Direito Internacional em Movimento-volume 2 vf

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João Henrique Ribeiro Roriz & Alberto Amaral Júnior (Orgs.)
O Direito Internacional em Movimento:
 Jurisprudência Internacional Comentada
Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia | Tribunal Penal 
Internacional | Corte Interamericana de Direitos Humanos | 
Corte Europeia de Direitos Humanos
Instituto Brasiliense de Direito Civil
Grupo de Pesquisa Crítica e Direito Internacional
Brasília – Brasil
TOPO 2017 
Serigrafia sobre papel 42 x 59.4 cm 
 
“A obra ‘TOPO’ é a releitura gráfica de mapa topográfico referente a uma região 
brasileira não específica. Seus traços representam as divisões e ou demarcações, 
imaginárias e transitórias de áreas de solo, seja por cobiça do homem ou por capricho 
natureza.” 
 
 M.o.a Estudio 
 
 
 
João Henrique Ribeiro Roriz e Alberto do Amaral Júnior (orgs.) 
 
 
 
 
 
 
O Direito Internacional em 
Movimento: Jurisprudência 
Internacional Comentada 
Tribunal Penal Internacional para a ex-
Iugoslávia, Tribunal Penal Internacional, Corte 
Interamericana de Direitos Humanos e Corte 
Europeia de Direitos Humanos 
 
 
 
 
 
 
 
Instituto Brasiliense de Direito Civil (IBDC) 
Grupo de Pesquisa Crítica e Direito Internacional (C&DI) 
Brasília – Brasil 
2020 
 
 
Instituto Brasiliense de Direito Civil e Grupo de Pesquisa Crítica e Direito Internacional 
Série Jus Civile, Jus Gentium 
Diagramação: George Rodrigo Bandeira Galindo 
Edição: Patrícia Ramos Barros 
Capa: M.o.a Estudio 
Imagem da Capa: M.o.a Estudio 
Revisão: Os autores 
 
Série Jus Civile, Jus Gentium – Conselho Editorial 
George Rodrigo Bandeira Galindo (UnB) - Presidente 
Frederico Henrique Viegas de Lima (UnB) 
Othon de Azevedo Lopes (UnB) 
João Henrique Ribeiro Roriz (UFG) 
Fábia Fernandes Carvalho Veçoso (Universidade de Melbourne) 
 
 
 
O direito internacional em movimento [livro eletrônico] : jurisprudência internacional comentada... 
/ organização João Henrique Ribeiro Roriz , Alberto do Amaral Júnior. -- 1. ed. -- Brasília, DF : IBDC 
Instituto Brasiliense de Direito Civil ; Brasília : Grupo de Pesquisa Crítica e Direito Internacional, 
2020. -- (Série Jus Civile, Jus Gentium ; 5) 
326 p. 
 
Inclui bibliografia e sumário 
ISBN 978-65-89358-00-8 
 
1. Direito 2. Direito internacional 3. Jurisprudência 4. Legislação 5. Tribunal de Justiça I. 
Roriz, João Henrique Ribeiro. II. Júnior, Alberto do Amaral. III. Série. 
 
20-51853 CDU 341 
 
 
Série Jus Civile, Jus Gentium, Nº 5: O direito internacional em movimento: jurisprudência 
internacional comentada: Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, Tribunal Penal 
Internacional, Corte Interamericana de Direitos Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos. 
1ª edição: dezembro de 2020. 
2020: Centenário da publicação de A sociedade das nações, de Amaro Cavalcanti. 
 
 
Instituto Brasiliense de Direito Civil 
SBN Quadra 02 Bloco F Sala 903 
Edifício Via Capital -70.041-906 
Brasília – DF 
Grupo de Pesquisa Crítica e Direito Internacional 
Campus Darcy Ribeiro s/n 
Faculdade de Direito, UnB – 70.919-970 
Brasília – DF
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aos meus pais, João e Silvia, com todo meu amor e gratidão. 
João Henrique Ribeiro Roriz 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aos meus pais que me ensinaram a superar os obstáculos 
e acreditar na árvore eterna da vida. 
Alberto do Amaral Júnior 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
 
 
APRESENTAÇÃO................................................................................................................... 08 
 
O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA 
 
Procurador vs. Duško Tadić, Decisão sobre a Moção da Defesa por Recurso Interlocutório 
(2 de outubro de 1995) 
João Roriz................................................................................................................................. 14 
 
Procurador vs. Dražen Erdemović, Julgamento (07 de outubro de 1997) 
Janaína Rodrigues Valle Gomes.............................................................................................. 31 
 
Procurador vs. Sikirica e outros, Julgamento sobre as Moções da Defesa de Absolvição (3 de 
setembro de 2001) 
Wellington Pereira Carneiro................................................................................................... 45 
 
Procurador vs. Radislav Krstić (IT-98-33), julgamento da Seção de Recursos em 19 de abril 
de 2004 
André Lopes Lasmar................................................................................................................ 54 
 
O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 
 
Situação na República do Quênia, Decisão nos termos do artigo 15 do Estatuto de Roma 
sobre a autorização de uma investigação sobre a situação na República do Quênia (31 de 
março de 2010) 
Renata Nagamine..................................................................................................................... 70 
 
Procurador vs. Muammar Gaddafi e Saif Al-Islam Gaddafi, Julgamento referente ao Artigo 
19 do Estatuto de Roma (05 de julho de 2011) 
Renata Mantovani de Lima e Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva............................ 86 
 
Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 do Estatuto (14 de 
março de 2012) 
Gabriela Rodrigues Saab........................................................................................................ 102 
 
 
 
