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TÍTULO 14 • RECURSOS 1835 que, ao contrário das demais, esta não impedia a ulterior utilização do protesto, caso, anulado o julgamento, fosse realizado novo julgamento e proferido decreto condenatório com pena igual ou superior a 20 (vinte) anos.181 O Juiz Presidente do Júri só podia deixar de conhecer o protesto por novo júri nas seguin- tes hipóteses: a) intempestividade; b) condenação do acusado pela prática de um crime à pena inferior a 20 (vinte) anos de reclusão; c) se o protesto já fora utilizado anteriormente, já que, segundo o revogado art. 607, caput, do CPP, tal impugnação somente podia ser utilizada mais de uma vez. Denegado o protesto por novo júri, doutrina e jurisprudência divergiam acerca do instru- mento a ser utilizado. Parte da doutrina entendia que o recurso adequado seria a carta teste- munhável, nos exatos termos do art. 639 do CPP. Outros, no entanto, entendiam que a carta testemunhável não seria cabível, pois tal recurso somente pode ser utilizado quando se tratar de recurso que é julgado pela instância superior, o que não acontece com o protesto por novo júri, que tem seu julgamento afeto ao juízo a quo. Logo, para essa segunda corrente, diante da ausência de recurso previsto em lei, a solução seria a impetração de um habeas corpus, haja vista o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção consubstanciado pelo indeferimento do protesto pelo Juiz Presidente do Júri. 4. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE No âmbito do CPP, os embargos infringentes e de nulidade funcionam como a impugnação destinada ao reexame de decisões não unânimes dos Tribunais de 2ª instância no julgamento de apelações, recursos em sentido estrito e agravos em execução, desde que desfavoráveis ao acusado. Portanto, à semelhança do revogado protesto por novo júri, trata-se de recurso exclu- sivo da defesa. De acordo com o art. 609, parágrafo único, do CPP, quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação do acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. Apesar de muitos pensarem que se trata de um único recurso – embargos infringentes e de nulidade –, na verdade, o que se tem são dois recursos autônomos. Com efeito, embargos infringentes são cabíveis quando o acórdão impugnado possuir divergência em matéria de mérito; embargos de nulidade são a impugnação adequada contra acórdãos divergentes em matéria de nulidade processual. Se, no processo penal comum, os embargos infringentes e de nulidade só podem ser utili- zados em favor da Defesa, especial atenção deve ser dispensada ao processo penal militar. Isso porque, segundo o art. 538 do CPPM, o Ministério Público e o acusado poderão opor embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Supe- rior Tribunal Militar. Como se percebe, ao contrário do que ocorre no âmbito processual penal comum, os embargos infringentes e de nulidade podem ser usados no processo penal militar em favor da defesa ou da acusação. 181. Como se pronunciou o Supremo, “quando cabível o protesto por novo júri, nele se deve converter a apelação da defesa fundada em ser o veredicto contrario à prova dos autos, incidindo na hipótese do art. 579 C. Pr. Pe- nal”. (STF – HC 69.378/ES – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Publicação: DJ 19/06/1992). Em sentido diverso, havia quem entendesse que, na medida em que teria havido escolha consciente pela defesa técnica do recurso a ser interposto, não seria dado ao Tribunal transformar o inconformismo e impor ao recorrente o procedimento que entendesse ser o melhor: STJ, 6ª Turma, HC 34.531/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, j. 27/10/2004, DJ 06/12/2004. MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1836 4.1. Hipóteses de cabimento No âmbito processual penal comum, os embargos infringentes e de nulidade estão previstos no art. 609, parágrafo único, do CPP, o qual está localizado no Capítulo V do Título II (“Dos recursos em geral”), que versa sobre o processo e julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos Tribunais de Apelação (leia-se, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais). Por isso, os embargos só são cabíveis contra decisões não unânimes proferidas pelos Tribunais nos julgamentos de recursos em sentido estrito e apelações, aos quais também se acrescenta o agravo em execução, que está submetido ao mesmo procedimento do RESE.182 Destarte, não é possível a interposição de embargos infringentes e de nulidade contra decisões não unânimes proferidas pelos Tribunais de 2º grau no julgamento de habeas corpus e de