superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação 
ambiental. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais 
períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, 
habitual ou continuada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação 
telefônica e telemática. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” 
 
Crime achado: é aquele crime encontrado durante a execução da diligência. 
 
“Na dicção da 1ª Turma do STF (HC 129.678/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13/06/2017), crime achado é a infração 
penal desconhecida e não investigada até o momento em que se descobre o delito. Em caso concreto apreciado pelo 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art7
 
 
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referido órgão, apesar de ter sido autorizada para investigar um crime de tráfico de drogas, a interceptação telefônica 
acabou por revelar a prática de um delito de homicídio. Nesse caso, presentes os requisitos constitucionais e legais, a 
prova deve ser considerada lícita.” 
 
Teoria do encontro fortuito e a busca e apreensão em escritório de advocacia. 
✓ O escritório de advocacia é considerado casa. 
✓ O art. 150, §4º do CP8 traz o conceito de casa. 
 
Questões: 
1ª) É possível ingressar em um escritório de advocacia para realizar busca domiciliar? Sim (comentários a seguir). 
2ª) Quando há o ingresso no escritório de advocacia, é possível encontrar objetos pertencentes ao advogado (alvo da 
busca realizada) e é possível encontrar objetos pertencentes aos clientes do advogado. É possível aplicar a teoria do 
encontro fortuito e, com base nela, justificar a validade dos objetos pertencentes aos clientes do advogado? 
 
Em regra, não é cabível a apreensão de documentos dos clientes do advogado, pois eles estão protegidos pelo sigilo 
constitucional inerente à advocacia. 
 
Lei n. 8.906/94, art. 7º: “São direitos do advogado: 
(…) 
 II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua 
correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação 
dada pela Lei nº 11.767, de 2008) 
(...) 
§ 6º: Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária 
competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão 
motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de 
representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos 
pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham 
informações sobre clientes. 
§ 7º: A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo 
formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da 
inviolabilidade”. 
 
8 CP, art. 150, §4º: “A expressão "casa" compreende: 
I - qualquer compartimento habitado; 
II - aposento ocupado de habitação coletiva; 
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.” 
 
 
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Obs.: o professor destaca que Pacote Anticrime passou a prever que, em situações excepcionais, o juiz pode autorizar a 
gravação do advogado com o seu cliente no estabelecimento federal. Trata-se de medida extrema, mas, segundo o 
professor, muitas vezes, necessária. 
 
É possível ingressar em um escritório de advocacia desde que haja o mandado de busca. Entretanto, é necessária a 
presença de representante da OAB. 
• Ao solicitar o representante, não é necessário comunicar à OAB qual é o escritório objeto do mandado. 
• Caso a OAB não indique representante, a diligência será cumprida da mesma forma. 
 
Como visto, em regra, não é cabível a apreensão de documentos dos clientes do advogado, pois eles estão protegidos 
pelo sigilo constitucional inerente à advocacia. No entanto, há uma ressalva: se o cliente for objeto da investigação 
juntamente com o advogado (art. 7º, §7º da Lei n. 8.906/94). 
Exemplo: imagine que um determinado escritório de advocacia é utilizado como “fachada” para “criar empresas 
fantasmas”. Trata-se de escritório de advocacia voltado para a lavagem de capitais. Quando tal informação vier à tona, a 
polícia poderá cumprir mandado de busca e apreensão. Será necessária presença de representante da OAB. Neste 
exemplo, será possível apreender documentos de clientes desde que estejam sendo investigados pelo mesmo crime que 
deu ensejo à quebra da inviolabilidade do advogado. 
 
Questões de concurso: 
(Procurador da República – Março/2017). No âmbito de uma investigação criminal, foram expedidos mandados de busca 
e apreensão pelo Juiz Federal de primeiro grau, cumpridos nos estritos limites do que determinado na decisão judicial. 
Juntamente com os documentos apreendidos na casa de “X” (um dos investigados) foram encontrados de forma fortuita 
e misturados com outros também inúmeros documentos que indicam a participação de “Y”, parlamentar federal, em 
crimes diversos e sem conexão com os fatos que estão sendo apurados em primeiro grau. Nesse caso, é correto dizer que 
o membro do MPF atuante no caso poderá requererao juiz que proceda à separação dessas provas com remessa ao STF 
para os fins legais, com determinação ainda do regular andamento da investigação quanto aos demais fatos que sejam da 
atribuição de primeiro grau. 
Gabarito: correta. 
 
(PGR –PROCURADOR DA REPÚBLICA – 2015) EM RELAÇÃO AS PROVAS NO PROCESSO PENAL: 
I - É licita a realização de busca e apreensão em escritório de advocacia quando os fatos que justificam a medida estão 
lastreados em indícios de autoria e materialidade da prática de crime também de parte do advogado. 
II - Deferida a busca e apreensão por Juiz Federal em relação a fatos de competência da Justiça Federal, a apreensão 
fortuita de outras provas quanto a delito de competência estadual enseja o reconhecimento da conexão probatória, com 
consequente competência federal para apuração de ambos os delitos, incidindo ao caso a Súmula 122, STJ. 
 