 6 
Procurador vs. Mathieu Ngudjolo Chui, Julgamento referente ao Artigo 74 do Estatuto (18 
de dezembro de 2012) 
Tor Krever e Teresa Almeida Cravo.......................................................................................114 
 
A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS 
 
“A Última Tentação de Cristo” (Olmedo Bustos e outros vs. Chile) (05 de fevereiro de 2001) 
Fúlvio Eduardo Fonseca........................................................................................................ 130 
 
Herrera Ulloa vs. Costa Rica (02 de julho de 2004) 
Adriane Sanctis de Brito........................................................................................................ 145 
 
“Campo Algodonero” (González e outras v. México) (16 de novembro de 2009) 
Isabela Gerbelli Garbin Ramanzini e Marrielle Maia Alves Ferreira................................. 159 
 
Gomes Lund e outros vs. Brasil (“Guerrilha do Araguaia”) (24 de novembro de 2010) 
André de Carvalho Ramos.................................................................................................... 171 
 
Gomes Lund e outros vs. Brasil (“Guerrilha do Araguaia”) (24 de novembro de 2010) 
Fábia Fernandes Carvalho Veçoso........................................................................................ 197 
 
Gelman vs. Uruguai (24 de fevereiro de 2011) 
Renan Honório Quinalha..................................................................................................... 210 
 
Atala e filhas vs. Chile (24 de fevereiro de 2012) 
Flávia Piovesan...................................................................................................................... 222 
 
A CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS 
 
Soering vs. Reino Unido (07 de julho de 1989) 
Liliana Lyra Jubilut e Adriane Sanctis de Brito..................................................................... 239 
 
Lopez Ostra vs. Espanha (09 de dezembro de 1994) / Guerra e outros vs. Itália (19 de 
fevereiro de 1998) 
Gabriela Rodrigues Saab........................................................................................................ 255 
 
Christine Goodwin vs. Reino Unido (11 de julho de 2002) 
Saulo de Oliveira Pinto Coelho e Rodrigo Antonio Calixto Mello....................................... 268 
 
Tătar vs. Romênia (27 de janeiro de 2009) 
Nitish Monebhurrun.............................................................................................................282 
 
 
 
 7 
Nada vs. Suíça (12 de setembro de 2012) 
Daniel Campos de Carvalho.................................................................................................. 298 
 
Oliari e Outros c. Itália (21 de julho de 2015) 
Renata Nagamine e Olívia Alves Barbosa............................................................................. 312 
 
 
Apresentação 
 
 
 
Os três volumes que compõem essa série são o resultado de um esforço coletivo em 
analisar criticamente o direito internacional a partir de casos concretos julgados pelos 
principais tribunais internacionais e regionais. Diversos autores do Brasil e de outros países 
se empenharam em analisar o direito internacional em aplicação, como ele ganha significado 
em disputas e questões específicas e como ele pode ser estudado com maior proximidade por 
aqueles que se preocupam com sua eficácia, suas lacunas, seus resultados – enfim, com seu 
funcionamento e sua operacionalização. 
O estudo do direito internacional pelo viés de sua jurisprudência infelizmente ainda 
é escasso no Brasil. Todavia, se o discurso que o constitui só faz sentido a partir de tensões, 
e nas situações concretas que a disciplina/profissão se revelam. Estudar a política e o direito 
no plano internacional pelas demandas específicas tratadas em tribunais e fazê-lo desde um 
lugar privilegiado, onde o direito deixa as páginas de livros e encontra disputas palpáveis, 
onde ele ganha nomes de países e de indivíduos, e onde doutrinas e posições teóricas são 
confirmadas ou refutadas por juízes. Além do mais, estudar o direito internacional a partir 
de julgados pode ser muito mais intelectual e academicamente estimulante, principalmente 
para aqueles que se iniciam nessa área. 
Dessa forma, nossa intenção em propor estes três volumes foi apresentar ao leitor 
brasileiro o direito internacional por uma perspectiva diferente da usual, mas que se mostra 
muito instigante e que tem o potencial para despertar maior interesse pela área. Dentre os 
vários temas que são tratados neste livro estão: uso da forca, imunidades, reparação de danos, 
crimes de guerra, genocídio e crimes contra a humanidade, disputas territoriais e marítimas, 
integração regional, comercio internacional, proteção internacional dos direitos humanos, 
meio ambiente, dentre outros. São analisados casos dos seguintes tribunais: Corte 
Internacional de Justiça; Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do 
Comércio; Corte Interamericana de Direitos Humanos; Corte Europeia de Direitos 
Humanos; Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia; Tribunal Penal Internacional; 
Supremo Tribunal Federal; Solução de Controvérsias do Mercosul; e Tribunal Internacional 
para o Direito do Mar. Antes dos capítulos que discutem a jurisprudência de um tribunal 
especifico, são apresentadas pequenas introduções a essas instituições. 
Este livro não seria possível sem as contribuições que o compõem. Gostaríamos de 
agradecer a participação das autoras e dos autores que trabalharam com afinco e que tiveram 
paciência na sua elaboração. Agradecemos também o Instituto Brasiliense de Direito Civil e 
o Grupo de Pesquisa Crítica e Direito Internacional na pessoa de George R. B. Galindo, que 
tornou essa publicação possível.
 
João Henrique Ribeiro Roriz 
Faculdade de Ciências Sociais 
Universidade Federal de Goiás 
Alberto do Amaral Junior 
Faculdade de Direito 
Universidade de São Paulo
 
LISTA DE AUTORES 
 
 
 
Adriane Sanctis de Brito 
Pesquisadora do LAUT - Centro de Análise da Liberdade e do Autoritarismo. Doutora em 
Filosofia e Teoria do Direito pela Universidade de São Paulo e mestre em Direito 
Internacional pela mesma instituição. 
 
