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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Renato Brasileiro Direito Processual Penal Aula 16 ROTEIRO DE AULA Tema: Provas IV 7.6. Características do Interrogatório (continuação) ✓ Quando se trata de interrogatório judicial, é obrigatória a presença de um defensor técnico. STF, Súmula 523: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” Obs. 2: (Des) necessidade da presença de defensor por ocasião da realização do interrogatório na fase investigatória. Questão: É necessária a presença de defensor durante a realização do interrogatório policial? • 1ª Corrente: Não há necessidade. Dentro da fase investigatória, a observância do contraditório e da ampla defesa não é obrigatória. Assim sendo, não é necessário defensor. CPP, art. 6º: “Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: (...) V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;” ✓ Obs.: a expressão “Capítulo III”, constante no art. 6º, V do CPP, refere-se ao capítulo que versa sobre interrogatório. O Título VII, por sua vez, trata da prova. ✓ Até o ano de 2019, o professor defendia a 1ª corrente. Entretanto, a nova lei de abuso de autoridade introduziu grande mudança nesse aspecto (art. 15, §único, II da Lei 13.869/2019). 2 www.g7juridico.com.br ✓ O professor destaca que o correto seria que a alteração legal para a inclusão de defensor durante o interrogatório policial fosse feita no CPP. Contudo, criaram um crime de abuso de autoridade daquele que prossegue com o interrogatório de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono. Lei n. 13.869/19 “Art. 15. Pena – detenção, de 1 a 4 anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: (...) II – de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.” ✓ O art. 15, §único da Lei 13.869/2019 não distingue o interrogatório judicial do policial. Assim sendo, conforme cita o professor, se a lei não faz tal distinção, não cabe ao intérprete fazê-lo. Desse modo, a leitura do professor é que o interrogatório citado no art. 15 da Lei 13.869/2019 tanto pode ser o judicial quanto o policial. ✓ Interpretando-se, a contrario sensu, o art. 15, §único, II da Lei 13.869/2019, é possível chegar à conclusão de que, tanto no interrogatório judicial quanto no policial, se o indivíduo optar por ser assistido por advogado ou defensor, será crime de abuso de autoridade o prosseguimento do ato sem a presença do patrono. • 2ª Corrente: É obrigatória a presença de defensor no interrogatório policial, desde que o interrogando tenha optado pela assistência de defensor. ✓ Essa é a posição do professor Renato Brasileiro a partir da Lei 13.869/2019. ✓ O professor destaca a falta de técnica legislativa, pois a novidade do art. 15, §único, II da Lei 13.869/2019 também deveria ter sido inserida no âmbito do CPP. d) Ato público A regra quanto aos atos processuais é que ele seja realizado em publicidade ampla. Atenção: a publicidade de interrogatório em presídio pode ser restringida ao estabelecimento prisional. CPP, art. 185, § 1o: “O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.” Mesmo em interrogatórios realizados em presídios, deve-se respeitar a publicidade. ✓ A publicidade a que se refere o art. 185, §1º do CPP é restrita ao estabelecimento prisional. 3 www.g7juridico.com.br ✓ Quando se trata de réu preso, a ordem preferencial é que o interrogatório seja feito no próprio estabelecimento prisional. Segundo o professor, entretanto, isso nem sempre ocorre na prática por falta de segurança. e) Ato oral: Em regra, o interrogatório é feito de modo oral. Observação: em relação ao indivíduo surdo-mudo, deve-se atentar para o disposto no art. 192 do CPP: CPP, art. 192: “O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.” Cuidado com o interrogatório por escrito de certas autoridades: ele é possível? CPP, art. 221, §1º: “O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.” ✓ Não é possível que as autoridades discriminadas no art. 221, §1º do CPP prestem depoimento por escrito, pois o dispositivo não está localizado no capítulo que trata do interrogatório (mas no capítulo que trata das testemunhas). ✓ Em suma: as autoridades discriminadas no art. 221, §1º do CPP podem optar por prestar depoimento por escrito quando estiverem sendo ouvidos na condição de testemunhas, jamais na condição de acusados. Questão de concurso: (MPE- PROMOTOR DE JUSTIÇA –MP/SC – 2016) ANALISE OS ENUNCIADOS DAS QUESTÕES ABAIXO E ASSINALE “VERDADEIRO” – (V) OU “FALSO” – (F) ( ) De acordo com o Código de Processo Penal, o interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas; caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. Gabarito: VERDADEIRO 4 www.g7juridico.com.br f) Ato individual Não é possível consultar o advogado durante o interrogatório. Quando há mais de um acusado, eles serão interrogados separadamente e um não acompanhará o interrogatório dos outros. CPP, art. 191: “Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.” Questão: Se há mais de um acusado, qual deles é interrogado primeiro? Geralmente, havendo mais de um acusado, observa-se a ordem da denúncia. Atenção para eventual colaboração premiada: no caso Lava-Jato, o STF decidiu que, quando há colaboração premiada, a ordem de apresentação de alegações finais deve ser iniciada pelo delator. A Lei 12.850/2013, em seu art. 4º, §10-A, destaca que, em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou. ✓ Assim sendo, a decisão do STF no caso Lava-Jato foi positivada na Lei 12.850/2013. ✓ Na opinião do professor, o art. 4º, §10-A da Lei 12.850/2013 é válido não apenas para a apresentação de alegações finais, mas também para a ordem de realização do interrogatório, pois se trata de exercício da ampla defesa. Lei 12.850/2013, art. 4º, § 10-A: “Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” STF: “(...) Possibilidade de os interrogatórios de corréus serem realizadosseparadamente, em cumprimento ao que dispõe o art. 191 do Código de Processo Penal. Precedente. O fato de o paciente advogar em causa própria não é suficiente para afastar essa regra, pois, além de inexistir razão jurídica para haver essa distinção entre acusados, a questão pode ser facilmente resolvida com a constituição de outro causídico para acompanhar especificamente o interrogatório do corréu. Assim, e considerando que a postulação é para que se renove o interrogatório com a presença do acusado na sala de audiências, não há falar em ilegalidade do ato ou cerceamento de defesa. (...) Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, HC 101.021/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 20/05/2014). g) Ato protegido pelo direito ao silêncio De acordo com o princípio do nemo tenetur se detegere, ninguém é obrigado a contribuir para a sua própria destruição. Assim sendo, o direito ao silêncio é garantido pelo ordenamento jurídico. CPP, art. 186: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de indicar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei n. 10.792/03) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 5 www.g7juridico.com.br Parágrafo único. O silêncio, que não importará confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei n. 10.792/03)” CPP, art. 198: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.” A doutrina entende que a parte final do art. 198 do CPP (“mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”) não foi recepcionada pela CF/1988, já que não é possível admitir que o exercício de um direito seja usado como elemento para a formação do convencimento do juiz. Obs. 1: atenção para o dever legal de interrupção imediata do interrogatório quando o imputado optar pelo exercício do direito ao silêncio. Na redação antiga do CPP (art. 191), anterior ao ano de 2003, se o indivíduo não quisesse responder às perguntas por conta do direito ao silêncio, as partes e o juiz poderiam continuar fazendo suas perguntas e o acusado era indagado sobre as razões pelas quais não queria respondê-las. ✓ O professor destaca que, apesar de a alteração ter ocorrido em 2003, em muitos lugares, essa prática continuava ocorrendo indevidamente. ✓ Diante disso, a Lei 13.869/2019, em seu art. 15, §único, tipificou esta conduta indevida como crime de abuso de autoridade. CPP Art. 191. Deverão ser consignadas as perguntas que o réu deixar de responder e as razões que invocar para não fazê-lo. Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. (Redação dada pela Lei n. 10.792/03) CPPM, art. 305: “(...) Parágrafo único. Consignar-se-ão as perguntas que o acusado deixar de responder e as razões que invocar para não fazê- lo.” Lei n. 13.869/19, art. 15: “Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.” 6.7. Interrogatório por videoconferência 6 www.g7juridico.com.br Lei paulista 11.819/2005: o estado de São Paulo, diante de uma lacuna no ordenamento jurídico, disciplinou a realização de interrogatório por meio de videoconferência. ✓ O STF analisou a lei paulista e considerou que ela possuía inconstitucionalidade formal, pois compete à União legislar sobre direito processual penal. STF: “(...) Interrogatório do réu. Videoconferência. Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo. Inconstitucionalidade formal. Competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. Art. 22, I, da Constituição Federal. A Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo viola, flagrantemente, a disciplina do art. 22, inciso I, da Constituição da República, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. Habeas corpus concedido”. (STF, Tribunal Pleno, HC 90.900/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 200 22/10/2009). ✓ Como a lei paulista era de 2005 e a manifestação do STF apenas ocorreu em 2009, todos os interrogatórios por videoconferência realizados, com base na lei paulista, nesse interregno, foram anulados. Após a manifestação do STF, surgiu a Lei Federal 11.900/2009, a qual regulamentou a realização dos interrogatórios por videoconferência. Questão: a Lei Federal 11.900/2009 poderia convalidar os interrogatórios realizados antes de sua vigência? Não, pois lei processual tem aplicação imediata (tempus regit actum), não podendo retroagir para ser aplicada a atos processuais realizados antes de sua vigência. STJ: “(...) Na linha da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é nulo o ato do interrogatório realizado pelo sistema de videoconferência antes da vigência da Lei 11.900/2009. Precedente. Anulado o processo, desde o ato do interrogatório, inclusive, resulta manifesto o excesso de prazo da prisão, efetivada há quase 3 (três) anos. Habeas corpus conhecido em parte, com a concessão parcial da ordem”. (STJ, 6ª Turma, HC 128.600/SP, Rel. Min. Celso Limongi, j. 18/02/2010, DJe 01/03/2010). Questão: quando o interrogatório pode ser realizado por videoconferência? Veja o art. 185 do CPP. CPP, art. 185, § 2º: “Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009) I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) 7 www.g7juridico.com.br II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código1; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) IV - responder à gravíssima questão de ordem pública”. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) ✓ A realização de interrogatório por videoconferência é sempre medida excepcional. ✓ O interrogatório por videoconferência é realizado em face do réu preso. Isso também está disposto no art. 185, §8º do CPP. CPP, art. 185, §8º: “Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.” ✓ De acordo com o art. 185, §8º do CPP, a prática da videoconferência pode ser realizada também diante de outros atos processuais que envolvam réu preso. Se o réu está solto, é ônus dele comparecer ao local onde ocorre o ato processual. ✓ De acordo com o art. 185, §2º do CPP, o juiz deve fundamentar a decisão que admitir a realização do interrogatório por videoconferência, entretanto, essa fundamentação está vinculada a uma das hipóteses dos incisos do dispositivo. ✓ Obs.: odisposto no art. 185, §2º, II do CPP não é taxativo, pois traz a cláusula aberta “ou outra circunstância pessoal”. ✓ O art. 217 do CPP trata da retirada do acusado da sala de audiências. ✓ No caso do disposto no art. 185, §2º, IV do CPP, talvez o melhor exemplo seja a própria pandemia da Covid-19. O professor destaca que a pandemia tem justificado a realização do interrogatório por videoconferência inclusive de réu solto. Obs. 1: atenção para o regime disciplinar diferenciado A LEP foi alterada pelo Pacote Anticrime e passou a prever que o preso inserido no regime disciplinar diferenciado (RDD) terá audiências judiciais feitas, preferencialmente, por videoconferência. 