 
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III - É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser 
utilizada como prova em processo judicial. 
IV - O Supremo Tribunal Federal modificou sua jurisprudência e, atualmente, como condição de validade da prova, exige 
a transcrição integral dos diálogos gravados em interceptação telefônica. 
Diante do exposto acima, é devido afirmar que: 
(a) Apenas a assertiva IV está incorreta, sendo as demais corretas; 
(b) Apenas a assertiva III está correta, sendo as demais incorretas; 
(c) As assertivas II e IV estão incorretas e as assertivas I e III estão corretas; 
(d) Nenhuma das respostas. 
Gabarito: C. 
 
2. Ônus da prova 
 
2.1. Conceito 
 
Conceito da palavra “ônus”: imperativo do próprio interesse (campo de liberdade). 
✓ O descumprimento do ônus não acarreta qualquer ilicitude, mas sim uma situação de desvantagem perante o 
ordenamento jurídico. 
Exemplo: o recurso em relação às partes. Em relação ao recurso, tem-se a aplicação do princípio da 
voluntariedade, ou seja, a pessoa recorre se ela quiser. 
✓ Ônus não é sinônimo dever. 
 
Conceito de ônus da prova: é o encargo que recai sobre as partes de provar a veracidade das afirmações por elas 
formuladas, sob pena de experimentar uma situação de desvantagem perante o direito. 
 
A ideia de ônus da prova é a submissão ao ônus de provar a veracidade das afirmações formuladas ao longo do processo, 
sabendo a parte, de antemão, que, caso não se desincumba a contento desse ônus, experimentará uma situação de 
desvantagem perante o direito. 
 
Exemplo: 
Se “A” acusa “B” de ter subtraído coisa alheia móvel, o ônus da prova é de “A”. Se “A” não provar a acusação, ele 
experimentará uma situação de desvantagem perante o direito. 
 
2.2. Espécies 
 
A doutrina trabalha com algumas classificações sobre o ônus. 
 
 
 
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1ª classificação: 
• Ônus perfeito: ocorre quando o prejuízo é inevitável. 
• Ônus menos perfeito: ocorre quando os prejuízos se produzem de acordo com a avaliação judicial. 
 
Observação 1: Diante dessa classificação, não seria possível falar em ônus imperfeito, pois, neste caso, não haveria 
prejuízo. Se não há prejuízo, não há ônus. 
 
Observação 2: no âmbito processual penal, a maioria da doutrina trabalha com o conceito de ônus perfeito. 
Entretanto, muitos entendem que o juiz pode produzir prova de ofício, afirmação com a qual o professor não concorda. 
Diante disso, há quem entenda que o ônus também pode ser menos perfeito. 
 
2ª classificação: 
• Ônus da prova subjetivo: trata-se do encargo que recai sobre as partes. 
• Ônus da prova objetivo: trata-se de regra de julgamento que tem o juiz como destinatário. Ocorre em eventual 
hipótese de dúvida. 
Observações (em relação ao ônus da prova objetivo): 
✓ O juiz não é autorizado a deixar de decidir por não saber como fazê-lo. Não é possível utilizar o non liquet. 
✓ O juiz pode experimentar uma situação de dúvida ao final do processo e é por essa razão que o ordenamento 
jurídico precisa prever regras de julgamento. No Brasil, a regra de julgamento é o “in dubio pro reo” 
(desdobramento do princípio da presunção de inocência). 
 
2.3. Distribuição do ônus da prova no Processo Penal 
Questão: o que a acusação deve provar? E a defesa? 
 
Duas correntes: 
• 1ª corrente (minoritária): no processo penal, diante do princípio da presunção de inocência, o ônus da prova é 
exclusivo da acusação. 
 
• 2ª corrente (majoritária): a distribuição é possível no processo penal (CPC, art. 373, I e II9): 
 
9 CPC, art. 373, I e II: “O ônus da prova incumbe: 
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 
(...)” 
 
 
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Observações (sobre o quadro): 
• Quanto ao ônus da prova, basta a comprovação da tipicidade do fato. Presume-se que, se a conduta é típica, ela 
também será ilícita e culpável. 
• Se a acusação provou tipicidade, à defesa restará a prova de causa excludente de ilicitude, excludente de 
culpabilidade ou excludente de punibilidade. 
• A acusação deve provar a autoria. A defesa, por sua vez, pode alegar um álibi. 
✓ “Álibi”: prova indireta da defesa (estar em outro local na época da execução do delito). 
• Alguns doutrinadores entendem que o dolo é presumido. No entanto, trata-se de uma afirmação temerária, pois 
isso violaria o princípio da presunção de inocência. Dolo não é presumido. 
• O dolo é provado por meio da análise dos elementos objetivos do caso concreto. Exemplo: se a pessoa está a um 
metro da vítima e dispara 10 tiros em direção à cabeça da vítima, ela tem dolo de matar. 
• Em relação à existência do fato típico, autoria/participação, nexo causal e dolo/culpa, deve-se produzir um 
standart probatório de certeza para que o acusado seja condenado. 
• A defesa não precisa produzir um juízo de certeza para lograr êxito em uma absolvição. À defesa, basta criar uma 
dúvida razoável. Exemplo: briga em balada às 4h da manhã. Se ambos os agentes estavam bêbados e ambos 
alegam que somente estavam se defendendo de agressão, há dúvida razoável quanto à excludente da ilicitude, 
pois o juiz não conseguirá dizer quem teria dado início à injusta agressão. Diante dessa dúvida, o juiz absolverá 
ambos. 
 
CPP, art. 386: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: 
(...) 
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23 e 26 e §1º do art. 28, 
todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.”