André de Carvalho Ramos 
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco). 
Professor Titular de Mestrado e Doutorado da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). 
Doutor e Livre-Docente em Direito Internacional (USP). Procurador Regional da República. 
Antigo Secretário de Direitos Humanos da Procuradoria-Geral da República (2017-2019). 
Antigo Procurador Regional Eleitoral do Estado de São Paulo (2012-2016). Visiting Fellow 
do Lauterpacht Centre for International Law (Cambridge). Diretor do Ramo brasileiro da 
International Law Association (ILA). Membro da Asociación Americana de Derecho 
Internacional Privado (ASADIP). Membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional 
(SBDI). 
 
André Lopes Lasmar 
Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 
(FDUSP). Procurador da República e Secretário de Cooperação Internacional Adjunto 
(MPF/PGR/SCI). 
 
Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva 
Professor Associado da UFMG. Doutor e Mestre em Direito pela UFMG; Pós-Doutor pela 
Universidade de Barcelona. Procurador de Justiça. 
 
Daniel Campos de Carvalho 
Professor-Adjunto da Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP). Professor do Programa 
de Pós-Graduação em Direito da UNESP (PPGDIREITO/UNESP/FRANCA) e Professor do 
Programa de Pós-Graduação em Relações Internacionais da UFABC (PPG-PRI/UFABC). 
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo (USP) – Área de Concentração: 
Direito Internacional. 
 
Fábia Fernandes Carvalho Veçoso 
Pesquisadora de Pós-Doutorado do Laureate Program em Direito Internacional da 
Faculdade de Direito da Universidade de Melbourne, Austrália (2017-2021). Doutora (2012) 
e mestre (2006) em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo (USP), Brasil. 
 
Flávia Piovesan 
Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifícia 
Universidade Católica de São Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Pós 
 
 
 10 
Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, da Pontifícia Universidade 
Católica do Paraná e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow 
do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre 
for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute 
for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg - 2007 e 2008); desde 2009 
é Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute 
(Heidelberg); membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana. Foi 
membro da UN High Level Task Force on the implementation of the right to development 
e do OAS Working Group para o monitoramento do Protocolo de San Salvador em matéria 
de direitos econômicos, sociais e culturais. Procuradora do Estado de São Paulo. 
 
Fúlvio Eduardo Fonseca 
Doutor em Relações Internacionais pela Universidade de Brasília (UnB) e Auditor Federal 
de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União (CGU). 
 
Gabriela Rodrigues Saab 
Doutora em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 
(FD-USP) e mestre em Direitos Humanos pela Université Catholique de 
Louvain/FUSL/FUNDP e pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD-USP). 
 
Isabela Gerbelli Garbin Ramanzini 
Doutora em Relações Internacionais pela USP, Estágio Pós-Doutoral na Harvard Kennedy 
School (2017-2019), pesquisadora do Instituto Nacional de Ciência e Tecnologia para 
Estudos sobre os Estados Unidos e Professora dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação em 
Relações Internacionais da Universidade Federal de Uberlândia. 
 
Janaína Rodrigues Valle Gomes 
Mestre em direito na área de concentração de direitos humanos pela Faculdade de Direito 
da Universidade de São Paulo (2015). Professora do Curso de especialização Latu sensu da 
escola Federal Concursos em parceira com a Universidade de Amparo/SP (2004 - 2010). 
Juíza Federal do Tribunal Regional Federal da Terceira Região desde 2002. Ex-promotora 
de Justiça - MP/SP (1997 - 2002). Graduação em direito pela Universidade de São Paulo 
(1996). 
 
João Roriz 
Doutor em direito internacional, USP. Mestre em direito internacional, London School of 
Economics. Professor na Universidade federal deGoiás. 
 
Liliana Lyra Jubilut 
Mestre e Doutora em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo e tem LLM em 
International Legal Studies pela NYU School of Law. Foi Visiting Scholar na Columbia Law 
School e Visiting Fellow na Refugee Law Initiative – University of London. É Professora do 
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Santos, instituição em 
que coordena o Grupo de Pesquisa “Direitos Humanos e Vulnerabilidades”. 
 
 
 11 
 
Marrielle Maia Alves Ferreira 
Doutora em Política Internacional pela UNICAMP, coordenadora do Núcleo de Estudos e 
Pesquisas em Direitos Humanos do Instituto de Economia e Relações Internacionais da 
Universidade Federal de Uberlândia, coordenadora do GT de Direitos Humanos do Instituto 
Nacional de Ciência e Tecnologia para Estudos sobre os Estados Unidos, membro do Comitê 
Gestor dos ODS da Universidade Federal de Uberlândia, Professora dos cursos de graduação 
e pós-graduação em Relações Internacionais da Universidade Federal de Uberlândia. 
 
Nitish Monebhurrun 
Doutor em Direito Internacional (Escola de Direito de Sorbonne, Paris), Professor Titular 
(Centro Universitário de Brasília - UniCEUB), Professor Visitante (Universidade da Sabana, 
Bogotá), Diretor da Clínica Empresas, Direitos Humanos e Políticas Públicas - UniCEUB. 
 
Olívia Alves Barbosa 
Mestre pela Université Aix-Marseille e Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito da 
USP. Também é pesquisadora-colaboradora no projeto temático “Religião, direito e 
secularismo: A reconfiguração do repertório cívico no Brasil contemporâneo”, desenvolvido 
no Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap) com financiamento da Fapesp. 
 