1 CPP, art. 217: “Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1 8 www.g7juridico.com.br LEP, art. 52: “A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei n. 13.964/19) (...) VII – participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência, garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do preso. (Incluído pela Lei n. 13.964/19)” Questão: a Lei Federal 11.900/09 é constitucional do ponto de vista material? • 1ª corrente: há doutrinadores que sustentam que um ato tão importante quanto o interrogatório não pode ser feito por meio de videoconferência. Segundo essa corrente, o indivíduo tem o direito de ser levado à presença física do juiz. Assim sendo, a videoconferência seria inconstitucional. • 2ª corrente: o melhor posicionamento é de que o ato é constitucional. O professor destaca que o ideal seria a realização de interrogatório presencial, mas diante de questões de segurança e questões orçamentárias, muitas vezes, não é possível realizá-lo presencialmente. Questões de concurso: (MPE- PROMOTOR DE JUSTIÇA –MP/SC – 2016) ANALISE OS ENUNCIADOS DAS QUESTÕES ABAIXO E ASSINALE “VERDADEIRO” – (V) OU “FALSO” – (F) ( ) De acordo com o Código de Processo Penal, excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do artigo 217 do Código de Processo Penal; e responder à gravíssima questão de ordem pública. Gabarito: VERDADEIRO (CESPE – JUIZ SUBSTITUTO - TJ/PR- 2017) . Considerando os princípios que norteiam o interrogatório do acusado e os requisitos para a realização desse ato, assinale a opção correta. (A) É válido o interrogatório do acusado que dispensa a presença do advogado e permanece em silêncio, pois, se o silêncio não puder ser interpretado contra a defesa, não haverá prejuízo, considerando-se o princípio pas de nullité sans grief. (B) Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, o juiz nomeará curador e este, após a leitura do interrogatório, assinará o termo. (C) Por não contar com as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, a confissão extrajudicial, ainda que indireta, não é admitida como meio de prova. 9 www.g7juridico.com.br (D)O exercício do direito ao silêncio não gera presunção de culpabilidade para o acusado, tampouco pode ser interpretado em prejuízo da defesa. Gabarito: D (TRF – 4ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2016) Assinale a alternativa correta. (a) De acordo com o Código de Processo Penal, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, proferir decisão fundamentada determinando que, em caráter excepcional, o interrogatório do réu preso seja feito por sistema de videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que tal medida seja necessária para atender a uma das finalidades especificamente previstas no referido diploma legal. (b) Na audiência criminal, as perguntas às testemunhas são feitas diretamente pela acusação e pela defesa e, por força do princípio acusatório, o juiz não pode complementar a inquirição. (c) Em nosso sistema processual penal, que segue o sistema acusatório puro, não pode o juiz determinar de ofício a produção de quaisquer provas. (d) Prevalece no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o princípio da indivisibilidade da ação penal também se aplica às ações penais públicas. (e) Da decisão do juiz singular que julgar procedente a exceção de suspeição, cabe recurso em sentido estrito; da sentença que pronunciar o réu, cabe apelação. Gabarito: A 8. Confissão Conceito: consiste na aceitação por parte do acusado da imputação da infração penal, quer perante a autoridade policial, quer perante a autoridade judiciária; 8.1. Valor Probatório Antigamente, a confissão era a rainha das provas (sistema tarifado). Atualmente, o valor probatório da confissão é relativo (sistema da persuasão racional do juiz), sendo que seu conteúdo deve ser confrontado com os demais elementos probatórios do processo. Previsão legal: CPP, art. 197: “O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.” 8.2. Espécies de confissão. a) Confissão extrajudicial: é aquela feita fora do processo penal. 10 www.g7juridico.com.br b) Confissão judicial: é a aquela feita em juízo na presença do defensor e do órgão ministerial. c) Confissão explícita: trata-se de confissão feita de maneira evidente. O acusado confessa o fato delituoso sem qualquer dubiedade. d) Confissão implícita: ocorre quando o indivíduo paga uma indenização. Exemplo: “A” atropelou e matou “B”. Diante disso, no juízo cível, “A” paga indenização de R$ 500 mil. Entretanto, essa indenização paga no cível não é admitida como confissão no processo penal. e) Confissão simples: ocorre quando o acusado confessa o fato delituoso, mas não invoca nenhuma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade. f) Confissão qualificada: é aquela em que o acusado confessa o fato delituoso, mas invoca uma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade. g) Confissão ficta: ocorre quando o acusado não contesta os fatos que lhe são imputados (exemplo: revelia). Essa confissão não é aceita no direito processual penal (princípio da presunção de inocência). h) Confissão delatória: o indivíduo confessa o fato delituoso e delata coautores e partícipes do crime (delação premiada). 8.3. Características da confissãoa) Ato personalíssimo: somente o acusado pode confessar o delito. Ninguém pode confessar o crime de outra pessoa. b) Ato livre e espontâneo: Quando alguém resolve confessar, ela deve fazer isso de modo espontâneo. Não pode haver nenhum tipo de constrangimento (físico ou moral), sob pena de caracterização do crime de tortura. c) Ao retratável: o acusado pode se retratar da confissão. d) Ato divisível: é possível confessar parte da imputação. Não há obrigatoriedade de confessar a integralidade dos fatos. CPP, art. 200: “A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.” 8.4. Circunstância atenuante da confissão Para a incidência da atenuante do art. 65, III, “d” do CP, os tribunais superiores entendem que é necessário confessar a integralidade da imputação. Exemplo: crime de roubo. Se o agente confessa apenas a subtração e não a prática de violência ou grave ameaça, não incidirá a atenuante. CP, art. 65: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III – ter o agente: (...) d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; (...)” 11 www.g7juridico.com.br Súmula n. 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou da propriedade para uso próprio”. 9. Prova Testemunhal. 9.1. Conceito de Testemunha. É toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada para declarar a respeito de fato percebido por seus sentidos e relativos à causa. No âmbito processual penal, em regra, qualquer pessoa pode ser testemunha. ✓ Assim sendo, criança pode depor, pessoas com problemas de saúde podem depor, familiares também. CPP, art. 202: “Toda pessoa poderá ser testemunha.” 