revisão criminal. Tampouco se afigura cabível a interposição de embargos infringentes contra decisões proferidas pelos Tribunais no âmbito de sua competência originária (foro por prerrogativa de função). Afinal, o art. 609, parágrafo único, do CPP, refere-se expressamente à decisão não unânime de segunda instância. Logo, se um Deputado Estadual for julgado e condenado pelo respectivo Tribunal de Justiça, não serão cabíveis embargos infringentes e de nulidade, ainda que a decisão seja proferida por maioria de votos, o que, todavia, não impede a interposição dos recursos extraordinário e especial, desde que preenchidos seus pressupostos legais. Na mesma linha, como o Capítulo V do Título II versa sobre o processo e julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos Tribunais de Apelação, não se admite a interposição de embargos infringentes e de nulidade contra decisões não unânimes das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais, as quais não podem ser equiparadas aos Tribunais.183 Na vigência do antigo Código de Processo Civil, os embargos infringentes somente eram cabíveis quando o acordão não unânime houvesse reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito (revogado CPC, art. 530, caput).184 Em outras palavras, ali, os embargos estavam condicionados à prolação de acórdão não unânime que reformasse a decisão de 1º grau. Logo, interpretando-se a contrario sensu o referido dispositivo, depreende-se que, havendo a con- firmação da decisão de 1º instância pelo juízo ad quem em julgamento não unânime em grau de apelação, os embargos não eram cabíveis. Em sede processual penal, não há semelhante restrição. Os embargos infringentes e de nulidade serão cabíveis em ambas as situações, seja quando o Tribunal deliberar pela reforma da decisão impugnada, seja quando negar provimento ao recurso interposto, mantendo a decisão do juízo a quo. Por fim, convém destacar que, nos exatos termos do art. 333 do RISTF, também há previsão de embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou de Turma do Supremo Tribunal Federal: I – que julgar procedente a ação penal; II – que julgar improcedente a revisão criminal; III – que julgar a ação rescisória; IV – que julgar a representação de inconstitucionalidade; V – que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado. Conforme o parágrafo único do art. 333 do RISTF, o cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes. Tais embargos serão opostos no prazo de 15 (quinze) dias, perante a Secretaria, e juntos aos autos, independentemente de despacho (RISTF, art. 334). 182. No sentido da admissão, em favor do réu, de embargos infringentes contra acórdão, não unânime, em sede de agravo na execução penal: STJ, HC 10.556/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16/12/1999, DJ 14/02/2000. 183. Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 76.294/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 20/10/1998, DJ 27/11/1998. 184. De maneira diversa de seu antecedente, que fazia menção expressa ao cabimento dessa via impugnativa (art. 496, III), o novo Código de Processo Civil não elenca os embargos infringentesdentre as espécies de recurso (art. 994). Na verdade, com o advento do novo CPC, os embargos infringentes deixam de funcionar como modalidade recursal autônoma e passam a funcionar como técnica de julgamento, pelo menos no âmbito processual civil. TÍTULO 14 • RECURSOS 1837 Quando opostos contra decisões proferidas em processo penal de competência originária das Turmas, que têm competência para julgar todas as autoridades dotadas de foro perante aquele Tribunal, à exceção do Presidente da República, do Vice-Presidente da República, do Presidente do Senado Federal, do Presidente da Câmara dos Deputados, dos Ministros do STF e do Procurador-Geral da República (RISTF, art. 5º, I, c/c art. 9º, I, alíneas “j” e “k”, com reda- ção determinada pela Emenda Regimental n. 49/2014), os embargos infringentes serão cabíveis quando proferidos dois votos minoritários de caráter absolutório em sentido próprio, não se revelando possível, para efeito de compor esse número mínimo, a soma de votos minoritários de conteúdo diverso, como, por exemplo, o eventual reconhecimento de prescrição.185 Todavia, quando o quórum na sessão da Turma do Supremo estiver incompleto, com, por exemplo, apenas 4 (quatro) Ministros, e não 5 (cinco), basta um único voto absolutório em sentido próprio para fins de cabimento dos embargos infringentes. Ora, se o quórum estava incompleto na sessão, a parte não pode ser prejudicada. Impõe-se, portanto, o distinguishing, até mesmo porque a exigência de dois votos absolutórios conduziria, por si só, a absolvição do acusado.186 4.2. Prazo e interposição O prazo para interposição dos embargos infringentes e de nulidade é de 10 (dez) dias, contados da publicação do acórdão. A interposição do recurso só pode ser feita por meio de petição – não se admite seu ingresso por termo nos autos –, já que as razões devem estar pre- sentes por ocasião da apresentação da impugnação. A petição de interposição é apresentada ao Desembargador Relator do acórdão impugnado, ao passo que as razões são endereçadas ao respectivo órgão julgador. 