Renan Honório Quinalha 
Professor de Direito da Unifesp, advogado e ativista no campo dos direitos humanos. 
Professor visitante na Unicamp (2018). Foi assessor jurídico da Comissão da Verdade do 
Estado de São Paulo e consultor da Comissão Nacional da Verdade para assuntos de gênero 
e sexualidade. Foi Visiting Research Fellow no Watson Institute da Universidade de Brown. 
Publicou o livro “Justiça de Transição: contornos do conceito” (Expressão Popular, 2013) e 
co-organizou as obras “Ditadura e Homossexualidades: repressão, resistência e a busca da 
verdade” (EdUFSCar, 2014) e "História do Movimento LGBT no Brasil" (Alameda, 2018). 
 
Renata Mantovani de Lima 
Advogada. Doutora e Mestre em Direito, com Pesquisa realizada na Universidade de 
Pisa/Itália. Professora do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da Fundação 
Universidade de Itaúna/Minas Gerais. Reitora da Universidade Vale do Rio Verde - 
UninCor. 
 
Renata Nagamine 
Doutora em direito internacional pela USP, pós-doutoranda (bolsista PNPD) no Programa 
de Relações Internacionais da UFBA e pesquisadora no Centro Brasileiro de Análise e 
Planejamento (Cebrap). 
 
Rodrigo Antonio Calixto Mello 
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e juiz federal 
substituto. 
 
 
 
 12 
Saulo de Oliveira Pinto Coelho 
Professor Efetivo da UFG. Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Pós-Doutorado em 
Teoria do Direito pela Universitat de Barcelona. Coordenador do Programa de Pós-
Graduação em Direito e Políticas Públicas. Professor do Programa de Pós-Graduação em 
Direitos Humanos. Trabalho realizado com apoio da CAPES e do PPGDP-UFG e seus 
parceiros conveniados. 
 
Teresa Almeida Cravo 
Professora Auxiliar de Relações Internacionais na Faculdade de Economia da Universidade 
de Coimbra e investigadora do Centro de Estudos Sociais. Doutora em Política e Estudos 
Internacionais pela Universidade de Cambridge. 
 
Tor Krever 
Professor Auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade de Warwick, no Reino Unido. 
Doutorado em Direito pela London School of Economics and Political Science. Mestre em 
Direito pela Universidade de Cambridge e Graduado em Direito pela Universidade de 
Harvard. 
 
Wellington Pereira Carneiro 
Doutor em Relações Internacionais pela Universidade de Brasília, Mestre em Direito 
Internacional dos Direitos Humanos pela Universidade de Oxford, Mestre em Direito 
Internacional Público pela Universidade “Drujby Narodov” de Moscou. Ex-professor da 
Univap – SP e UniCeub, Brasília. Atualmente serve como oficial do Alto Comissariado da 
ONU para refugiados na Federação Russa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA 
 
 
Procurador vs. Duško Tadić, Decisão sobre a Moção da Defesa por Recurso 
Interlocutório relativo à Jurisdição (2 de outubro de 1995) 
 
 
João Roriz 
 
 
1. Introdução 
 
Este artigo analisa o caso Procurador vs. Duško Tadić (doravante, “caso Tadić”), 
julgado no Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (TPII), como um ponto de 
inflexão na construção histórica de um projeto que se entende hoje como justiça penal 
internacional. A referência é a Decisão sobre a Moção da Defesa por Recurso Interlocutório 
relativo à Jurisdição,1 proferida em 2 de outubro de 1995 pela Seção de Recursos do tribunal, 
e descrita como “seminal”2 e “fundacional, política e épica”.3 
Neste trabalho, ao invés de revisitar seus aspectos técnicos,4 procuro os significados 
de seu enquadramento em um momento histórico específico que revela pontos cruciais. O 
argumento principal é que Tadić, como primeiro caso analisado no TPII, indica um processo 
de distensão entre dois discursos presentes no desenrolar da justiça penal internacional: um 
primeiro mais próximo da noção de soberania e da guerra, e outro que pretende um 
reordenamento pela afirmação dos direitos humanos. 
Na parte seguinte, faço breves apontamentos sobre tais discursos para, em seguida, 
detalhá-los na decisão do caso. 
 
2. A justiça penal internacional entre dois discursos 
 
No decorrer da segunda metade do século XX, conseguiu-se organizar princípios, 
pactuar normas e erigir instituições no plano internacional incumbidas de lidar com a 
responsabilidade de indivíduos por condutas doravante adjetivadas como criminosas. Uma 
série de tratados e alguns tribunais internacionais e híbridos foram fruto de vontades 
políticas em se avançar projetos de justiça penal no plano internacional. Uma grande 
 
1 Optei por uma tradução livre do título da decisão. No original: Decision on the Defence Motion for 
Interlocutory Appeal on Jurisdiction. 
2 SCHABAS, William. An Introduction to the International Criminal Court. 3ª ed., Nova York: Cambridge 
University Press, 2007, p. 307. 
3 ALVAREZ, Jose E. Nuremberg Revisited: The Tadic Case. European Journal of International Law, v. 7, n. 2, 
p. 245-264, 1996, p. 245. 
4 Suas discussões técnicas e sua contribuição em diversas áreas substantivas do direito internacional penal já 
foram tratadas exaustivamente por vários comentadores. Por exemplo: GREENWOOD, Christopher. 
International Humanitarian Law and the Tadic Case. European Journal of International Law, v. 7, n. 2, p. 265-
283, 1996. 
 