9.2. Deveres das testemunhas. a. Dever de depor. Em regra, toda e qualquer testemunha tem a obrigação de depor. Se a testemunha não comparecer em juízo, há a possibilidade de o juiz determinar a sua condução coercitiva. Além disso, o CPP também prevê que a testemunha pagará multa e poderá responder pelo crime de desobediência. ✓ O art. 206, CPP, entretanto, destaca pessoas que podem se recusar a fazê-lo. CPP, art. 206: “A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.” ✓ As pessoas ligadas ao acusado por vínculo familiar podem depor, mas podem se recusar a depor, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Exemplo: crime de estupro realizado pelo padrasto na enteada. Nestes casos, é possível chamar os familiares para depor e eles optarão ou não por prestar depoimento. Além dos familiares destacados no art. 206, CPP, estão proibidas de depor as pessoas elencadas no art. 207, CPP: 12 www.g7juridico.com.br CPP, art. 207: “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.” Exemplo: não é possível chamar um advogado em juízo, na qualidade de testemunha, para depor sobre fatos dos quais tomou conhecimento em razão do exercício da advocacia. O art. 207, CPP, traz uma ressalva: se as pessoas proibidas de prestar depoimento forem desobrigadas pela parte interessada e quiserem dar o seu testemunho, elas poderão depor. Exemplo: se o médico for desobrigado pela parte interessada e quiser prestar depoimento, ele pode. ➢ Quanto ao advogado, aplica-se regramento específico, o qual prevê que pode se recusar a depor ainda que seja autorizado ou solicitado pelo constituinte: Lei n. 8.906/94, art. 7º: “São direitos do advogado: (...) XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;” b. Dever de comparecimento. Em regra, a testemunha tem o dever de comparecimento. Exceções (art. 221, CPP): CPP, art. 221: “O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.” Atenção: a regra do art. 221, CPP, só se aplica quando as pessoas elencadas estão na qualidade de testemunhas. Tendo em vista a regra do art. 221 do CPP, o professor destaca que, muitas vezes, o acusado arrolava como testemunhas deputado federal, senador, prefeito etc. Assim sendo, as pessoas arroladas combinavam o dia e o local para a inquirição e não compareciam. Diante disso, o STF decidiu que, caso as autoridades elencadas no art. 221 do CPP não compareçam no dia agendado, na data subsequente, o juiz deve marcar a audiência sem o ajuste prévio. 13 www.g7juridico.com.br ➢ Testemunha de fora da terra: é aquela que reside em outra comarca. Nesse caso, haverá a necessidade de expedição de carta precatória e a testemunha será ouvida no juízo deprecado ou a inquirição poderá ser feita por videoconferência. CPP, art. 222: “A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. §1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. §2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Observações importantes: ✓ Quando a carta precatória é expedida, as partes devem ser intimadas. Se a parte não for intimada, haverá a nulidade relativa. Obs.: O professor destaca que é necessário analisar o caso concreto, pois pode ser, por exemplo, que as testemunhas sejam meramente abonatórias e, portanto, não haveria prejuízo à parte não intimada. ✓ Atenção: a intimação deve ocorrer quanto à expedição da precatória. As partes não precisam ser intimadas quanto à data da audiência no juízo deprecado, segundo entendimento jurisprudencial. Isso porque, se a parte foi intimada da expedição da carta precatória, é ônus dela diligenciar junto ao juízo deprecado para tomar conhecimento da audiência. Súmula n. 155 STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Súmula n. 273 do STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Atenção ao art. 222-A do CPP: oitiva de testemunha no estrangeiro. ✓ Se a testemunha reside em outro país, em local certo e sabido, a inquirição pode ser feita por videoconferência e por expedição de carta rogatória. ✓ Se a testemunha reside em outropaís, a carta rogatória só será expedida se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade. 14 www.g7juridico.com.br CPP, art. 222-A: “As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§1º e 2º do art. 222 deste Código.” ✓ A atual redação do art. 222-A do CPP foi dada pela Lei 11.900/2009. Para alguns, este dispositivo é inconstitucional por exigir a comprovação prévia da imprescindibilidade. ✓ Entretanto, a demonstração prévia da imprescindibilidade da carta rogatória não viola a ampla defesa. Isso ocorre por conta de princípios como a boa-fé e a lealdade, pois a carta rogatória, muitas vezes, era utilizada com finalidade procrastinatória. c. Dever de prestar o compromisso de dizer a verdade. O dever de prestar o compromisso é a regra. CPP, art. 203: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.” ✓ Ao chegar para prestar testemunho, o juiz questiona a testemunha sobre o fato de ela ser amiga, inimiga ou familiar do acusado. Em caso negativo, ela prestará o compromisso de dizer a verdade. Nesse momento, ela fica advertida de que se negar, falsear ou faltar com a verdade, ela poderá responder pelo crime de falso testemunho. Observações: 1ª) Se a regra é o dever de prestar compromisso, há exceções (art. 208, CPP): CPP, art. 208: “Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.” O menor de 14 anos e os doentes e deficientes mentais podem prestar depoimento, mas não prestam compromisso. O mesmo entendimento se aplica às pessoas referidas no art. 206 do CPP. CPP, art. 206: “A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.” 2ª) A ausência do compromisso para o processo penal é mera irregularidade: 15 www.g7juridico.com.br • Há quem entenda que o crime de falso testemunho só se qualifica se a testemunha estiver compromissada. • Há quem entenda que, pela redação do art. 342, CP2, aplica-se o crime ainda que a testemunha não tenha prestado compromisso de dizer a verdade, pois a prestação do compromisso é mera formalidade. 9.3. Espécies de testemunhas a) Testemunhas numerárias: são as computadas para a aferição do número máximo de testemunhas permitidas (procedimento ordinário: 8 testemunhas; procedimento sumário: 5 testemunhas). São as testemunhas arroladas pelas partes que prestam o compromisso de dizer a verdade. b) Testemunhas extranumerárias: são as não computadas para a aferição do número máximo de testemunhas permitidas. As testemunhas extranumerárias são as testemunhas ouvidas pelo juiz (fato questionável à luz do art. 3º-A do CPP3), as que não prestam o compromisso legal e aquelas que nada sabem quanto ao fato delituoso. CPP, art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. §1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. §2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.” c) Testemunha direta: é uma testemunha que depõe sobre fato que presenciou. d) Testemunha indireta (auricular): é aquela que depõe sobre fatos não presenciados. Ela ouve falar sobre o fato delituoso. e) Testemunha própria: é a que depõe sobre o fato probando, ou seja, depõe sobre a imputação, álibi, excludente da ilicitude etc. 2 CP, art. 342: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência) § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) 3 CPP, art. 3º-A: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10268.htm#art342 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10268.htm#art342 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art27 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10268.htm#art342 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10268.htm#art342 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 16 www.g7juridico.com.br f) Testemunha imprópria, instrumentária ou fedatária: é a que depõe sobre a regularidade de um ato processual e não sobre a imputação. Exemplo: art. 