4.3. Competência para seu julgamento Em relação à competência para o processo e julgamento dos embargos infringentes e de nulidade, há de se dispensar especial atenção à organização judiciária de cada estado. Em regra, a competência para seu julgamento será da própria câmara, quando os integrantes desta forem em número suficiente para a formação da turma julgadora; caso isso não seja possível, a competência será do grupo de câmaras. Quando a competência para o julgamento recai sobre a própria turma, esta será composta por um relator e um revisor, mais os integrantes da turma julgadora da decisão recorrida. Serão cinco, portanto, os membros a julgar os embargos. A título de exemplo, no julgamento dos embargos infringentes e de nulidade no Tribunal de Justiça de São Paulo, participam os 3 (três) desembargadores que tomaram parte no acórdão e outros dois Desembargadores que fazem parte da Câmara, mas que não participaram do anterior julgamento, já que a Câmara é constituída de 5 (cinco) Desembargadores, e nos julgamentos que profere só participam 3 (três). Como se percebe, a depender do Regimento Interno do Tribunal, é possível que o órgão competente para o julgamento dos embargos seja composto de integrantes em número par, o que permite, em tese, um empate no julgamento. Nesse caso, há de se aplicar a regra constante do art. 615, § 1º, do CPP, segundo o qual, havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao acusado. No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, se opostos contra decisões das turmas, a competência para o julgamento recai sobre as seções criminais. 185. Nesse sentido: STF, Pleno, AP 863 EI-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2018; STF, Pleno, AP 946/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30/08/2018. 186. Nessa linha: STF, Pleno, AP 929 ED-2º julg-EI/AL, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17/10/2018. MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1838 4.4. Efeitos Quanto aos efeitos, é certo que, como todo e qualquer recurso, os embargos infringentes e de nulidade são dotados de efeitos devolutivo, transferindo ao Tribunal o reexame da matéria impugnada. Segundo o art. 609, parágrafo único, do CPP, se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. A título de exemplo, se os Desembargadores acorda- rem, por unanimidade, o quantum de pena a ser aplicada ao acusado, mas divergirem quanto ao regime de execução da pena, apenas quanto a essa última matéria poderão ser opostos os embargos infringentes. Quanto à parte unânime da decisão – no exemplo dado, em relação ao quantum da pena –, restará à defesa a possibilidade de ajuizamento dos recursos extraordinários. Na hipótese de desacordo parcial, é importante lembrar que a defesa não poderá deixar de lado os embargos infringentes e de nulidade para interpor os recursos extraordinários contra a integralidade do julgado. Se assim o fizer, os recursos especial e extraordinário somente serão julgados no tocante à parte unânime do acórdão impugnado. Afinal, quanto à parte não unânime do acórdão, diante da não interposição dos embargos, os recursos extraordinários não serão conhecidos, haja vista que tais impugnações têm seu juízo de admissibilidade condicionado ao esgotamento das instâncias ordinárias. A propósito, segundo a súmula nº 281 do Supremo, “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Na mesma linha, a súmula nº 207 do STJ preconiza que “é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”. Há controvérsias quanto à existência (ou não) do efeito regressivo. Para parte da doutrina, os embargos são dotados de efeito regressivo, visto que, a depender do órgão competente para seu julgamento, os desembargadores que prolataram o acórdão impugnado não estão impedidos de participar do julgamento pelo órgão competente. Logo, podem modificar o sentido do voto anterior. Há, todavia, quem entenda que os embargos não são dotados de efeito regressivo. Isso porque o efeito regressivo só estaria presente naqueles recursos em que se