 
 15 
narrativa desse esforço, todavia, não comporta suas imaginações jurídicas concorrentes,5 
suas nuances, seus pontos cegos e muito menos suas lutas políticas que competiam e que 
competem por autorias, contornos e significados. Traçar um fio condutor coeso entre os 
julgamentos de Nuremberg e Tóquio até o Tribunal Penal Internacional pode reafirmar 
buscas pontuais, mas ignora os distintos enquadramentos jurídicos e políticos, disputas de 
significado e outras diferenças. Entendo que (pelo menos) dois discursos marcam o projeto 
de construção de uma justiça penal internacional. Tais discursos são, por vezes, utilizados de 
maneira simultânea, por outras, como concorrentes, mas ambos são recorrentes quando 
necessários. 
O primeiro tem matriz soberanista e está vinculado à noção da guerra, ou mais 
especificamente, à criminalização da ação de guerrear. Nele, a justiça penal internacional 
constrói sua história e seus fundamentos a partir dos arranjos políticos e institucionais 
organizados pelos Estados em cenários que sucedem e sãoconsequências de conflitos 
armados. Às guerras, ou aos atos de guerrear, são atribuídos juízos de justiça. O exame de 
condutas (do lado perdedor) seriam desdobramentos dentro de um contexto pós-guerra 
vinculados não somente à busca pelo (re)estabelecimento da paz, mas também pela 
responsabilização de sua ruptura. Tal perspectiva parte de um processo de “moralização” da 
guerra.6 
A intenção de delimitar a condução dos conflitos armados através do direito – 
conhecido como direito internacional humanitário – é um dos assuntos em pauta nas 
imaginações e debates jurídicos europeus do final do século XIX e início do XX. Em um 
primeiro momento, o humanitarismo liberal almejado objetivou tornar a guerra em projeto 
público, arquitetado e cingido juridicamente, ao mesmo tempo em que aos militares eram 
concedidos os contornos legais de suas ações.7 Noções do chamado “Estado de Direito” 
requeriam uma separação entre política e direito, com um controle do segundo sobre a 
primeira,8 o que abriu espaços para condenações da guerra através de argumentos 
normativos. Entretanto, o impacto desse primeiro esboço foi limitado, pelo menos no que se 
refere a iniciativas concretas de julgamento por violações às normas e princípios que se 
pretendia estabelecer. Quando muito, jurisdições nacionais foram ativadas. 
No início do século XX, o projeto do estabelecimento de um tipo de justiça penal com 
caráter internacional ganhou força, mesmo que seu impulso inicial tenha sido o malogrado 
projeto arquitetado em Versalhes para julgar o imperador alemão no pós-Primeira Guerra 
Mundial. Pela primeira vez, colocou-se no texto de um tratado de paz que o líder máximo 
de um país deveria, após perder a guerra, ser indiciado por uma corte de caráter 
 
5 KAHN, Paul W. The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship. Chicago: University of 
Chicago Press, 1999. 
6 Este processo de moralização da política internacional é descrito por vários autores e tem seu auge no período 
do entreguerras. Nesse contexto pós-Primeira Guerra, novas teses de ordenação das relações internacionais são 
elaboradas e propostas, influenciadas por um discurso de matriz liberal, muito forte no século XIX. Os 
chamados “Quatorze Pontos de Wilson” e a própria arquitetura da Liga das Nações refletem essa tendência em 
1919. É criticando este movimento nas relações internacionais que E. H. Carr escreve um dos clássicos da área, 
Vinte Anos de Crise (1919-1939). 
7 KENNEDY, David. Of war and law. Princeton: Princeton University Press, 2006. 
8 KOSKENNIEMI, Martti. The politics of international law. European Journal of International Law, v. 1, n. 1, 
p. 4-32, 1990. 
 
 
 16 
supranacional. Conforme versa o documento, o Kaiser Wilhelm II de Hohenzollern seria 
julgado por um tribunal especial “por uma ofensa suprema contra a moralidade 
internacional e a santidade dos tratados.”9 Como o Kaiser nunca foi posto frente a um juiz 
com tal propósito e nenhuma outra ação foi tomada, o esforço inicial ficou apenas no papel10 
e o Kaiser encontrou abrigo nos Países Baixos; ironicamente a sede de outros tantos tribunais 
internacionais na segunda metade do século XX. 
Retomado o esboço de Versalhes no pós-Segunda Guerra, os vencedores decidiram 
criar instituições para julgar os alemães e posteriormente os japoneses. Buscou-se, mais uma 
vez, a criminalização da guerra conduzida pelo lado perdedor, individualizando a 
responsabilidade na figura de seus líderes políticos. De ato político, a guerra tornava-se ato 
criminoso. De meros perdedores da guerra, os indivíduos do outro lado passaram a ser 
também criminosos de guerra.11 O restabelecimento da paz, para os defensores dessa 
concepção, passaria pela responsabilização de sua ruptura e a vitória por um processo de 
condenação a partir da derrota. O direito, ou mais especificamente o direito penal, foi alçado 
a uma condição de compor não apenas as condutas de indivíduos, mas a própria história dos 
acontecimentos.12 Os tribunais de Nuremberg e Tóquio inauguraram institucionalmente um 
projeto específico de justiça penal no plano internacional controlado por Estados e que partia 
da criminalização do ato de guerrear, a partir do qual outros crimes derivavam (como as 
categorias de “crimes de guerra” e “crimes contra a humanidade”).13 
O segundo discurso que hoje compõe a justiça penal internacional é o dos direitos 
humanos. Mais recente e próximo da vertente liberal que se afasta do Estado, tal discurso 
entende a justiça penal no plano internacional a partir de uma luta histórica contra a 
impunidade por violações de direitos, quase sempre perpetrados por políticas estatais. 
Direitos humanos seriam percebidos como garantias na proteção de interesses individuais 
contra as “ameaças previsíveis” associadas ao poder soberano;14 ou seja, sua construção se dá 
em oposição àquela de soberania. Julgamentos seriam momentos de triunfo do direito, ou 
melhor, do chamado “Estado de Direito”, principalmente contra uma “política de barbárie”, 
e esta justiça estaria calcada em uma noção dever de punição de condutas que são uma ofensa 
à humanidade como um todo.15 
 