304, §2º, CPP4. g) Informante: informante é a pessoa ouvida que não presta o compromisso de dizer a verdade. h) Testemunha referida: é testemunha que, originariamente, não era conhecida, mas foi citada por outra testemunha. CPP, art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. §1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. §2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.” i) Depoimento ad perpetuam rei memoriam: está previsto no art. 225, CPP5. É espécie de prova antecipada. Exemplo: a única testemunha do homicídio está no hospital à beira da morte. Neste caso, ela será ouvida como testemunha antecipada, pois, se ela é ouvida como “prova antecipada”, ela ganha o valor de prova judicial. j) Testemunha anônima: é a testemunha cuja verdadeira identidade (qualificação) não é revelada ao acusado. k) Testemunha ausente: é aquela que não comparece em juízo para prestar o depoimento. Exemplo: testemunha ouvida em sede de investigação policial e que, posteriormente, morre antes de depor em juízo. O professor destaca que, em tese, não é possível dar ao depoimento prestado perante a autoridade judicial o valor de prova, salvo se, porventura, a morte da testemunha tenha sido provocada pelo próprio acusado. l) Testemunha remota: é aquela que é ouvida por videoconferência. m) Testemunhas vulneráveis e depoimento sem dano: ocorre quando a criança e/ou adolescente (atualmente também se aplica à vítima de crime previsto na Lei Maria da Penha) são ouvidos em ambiente diferenciado na presença e por intermédio de psicólogo. A lei passou a prever que esse depoimento será feito uma única vez e é prova antecipada. Lei n. 13.431/17 “Art. 7o Escutaespecializada é o procedimento de entrevista sobre situação de violência com criança ou adolescente perante órgão da rede de proteção, limitado o relato estritamente ao necessário para o cumprimento de sua finalidade. Art. 8o Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária. Art. 9o A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento. 4 CPP, art. 304, §2º: “A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.” 5 CPP, art. 225: “Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.” 17 www.g7juridico.com.br Art. 10. A escuta especializada e o depoimento especial serão realizados em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência. Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado. § 1o O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova: I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos; II - em caso de violência sexual. Art. 12. O depoimento especial será colhido conforme o seguinte procedimento: I - os profissionais especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do depoimento especial, informando-lhe os seus direitos e os procedimentos a serem adotados e planejando sua participação, sendo vedada a leitura da denúncia ou de outras peças processuais; II - é assegurada à criança ou ao adolescente a livre narrativa sobre a situação de violência, podendo o profissional especializado intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a elucidação dos fatos; III - no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em tempo real para a sala de audiência, preservado o sigilo; IV - findo o procedimento previsto no inciso II deste artigo, o juiz, após consultar o Ministério Público, o defensor e os assistentes técnicos, avaliará a pertinência de perguntas complementares, organizadas em bloco; V - o profissional especializado poderá adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da criança ou do adolescente; VI - o depoimento especial será gravado em áudio e vídeo.” 9.4. Procedimento para a oitiva de testemunhas. a. Substituição de Testemunha O CPP não trata desse tema e, por isso, é necessário recorrer ao CPC (de forma subsidiária): CPC, art. 451: “Depois de apresentado o rol de que tratam os §§4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada;” ✓ No cotidiano processual, as partes arrolam testemunhas para, posteriormente, pedirem a sua substituição. Essa é uma manobra procrastinatória e, por esse motivo, utiliza-se o CPC. b. Desistência da Oitiva de Testemunha 18 www.g7juridico.com.br É possível desistir da oitiva de testemunha, desde que ainda não tenha sido iniciado o depoimento da testemunha. Enquanto não ocorrer o início do depoimento, as partes podem livremente desistir da oitiva de qualquer testemunha, independentemente da concordância da parte contrária. ✓ Obs.: Às vezes, o advogado de defesa arrola as mesmas testemunhas que a acusação. Neste caso, muitas vezes, o advogado está pensando na possibilidade de o promotor desistir da oitiva e, eventualmente, elas não serem ouvidas. CPP, art. 401: “Na instrução poderão ser inquiridas até oito testemunhas arroladas pela acusação e oito pela defesa. (...) §2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.” CPP, art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.” (MP/MG – Maio de 2018). Examine as alternativas abaixo, referentes à prova, assinalando a CORRETA: a) Por força do princípio da comunhão da prova, a parte, para desistir da inquirição da testemunha que haja arrolado, deverá obter a aquiescência da parte contrária; b) As pessoas proibidas de depor em razão do dever de guardar segredo, se dispensadas pela parte a quem isso interesse, estarão obrigadas a fazê-lo; c) Embora não permita a lei interceptação de comunicações telefônicas para a investigação de crimes punidos com detenção, os tribunais superiores admitem, com base na teoria do encontro fortuito, que aquela legitimamente deferida seja empregada para subsidiar ação penal em crimes sujeitos a tal pena; d) Ao Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes da Câmara dos Deputados e Senado Federal e aos Ministros do Supremo Tribunal Federal se permite, na condição de testemunhas, prestar depoimento por escrito. GABARITO: C c. Contradita e Arguição de Parcialidade. Os dois institutos (contradita e arguição de parcialidade) estão previstos no art. 214, CPP. CPP, art. 214: “Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 2086.” 6 CPP, arts. 207 e 208: “Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 19 www.g7juridico.com.br Contraditar testemunha é impugnar o seu depoimento. Trata-se do ato de impedir que pessoa proibida de depor seja ouvida na condição de testemunha. Exemplo: o MP contradita testemunha que é advogado e tomou conhecimento dos fatos na condição de profissional da advocacia. A arguição de parcialidade tem como objetivo arguir alguma circunstância/defeito que levante dúvida sobre a imparcialidade da testemunha. Exemplo: a testemunha é namorada do acusado. Nesse caso, a testemunha é ouvida, mas o juiz fica ciente de todas as circunstâncias que colocam em dúvida a sua imparcialidade. d. Retirada do acusado da sala de audiências Por conta da ampla defesa, o acusado tem direito à autodefesa. Dentro da autodefesa, há o direito de presença. ✓ O direito de presença do acusado deve ser respeitado, mas não é direito absoluto. Se a presença do acusado causa temor ou constrangimento, o acusado será retirado da sala de audiências. Observações importantes: 1ª) A decisão em questão (retirada da sala de audiências) deverá ser fundamentada (art. 315, §2º do CPP7). Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.” 7 CPP, art. 315, §2º: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - empregar conceitos jurídicosindeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art203 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art206 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 20 www.g7juridico.com.br CPP, art. 217:“Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (...) Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) ✓ Ainda que a inquirição seja feita por videoconferência, não é possível permitir o contato visual do acusado com a testemunha. 2ª) Quando o acusado é retirado da sala de audiências, o seu defensor permanece, obrigatoriamente, no recinto. 3ª) Não tipificação do crime de abuso de autoridade do art. 20, parágrafo único, da Lei n. 13.869/19. Lei n. 13.869/19, art. 20: “(...) Pena – detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência.” O dispositivo passou a prever como crime de abuso de autoridade o fato de impedir que o acusado se sente ao lado de seu defensor e com ele se comunique durante a audiência. Ressalvou, entretanto, duas hipóteses: 1ª) No curso de interrogatório; e 2ª) audiência realizada por videoconferência. Quando a retirada do acusado da sala de audiências é determinada, ele não estará mais sentado ao lado de seu defensor, ou seja, o dispositivo não ressalvou a ocorrência da hipótese do art. 217 do CPP. ✓ Na opinião do professor, uma lei não pode criminalizar o que foi autorizado por outra lei. Assim sendo, o art. 20, §único da Lei 13869/2019 também abrangeria a retirada do acusado da sala de audiências. e. Método de colheita do depoimento Até 2008, o sistema utilizado era o presidencialista: o juiz perguntava primeiro e as perguntas eram feitas por intermédio do juiz. Depois da reforma processual de 2008, o CPP passou a tratar dessa temática com o exame direto e cruzado (cross examination). 21 www.g7juridico.com.br Com a alteração do art. 212, CPP, as partes fazem as perguntas primeiro à testemunha e elas são feitas de modo direto. CPP - Antiga redação do art. 212. “As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.” CPP, art. 212: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) ✓ Na opinião do professor, o disposto no art. 212, § único do CPP (“o juiz poderá complementar a inquirição”) não é incompatível com o art. 3º-A do CPP8. Atenção: no tribunal do júri, o juiz é quem faz as perguntas primeiro. CPP, art. 473: “Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo.” (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) Obs. 1: consequências decorrentes da inobservância do art. 212 do CPP: ✓ A inobservância do art. 212 do CPP é causa de nulidade relativa. STF: “(...) A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/08/2010, Dje 159 26/08/2010). 8 CPP, art. 3º-A: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 22 www.g7juridico.com.br Obs. 2: Testemunha do Juízo. A regra é o art. 212, CPP: quem pergunta primeiro é a parte que arrolou a testemunha (exame direto). ✓ Quando se tratar de testemunha do juízo, se foi o próprio juiz que arrolou a pessoa, é o próprio juiz quem pergunta primeiro. CPP, art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.” (...) f. Inversão da Ordem da Oitiva de Testemunha. Em regra, a inversão da ordem de oitiva de testemunha não é possível. CPP, art. 400: “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder- se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.” CPP,art. 222: “A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.” Exceções: • Carta precatória ou rogatória: se houver a expedição dessas cartas, em tese, é possível que a testemunha de defesa seja ouvida antes da acusação. • Concordância da defesa: se a parte aquiesce (defesa) com a inversão da oitiva, não há que se falar em nulidade. ✓ Se a parte discordar da inversão, isso será causa de nulidade relativa, ou seja, deve-se comprovar o prejuízo. 10. Busca e Apreensão 10.1. Distinção entre busca e apreensão Busca e apreensão são conceitos distintos. 23 www.g7juridico.com.br ✓ A busca é uma diligência com a finalidade precípua de encontrar coisas ou pessoas. ✓ A apreensão é uma medida de constrição por meio da qual determinado objeto e/ou determinada pessoa passarão a ficar sob a custódia do Estado. Pode haver busca sem apreensão e pode haver apreensão que não tenha sido precedida de busca. Exemplo 1: busca pessoal em que a autoridade não encontra nada. Neste caso, houve a busca, mas não houve a apreensão. Exemplo 2: “A” mata “B” e se apresenta à polícia. “A” entrega a arma do crime. Neste caso, haverá a apreensão do instrumento do crime, mas não houve busca. 10.2. Objeto O objeto da busca pode ser pessoa ou coisa. Previsão legal: CPP, art. 240: “A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; (...) e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.” Obs. 1: (in) constitucionalidade da apreensão de cartas: O sigilo de correspondência não tem natureza absoluta. STF: “(...) A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 70.814/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01º/03/1994, DJ 24/06/1994). 24 www.g7juridico.com.br ➢ Sobre o assunto, ver a mudança ocorrida na LEP (regime disciplinar diferenciado): LEP, art. 52: “A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei n. 13.964/19) (...) VI – fiscalização do conteúdo da correspondência; (Incluído pela Lei n. 13.964/19) (...)” 10.3. Espécies de busca. a) Pessoal: é toda a busca que não é domiciliar. Será a busca feita em pessoa, em veículo etc. ✓ Busca pessoal não é necessariamente apenas aquela feita em uma pessoa. b) Domiciliar: será toda busca que tiver que ser realizada em uma casa. Essa distinção entre busca pessoal e domiciliar é importante, porque a CF/1988 afirma que é imprescindível a autorização judicial para a busca domiciliar (cláusula de reserva de jurisdição). No caso de busca pessoal, em regra, não é imprescindível a autorização judicial. CF, art. 5º, XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” 10.4. Busca pessoal. a) busca pessoal por razões de segurança: é busca de natureza contratual e não interessa ao direito processual penal. Exemplo: busca pessoal feita em boates, estádio de futebol etc. b) busca pessoal de natureza processual penal: é aquela realizada por ocasião de um possível ilícito penal. Se não for caso de prisão, a busca pessoal pressupõe fundada suspeita. Neste caso, deve haver algum indicativo prévio que demonstre a necessidade da revista. CPP, art. 244: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” 25 www.g7juridico.com.br STF: “(...) A fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”. (STF, 1ª Turma, HC 81.305/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22/02/2002 p. 35). STF: “(...) Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização. Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, RHC 117.767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11/10/2016). 10.4.1. Revista íntima em presídios. Drogas e armas são introduzidas diariamente em presídios e isso, muitas vezes, é feito por mulheres que se utilizam da cavidade vaginal. Questão: é possível fazer a revista íntima? • 1ª Corrente: é vedada a realização de revista íntima em presídio, pois violaria o direito à intimidade e à inviolabilidade corporal. ✓ Resolução n. 5/2014 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (art. 2º): “Art. 2º - São vedadas quaisquer formas de revista vexatória, desumana ou degradante. Parágrafo único - Consideram-se, dentre outras, formas de revista vexatória, desumana ou degradante: I - desnudamento parcial ou total; II - qualquer conduta que implique a introdução de objetos nas cavidades corporais da pessoa revistada; III - uso de cães ou animais farejadores, ainda que treinados para esse fim; IV - agachamento ou saltos.” ✓ A revista pessoal, segundo essa resolução, deve ser feita por equipamentos eletrônicos. • 2ª Corrente: é possível a revista pessoal, pois é necessário fazer uma ponderação entre os princípios. Assim, é necessário se preocupar com a integridade física e psíquica da mulher, mas é necessário se preocupar também com a segurança pública e com a segurança do estabelecimento prisional. A revista íntima deve ser feita com equipamentos eletrônicos. Se eles não existirem, segundo a doutrina, a revista deve ser feita por pessoas do sexo feminino. Além disso, a revista íntima deve ser feita em local adequado e, por fim, a mulher visitante não pode ser constrangida/obrigada a se sujeitar à revista íntima. Assim, se a mulher não quiser se sujeitar à revista íntima, ela não ingressa no presídio.➢ O STJ tem julgados confirmando essa orientação – Exemplo: Resp 1.523.735. 26 www.g7juridico.com.br EMENTA: “RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. DELITO UNISSUBSISTENTE. REVISTA ÍNTIMA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. RECURSO PROVIDO. 1. O reconhecimento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade. A assertiva, no entanto, não pode ser confundida com o mero inconformismo da parte em relação à conclusão alcançada pelo julgador, que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento. 2. Não houve nenhuma contradição, omissão, ambiguidade ou obscuridade no julgado proferido pela Corte de origem, de modo a gerar o pretendido reconhecimento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal, porquanto o Tribunal a quo efetivamente externou as razões pelas quais entendeu configurada a apontada nulidade arguída pela defesa (relativa à ordem do interrogatório) e considerou devida a absolvição da acusada. 3. O crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é unissubsistente, de maneira que a realização da conduta esgota a concretização do delito. Inconcebível, por isso mesmo, a sua ocorrência na modalidade tentada. 4. É desnecessária, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. Basta a prática de uma das dezoito condutas relacionadas a drogas para que haja a consumação do ilícito penal. Precedentes. 5. Em razão da multiplicidade de verbos nucleares previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado), inequívoca a conclusão de que o delito ocorreu em sua forma consumada, na modalidade "trazer consigo" ou "transportar". Vale dizer, antes mesmo da abordagem da acusada pelos agentes penitenciários, o delito já havia se consumado com o "trazer consigo" ou "transportar" drogas (no caso, 143,7 g de maconha), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Inviável, por conseguinte, a aplicação do instituto do crime impossível. 6. Conquanto seja possível inferir que a revista pessoal tenha por objetivo evitar a entrada de armas, explosivos, drogas, aparelhos celulares e outros similares em estabelecimentos prisionais, sua existência apenas minimiza o ingresso de tais objetos no presídio. 7. Não obstante a acusada tivesse o direito de se recusar a ser revistada intimamente, submeteu-se, de maneira voluntária, ao procedimento adotado no estabelecimento prisional, que resultou na localização, no interior de sua vagina, de 143,7 g de maconha, acondicionados dentro de um preservativo, os quais seriam entregues a seu companheiro, que estava preso no local. Assim, não houve ato ofensivo à honra da acusada, tampouco dano à sua integridade física ou moral. 8. As pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas à revista pessoal e minuciosa. Trata-se. tal procedimento (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), de legítimo exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos. 9. Caso haja fundadas suspeitas de que o visitante do presídio esteja portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, a qual, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente quando realizada dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo, tal como ocorreu na espécie dos autos. Precedentes. 10. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado 27 www.g7juridico.com.br (lex mitior), já que assegura maior efetividade a princípios constitucionais, notadamente aos do contraditório e da ampla defesa. 11. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica dos feitos já sentenciados (CF, art. 5º, XXXVI), houve modulação dos efeitos da decisão: estabeleceu que essa orientação somente deve ser aplicada aos processos cuja instrução ainda não se haja encerrada. 12. Recurso especial provido, nos termos do voto do relator.” (REsp 1523735/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). ➢ Para que a revista íntima seja feita, é necessário ter uma fundada suspeita (REsp 1.695.349). EMENTA: “RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA ÍNTIMA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A acusada foi submetida à realização de revista íntima com base, tão somente, em uma denúncia anônima feita ao presídio no dia dos fatos informando que ela tentaria entrar no presídio com drogas, sem a realização, ao que tudo indica, de outras diligências prévias para apurar a veracidade e a plausibilidade dessa informação. 2. No caso, houve apenas "denúncia anônima" acerca de eventual traficância praticada pela ré, incapaz, portanto, de configurar, por si só, fundadas suspeitas a autorizar a realização de revista íntima. 