permite que o juízo prolator da decisão impugnada retrate-se antes de determinar sua remessa ao juízo ad quem, o que não ocorre nos embargos, em que a possível mudança do sentido do voto de parte dos de- sembargadores que participaram do julgamento anterior ocorrerá durante o próprio julgamento da impugnação.187 Nada diz a lei acerca da presença (ou não) de efeito suspensivo. Não obstante, conside- rando-se que os embargos são de uso privativo da defesa, e tendo em conta que, por força do princípio da presunção de inocência, não se admite a execução provisória da pena, pode-se dizer que, se opostos contra acórdão condenatório, os embargos serão dotados de efeito suspensivo indireto, já que a execução da pena somente poderá ocorrer quando se operar o trânsito em julgado do decreto condenatório. E isso, é bom que se diga, independentemente do objeto da impugnação. De fato, até bem pouco tempo atrás, entendia-se que os embargos infringentes somente teriam o condão de impedir a execução da pena se opostos pela defesa com o objetivo de se conseguir um decreto absolutório. Assim, se a divergência que deu ensejo aos embargos não se referisse à condena- ção (ou absolvição) do acusado, mas sim a aspectos relativos à quantidade de pena ou quanto ao regime de seu cumprimento, entendia-se que a oposição dos embargos não impedia que o acusado fosse recolhido à prisão, mesmo na pendência dos embargos infringentes.188 187. Nesse sentido: AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Método, 2010.p. 1.160. 188. No sentido de que a interposição de embargos infringentes obsta a imediata expedição de mandado de prisão em desfavor de réu que respondia ao processo em liberdade, se a divergência que ensejou tais embargos trata TÍTULO 14 • RECURSOS 1839 Ocorre que, em face da nova redação do art. 283, caput, do CPP, fica evidente que a mera interposição dos embargos infringentes, ao impedir o trânsito em julgado de acórdão condena- tório, terá o condão de impedir a execução provisória da pena, independentemente do objeto dos embargos. 4.5. Possibilidade de interposição simultânea dos embargos infringentes e de nulidade e dos recursos extraordinários Quanto à hipótese de possibilidade de interposição simultânea dos embargos infringentes e de nulidade contra a parte não unânime do acórdão, e recurso extraordinário e/ou especial contra a parte unânime da decisão, há de se ficar atento à divergência entre os Tribunais Superiores. Na vigência do antigo CPC, quando os embargos infringentes ainda eram rotulados como modalidade autônoma de recurso (art. 496, III) – e não como mera técnica de julgamento (art. 942 do novo CPC) –, havia precedentes do STJ admitindo a aplicação do art. 498 do CPC ao processo penal. De acordo com esse dispositivo, não reproduzido no novo diploma processual civil, quando o dispositivo do acórdão contivesse julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e fossem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficaria sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. Portanto, o prazo para interposição do recurso especial começaria a fluir apenas a partir da intimação da decisão nos embargos. Só então poderia a parte interpor o recurso especial contra a parte unânime da decisão, que ainda não fora impugnada, e contra a decisão proferida pelo Tribunal no julgamento dos embargos, logicamente se o pedido deles constante não tivesse sido acolhido. Assim, como o STJ entendia que o art. 498 do CPC era aplicável por analogia no processo penal, na hipótese de interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial, inviável se tornaria o conhecimento desta impugnação.189 A nosso ver, o sobrestamento do prazo para a interposição do recurso especial quanto à parte unânime da decisão deveria ocorrer inclusive na hipótese de não conhecimento dos em- bargos opostos contra a parte divergente do acórdão. Nesse caso, o prazo para a interposição do recurso especial somente começaria a fluir a contar da intimação da decisão que não conheceu os embargos infringentes e de nulidade. Todavia, em relação à parte não unânime do acórdão, que fora impugnada pelos embargos infringentes, como estes não foram conhecidos, operar- -se-ia o trânsito em julgado da decisão, impedindo que o STJ voltasse a apreciar a matéria por ocasião do recurso especial. Em sentido diverso, o Supremo sempre entendeu que o art. 498 do CPC não era aplicável no âmbito processual penal. Portanto, diante de acórdão dotado de divergência parcial, in- cumbia à parte interpor, simultaneamente, o recurso extraordinário contra a parte unânime da decisão, e os embargos infringentes contra a parte não unânime, sob pena de não conhecimento daquela impugnação. Nesse sentido, eis o teor da súmula nº 355 do Supremo: “Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento da própria existência de elementos hábeis a motivar a condenação: STJ, 5ª Turma, HC 60.007/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 03/10/2006, DJ 30/10/2006 p. 357. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 110.121/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 02/12/2008, DJe 16/02/2009; STJ, 5ª Turma, HC 63.540/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 06/02/2007, DJ 26/02/2007 p. 624. Admitindo a execução provisória de do acórdão que condenou o acusado, não obstante a pendência de embargos infringentes a respeito do regime prisional: STJ, 5ª Turma, HC 71.515/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19/06/2007, DJ 06/08/2007 p. 568. 189. STJ, 5ª Turma, REsp 881.847/PE, Rel. Min. Felix Fischer, j. 22/05/2007, DJ 20/08/2007 p. 305. Com fundamento no art. 498 do CPC, o STJ já teve a oportunidade de reconhecer ser impossível a interposição simultânea de embargos infringentes e de nulidade e recurso especial, concluindo pelo não conhecimento do REsp: STJ, 5ª Turma, REsp 785.679/MG, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 11/09/2006 p. 340. Com o mesmo entendimento: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 767.545/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 09/03/2006, DJ 10/04/2006 p. 323. MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1840 dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”. Portanto, diante de divergência parcial, caberia à parte interpor simultaneamente os embargos infringentes contra a parte não unânime do acórdão e o recurso extraordinário contra a parte unânime da decisão, sendo que este último recurso ficaria sobrestado, aguardando-se a decisão daqueles. Julgados os embargos e intimadas as partes, o recurso extraordinário anteriormente interposto seria processado, sem prejuízo de interposição de outro recurso extraordinário, caso o recorrente não tivesse êxito nos embargos anteriormente interpostos.190 Com a revogação do antigo CPC, e considerando que o novo diploma processual civil não reproduz regra semelhante àquela do revogado art. 498, já que os embargos infringentes deixaram de ter natureza jurídica de recurso no âmbito processual civil, é bem provável que esta linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal acabe prevalecendo em sede processual penal, onde os embargos infringentes continuam sendo admissíveis, porquanto previstos expressamente no art. 609, parágrafo único, do CPP. 5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Toda decisão judicial deve ser clara e precisa. Daí a importância dos embargos de declara- ção, cuja interposição visa dissipar a dúvida e a incerteza criada pela obscuridade e imprecisão da decisão judicial. De acordo com o art. 382 do CPP, qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão. Por sua vez, segundo o art. 619 do CPP, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 5.1. Hipóteses de cabimento Funcionam os embargos de declaração como o instrumento de impugnação posto à dispo- sição das partes visando à integração das decisões judiciais, sejam elas decisões interlocutórias, sentenças ou acórdãos. No âmbito do CPP, são cabíveis quando a decisão impugnada estiver eivada de: a) ambiguidade: ocorre quando a decisão, em qualquer ponto, permite duas ou mais interpretações; b) obscuridade: ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial, de modo que não é possível que se saiba, com certeza absoluta, qual é o entendimento exposto na decisão; c) contradição: ocorre quando afirmações constantes da decisão são opostas entre si. Exemplificando, suponha-se que o juiz reconheça que a conduta delituosa atribuída ao acu- sado é atípica, por conta do princípio da insignificância. Porém, ao invés de o acusado ser absolvido com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP (“não constituir o fato infração penal”), a sentença absolutória é fundamentada no art. 386, inciso VI (“existirem circuns- tâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência”); d) omissão: ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena. 190. Considerando intempestivo recurso extraordinário interpostoapós o julgamento de embargos infringentes, quan- to à parte da decisão recorrida por eles não abrangida: STF, 1ª Turma, AI 432.884 QO/RO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 09/08/2005, DJ 16/09/2005.
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