9 “Art. 227 - The Allied and Associated Powers publicly arraign William II of Hohenzollern, formerly German 
Emperor, for a supreme offence against international morality and the sanctity of treaties.” (Tratado de 
Versalhes, disponível em: <http://avalon.law.yale.edu/imt/partvii.asp>. Acesso em: 22 de dezembro de 2015. 
10 É interessante pontuar que os estadunidenses contrários ao indiciamento do Kaiser – e é justamente os EUA 
o principal articulador do Tribunal de Nuremberg, no pós-Segunda Guerra. Sobre o assunto, cf.: SCHMITT, 
Carl. O Nomos da Terra no Direito das Gentes do Jus Publicum Europaeum. Rio de Janeiro: Contraponto 
Editora, 2014. 
11 SCHMITT, Carl. O Nomos da Terra no Direito das Gentes do Jus Publicum Europaeum. Rio de Janeiro: 
Contraponto Editora, 2014. 
12 KOSKENNIEMI, Martti. Between Impunity and Show Trials. Max Planck Yearbook of United Nations Law, 
v. 6, n. 1, p. 1-32, 2002. 
13 De acordo com as normas postas nos tribunais de Nuremberg e Tóquio, a existência das categorias de “crimes 
contra a humanidade” e “crimes de guerra” dependia da existência de uma guerra (ou, na linguagem daqueles 
tribunais de um “crime contra a paz”). O vínculo de crimes contra a humanidade com os conflitos armados só 
será questionado no caso Tadić, como será exposto adiante. 
14 BEITZ, Charles R. The Idea of Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 2009. 
15 HENKIN, Louis. The Rights of Man Today. Boulder: Westview Press, 1978. 
 
 
 17 
Historiadores têm mostrado que é recente a separação entre a realização de direitos 
pelo Estado (por vezes nominados como “direitos fundamentais”) e direitos garantidos 
apesar do Estado (a concepção de “direitos humanos” mais recente).16 O giro do direito 
internacional em direção aos direitos humanos ocorreu de forma crucial para a disciplina 
após a década de 1970, com a ascensão da noção no vernáculo, a formação de instituições 
(principalmente não governamentais) e mobilização de ativistas transnacionais. Nas últimas 
décadas do século XX, direitos humanos se sobrepuseram a outros ideais de organização 
social e ação política e passaram a ser utilizados com potencial emancipatório, referencial 
político e princípio normativo.17 
Com a implosão da União Soviética e o fim da bipolaridade nas relações 
internacionais, o potencial de convencimento dos direitos humanos parecia fazer muito 
mais sentido à opinião pública e nos plenários de fóruns internacionais. Quando se 
reconsiderou a instauração de tribunais no plano internacional capazes de julgar indivíduos 
por crimes cometidos durante contextos de conflito armado, o léxico de direitos humanos 
tinha referencial mais propício do que o anterior que deu sentido aos tribunais militares de 
Nuremberg e Tóquio. O contexto da guerra de fragmentação da Iugoslávia ofereceu uma 
oportunidade para uma resposta do ocidente de que “algoestá sendo feito” para acabar com 
a impunidade das atrocidades ali cometidas.18 Somado à desobstrução da agenda do Conselho 
de Segurança, as potências ocidentais avançaram propostas de tribunais penais 
internacionais, caracterizando-as como iniciativas às violações sistemáticas de direitos, além 
de uma ameaça à paz e segurança internacionais.19 
Assim, enquanto as primeiras instituições internacionais que consideraram a 
possibilidade de punir indivíduos por “crimes internacionais” cometidos durante guerras 
vincularam-se ao discurso de matriz soberanista, as instituições penais internacionais criadas 
após a década de 1990 tiveram outros contornos. O ápice deste processo seria a concretização 
do Tribunal Penal Internacional, instituição de caráter permanente e distinta da ONU. Para 
 
16 MOYN, Samuel. The Last Utopia: Human Rights in History. Cambridge: Belknap Press, 2010. 
17 Este processo é analisado em detalhes na obra The Last Utopia (2010), de Samuel Moyn. Para ele, direitos 
humanos se tornaram “a última utopia” pelo seu emprego no discurso de movimentos sociais que se afastam 
da luta revolucionária esquerdista (dentre outras) e encontram na noção de direitos humanos um potencial 
reivindicatório que lhes dá sentido. Ademais, a noção que é (re)significada encontra terreno fértil para seu 
emprego nos processos de descolonização afro-asiáticos, assim como na retórica da política externa do governo 
Jimmy Carter e sua pressão a governo latino-americanos. A noção de direitos humanos adquire assim espaço e 
agendas em uma lógica que permite a pretensão de superar fronteiras estatais em prol de um referencial 
universal que ganha sentido no plano jurídico sem limitar-se a ele. 
18 É importante relembrar que, em um primeiro momento da sangrenta guerra na Bósnia e Herzegovina, o 
ocidente decidiu pela não intervenção militar – que só ocorre nas etapas finais desta guerra e posteriormente, 
em 1999, na guerra de Kosovo. 
19 Essa caracterização é ilustrada nos quatro primeiros parágrafos da resolução 827, em que o Conselho de 
Segurança: (i) demonstra sua preocupação com as violações de direito internacional humanitário que ocorrem 
no conflito, (ii) determina que a situação constitui uma ameaça à paz e segurança internacionais, (iii) menciona 
seu entendimento de que o que acontece na região são crimes e que pretende levar à justiça seus responsáveis, 
e que, para tanto, (iv) está convencido da necessidade de criação de um tribunal internacional ad hoc 
(CONSELHO DE SEGURANÇA DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução 827 (S/RES/827) 23 de maio de 1993. 
Disponível em: <http://www.un.org/Docs/scres/1993/scres93.htm>. Acesso em: 10 de novembro de 2015). 
 