3. Se não havia fundadas suspeitas para a realização de revista na acusada, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância - localização, no interior da vagina, de substância entorpecente (45,2 gramas de maconha) -, posterior à revista, justifique a medida, sob pena de esvaziar-se o direito constitucional à intimidade, à honra e à imagem do indivíduo. 4. Em que pese eventual boa-fé dos agentes penitenciários, não havia elementos objetivos e racionais que justificassem a realização de revista íntima. Eis a razão pela qual são ilícitas as provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como todas as que delas decorreram (por força da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), o que impõe a absolvição dos acusados, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. 5. Recurso especial não provido.” (REsp 1695349/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019) 10.5. Busca domiciliar. Busca domiciliar é aquela feita em uma casa. Obs. 1: inviolabilidade domiciliar: CF, art. 5º, XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” A busca domiciliar está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição. ✓ Autoridades fazendárias não podem determinar busca domiciliar. STJ: “(...) Não restou demonstrada qualquer irregularidade na diligência efetuada pelos policiais na casa da tia do paciente, seja em decorrência de perseguição continuada aos autores do crime de roubo, seja pelo fato de a ocultação de armas de 28 www.g7juridico.com.br fogo sem autorização e em desacordo com a determinação legal constituir-se, por si só, em crime permanente, de modo que em ambas as situações se verificam as hipóteses de exceção à regra de inviolabilidade de domicílio, previstas no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal. (...) Ordem denegada”. (STJ, 5ª Turma, HC 51.897/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 20/06/2006, DJ 01/08/2006 p. 480). STF: “(...) Sem que ocorra qualquer das situaçõesexcepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. (...) O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do “privilège du préalable”, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. (...)”. (STF, 2ª Turma, HC 103.325/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/04/2012). Observações sobre o art. 5º, XI, CF: ✓ A determinação judicial deve ser cumprida durante o dia. ✓ A determinação judicial deve ser iniciada durante o dia, mas ela poderá se prolongar durante a noite. Obs. 2: conceito de casa Conceito de casa: o art. 150 do CP cuida do crime de violação de domicílio e traz o conceito de casa: CP, art. 150, § 4º: “A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. (...) § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.” ✓ Se o local é aberto ao público, ele não pode ser considerado casa. STF: “(...) Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. Ordem concedida, 29 www.g7juridico.com.br para determinar a inutilização das provas”. (STF, 2ª Turma, HC 106.566/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/12/2014, DJe 53 18/03/2015). Obs. 3: conceito de dia e de noite; • Há uma 1ª corrente que, para conceituar dia e noite, trabalhava com o critério físico astronômico: período considerado entre a aurora e o crepúsculo. • A 2ª corrente preferia trabalhar com critério cronológico: período compreendido entre 6h e 18h. • A 3ª corrente é mista e trabalhava com as duas correntes anteriores: o dia é o período entre 6h e 18h, desde que haja luminosidade. A nova lei de abuso de autoridade traz um dispositivo que merece atenção: Lei n. 13.869/19, art. 22: “Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências; II - (VETADO); III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).” Pela primeira vez, o legislador traz o conceito de noite: após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas) ✓ Contrario sensu, manhã é o período entre 5h e 21h. Questão: 20h45min pode ser considerado dia? • O professor ressalta que alguns doutrinadores entendem que o art. 22, III da Lei 13869/2019 é inconstitucional, pois o legislador infraconstitucional ampliou demasiadamente o conceito de dia. • Uma segunda corrente afirma que o art. 22, III da Lei 13869/2019 deve ser interpretado conforme a CF/1988. Assim sendo, o horário será considerado dia ou noite, desde que haja luminosidade solar. • A terceira corrente afirma que o art. 22, III da Lei 13869/2019 não traz nenhum problema, pois, ao analisá-lo, deve-se considerar o período de repouso noturno. A disposição legal traz segurança jurídica. Obs. 4: (im) possibilidade de expedição de mandados de busca genéricos Esse tema é polêmico. 1ª Corrente: afirma que é possível a expedição de mandados de busca genéricos quando não é possível determinar especificadamente o local da busca. 30 www.g7juridico.com.br 2ª Corrente: afirma que não é possível a expedição de mandados de busca genéricos. ➢ O CPP é bastante claro quanto à matéria. CPP, art. 243: “O mandado de busca deverá: I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II – mencionar o motivo e os fins da diligência; III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. §1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca. §2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.” “Em caso concreto versando sobre a apuração de crimes praticados em comunidades de favelas, concluiu a 6ª Turma do STJ (AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/11/2019, DJe 20/11/2019) ser nula a decisão que havia decretado a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada para a entrada da polícia em qualquer residência. Isso porque a ausência de individualização das medidas de apreensão estaria em rota de colisão com diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do CPP, além do art. 5º, XI, da CF. “ Obs. 5: causa provável para o ingresso em domicílio nos casos de flagrante delito; Constituição Federal Art. 5º. (...) XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Questão: Qual flagrante é necessário para o ingresso em domicílio? ✓ As espécies de flagrante estão previstas no art. 302, CPP9. Alguns doutrinadores dizem que só o flagrante próprio (incisos I e II) autorizaria o ingresso em domicílio. Entretanto, essa não parece ser a melhor posição. ✓ Na opinião do professor, qualquer flagrante justifica o ingresso em domicílio. 9 CPP, art. 302: “Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.” 31 www.g7juridico.com.br Em julgados recentes, os tribunais estão se referindo muito ao que se chama de “causa provável”. À semelhança do que ocorre na busca pessoal, é necessário que haja fundada suspeita da ocorrência de flagrante delito em uma casa. ✓ Caso não haja causa provável, eventual prova ali obtida será considerada ilícita. STF: “(...) A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição,
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