 
 18 
Antonio Cassese, ex-presidente e juiz do TPII, e grande referência doutrinária (assim como 
um dos entusiastas da aproximação do direito internacional penal com os direitos humanos), 
o Tribunal Penal Internacional pode ser entendido como um “imperativo moral” capaz de 
julgar crimes que chocam “a consciência da humanidade”, hábil a promover uma justiça 
“verdadeiramente internacional, imparcial e correta”,20 cujos crimes não se limitam a 
contextos de conflitos armados. 
Há, no entanto, vários pontos de tensão entre as normas penais internacionais 
construídas no pós-Segunda Guerra e aquelas de direitos humanos. O caso Tadić, analisado 
em seguida, oferece uma boa oportunidade para trazer à tona os embates argumentativos 
dos dois discursos mencionados. 
 
3. O caso Tadić: um ponto de inflexão na justiça penal internacional 
 
A estrutura argumentativa da decisão em apreço foi definida a partir de três grandes 
argumentos levantados pela defesa de Tadić. Para os advogados de defesa: (i) o Tribunal não 
foi estabelecido legalmente, (ii) a primazia da jurisdição do Tribunal em relação às cortes 
domésticas não está de acordo com o direito, e (iii) o Tribunal não tem competência ratione 
materiae para julgar o acusado. Em seu conjunto, a defesa levantou temas que envolvem a 
legitimidade de um tribunal internacional que não foi estabelecido por um tratado, que tem 
primazia sobre cortes domésticas e cuja competência é controversa de acordo com o direito 
internacional. Os juízes da Seção de Recursos do TPII organizaram suas respostas a partir 
dos três pontos levantados pela defesa e, ao fazê-lo, aproximou seus argumentos da 
linguagem de direitos humanos. 
 
3.1. A criatura que analisa o criador: o Conselho de Segurança e o direito 
O primeiro argumento questiona a legalidade do estabelecimento do TPII, ou seja, 
disputa a competência do Conselho de Segurança para criar um tribunal penal internacional 
ad hoc em nome da manutenção da paz e da segurança internacionais. Para analisar a 
questão, inicialmente os magistrados da Seção de Recursos consideraram (ao contrário dos 
seus colegas da seção anterior) que eles têm prerrogativa de analisar sua própria 
competência; um entendimento expansivo para além de questões de tempo e objeto 
previstas no Estatuto. Inferiram assim que a competência do tribunal não se restringia ao 
intencionado pelo Conselho, o tribunal não seria um mero “órgão subsidiário” do seu 
criador. Ancorando-se no princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz, 
em alemão, ou la compétence de la compétence, em francês), que consiste nos poderes 
“inerentes” do tribunal determinar sua própria competência, os juízes consideraram que a 
ausência de um sistema judicial integrado no direito internacional torna uma necessidade 
para tribunais (e cortes de arbitragens) internacionais definirem suas próprias competências. 
Do contrário, segundo eles, o tribunal ficaria “totalmente sob o poder e à mercê” do 
 
20 CASSESE, Antonio. Reflections on International Criminal Justice. The Modern Law Review, v. 61, n. 1, p. 
01-10, 1998. 
 
 
 19 
Conselho, o que subjugaria seu caráter de órgão com natureza judiciária.21 
Os juízes de apelação não aceitaram os argumentos de sobreposição ou separação de 
demandas consideradas “políticas” daquelas jurídicas. A alegação da procuradoria de que o 
TPII não tinha autoridade para rever o que foi estabelecido pelo Conselho, uma vez que este 
seria um assunto de “natureza política”, ou seja, “não judiciável”22 (tese aceita pela Seção de 
Julgamento),23 foi plenamente rechaçada pelos julgadores da Seção de Recursos. Ao recusar 
a doutrina da “questão política”, eles se aproximaram do entendimento de que as 
características políticas de uma requisição não desqualificavam sua apreciação judiciária, 
conforme decidiu a Corte Internacional de Justiça na opinião consultiva Certas Despesas.24 
Entretanto, os magistrados do TPII foram além ao alegar que as “doutrinas de ‘questões 
políticas’ e ‘disputas não judiciáveis’ são remanescentes das reservas de ‘soberania’, ‘honra 
nacional’ (...) [que] recuaram do horizonte do direito internacional contemporâneo.”25 Mais 
do que uma compreensão de que considerasse a separação e a conjunção de questões políticas 
e jurídicas, os julgadores do tribunal ad hoc preferiram uma linguagem que remente à 
superação de tais doutrinas, associadas às “reservas de soberania”. 
Com tal entendimento amplo sobre sua competência, os magistrados passaram então 
a avaliar a “constitucionalidade” da resolução do Conselho; uma vez que, para a defesa, um 
tribunal internacional deveria ter sido criado ou por tratado internacional ou por emenda à 
Carta da ONU, mas não por uma resolução do Conselho.26 O assunto foi detalhado pelos 
juízes, que ponderaram sobre o poder do Conselho em invocar o Capítulo VII da Carta, seus 
limites para fazê-lo, o estabelecimento do tribunal como uma medida adotada sob o Capítulo 
VII e se seu estabelecimento seria contrário ao princípio geral em que cortes devem ser 
“estabelecidas pela lei”.27 Dentre os pontos levantados, destaco dois. 
 
21 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafos10, 15 e 18-19. 
22 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Response to the Motion of the Defence on the Jurisdiction of the Tribunal before the Trial Chamber of the 
International Tribunal, 7 July 1995. D. em: 7 jul. 1995, parágrafos 10-14. 
23 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Decision on the Defence Motion on Jurisdiction. J. em: 10 ago. 1995, parágrafo 08. 
24 “[I]t has been argued that the question put to the Court is intertwined with political questions, and that for 
this reason the Court should refuse to give an opinion. It is true that most interpretations of the Charter of 
the United Nations will have political significance, great or small. In the nature of things it could not be 
otherwise. The Court, however, cannot attribute a political character to a request which invites it to undertake 
an essentially judicial task, namely, the interpretation of a treaty provision.” (CORTE INTERNACIONAL DE 
JUSTIÇA. Certain Expenses of the United Nations, 1962 I.C.J. Reports 151, 155 (Advisory Opinion of 20 July). 
25 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 
24. 
26 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Decision on the Defence Motion on Jurisdiction. J. em: 10 ago. 1995, parágrafo 2. 
27 Na opinião de um comentador, os juízes do TPII fizeram mais considerações sobre os poderes do Conselho 
de Segurança do que qualquer decisão da Corte Internacional de Justiça. Cf.: ALVAREZ, Jose E. Nuremberg 
Revisited: The Tadic Case. European Journal of International Law, v. 7, n. 2, p. 245-264, 1996, p. 248. 
 
 
 20 
Em primeiro lugar, apesar de manifestar não pretender enfrentar a questão se o TPII 
(ou outra corte internacional) pode revisar judicialmente resoluções do Conselho, os juízes 
da Seção de Recursos avaliaram a legalidade da res. 827. Concluíram que o Conselho tem 
ampla discricionariedade para atuar de acordo com os artigos 39, 41 e 42 da Carta, e que a 
criação de instituições internacionais como o próprio TPII poderia ser compreendida a partir 
do art. 41 que versa sobre medidas que não envolvem o uso da força armada.28 Entretanto, 
em uma passagem que se tornou recorrente (e quase folclórica) nos escritos de direito 
internacional, os juízes avaliaram que os poderes do Conselho não são ilimitados; que, como 
órgão de uma organização internacional, está “sujeito a certas limitações constitucionais por 
mais amplo que seus poderes sobre essa constituição possam ser”, em outras palavras, “nem 
o texto, nem o espírito da Carta concebe o Conselho de Segurança como legibus solutus 
(acima da lei)”.29 Ainda que tenha ficado patente a imensa discricionariedade do Conselho 
ao mencionar limitações específicas, como os próprios limites de competência da ONU e as 
limitações da divisão de poder interna da organização, os juízes do TPII se dispuseram a dar 
um passo maior do que seus colegas da Corte Internacional de Justiça:30 pela primeira vez 
um tribunal internacional atestou que o Conselho de Segurança não estaria além do direito; 
o que insinua que este está contido naquele. 
Ainda que em termos práticos os juízes do TPII não detalharam os limites efetivos à 
atuação do Conselho, o fato de a criatura julgar ações do seu criador gerou certo desconforto. 
Evidenciou-se isso em um momento posterior quando, com outros juízes e outra 
procuradoria, se cogitou investigar supostos crimes cometidos por militares da OTAN.31 A 
iniciativa não foi concretizada, mas certamente alarmou aqueles que talvez estivessem 
pensando rever nos procedimentos dos juristas envolvidos comportamentos como aqueles 
de Nuremberg e Tóquio. 
Por fim, usando a linguagem do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e 
Políticos de 1966, a defesa arguiu que o TPII violaria o direito de um indivíduo de ser julgado 
 
28 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafos 
20, 29, 31, 32 e 34. 
29 “It is clear from this text [Article 39] that the Security Council plays a pivotal role and exercises a very wide 
discretion under this Article. But this does not mean that its powers are unlimited. The Security Council is an 
organ of an international organization, established by a treaty which serves as a constitutional framework for 
that organization. The Security Council is thus subjected to certain constitutional limitations, however broad 
its powers under the constitution may be. Those powers cannot, in any case, go beyond the limits of the 
jurisdiction of the Organization at large, not to mention other specific limitations or those which may derive 
from the internal division of power within the Organization. In any case, neither the text nor the spirit of the 
Charter conceives of the Security Council as legibus solutus (unbound by law).” (TRIBUNAL PENAL 
INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-T), Decision on the 
Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 28). 
30 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal 
Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Líbia v. Estados Unidos), 1992 I.C.J. 114, 176 
(Provisional Measures Order of 14 April) (the "Lockerbie decision"). 
31 BENVENUTI, Paolo. The ICTY Prosecutor and the Review of the NATO Bombing Campaign against the 
Federal Republic of Yugoslavia. European Journal of International Law, v. 12, n. 3, p. 503-530, 2001. 
 
 
 21 
por um “tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei”,32 e 
mencionou que um julgamento deve ser calcado em princípios e garantias como “julgamento 
justo” e “devido processo legal”. Os cinco juízes que analisavam a apelação concordaram com 
a defesa sobre tais necessidades, mas não aceitaram seu passo seguinte de que o TPII não 
teria sido instaurado de outra forma que não pela “lei” e que o acusado não teria garantias 
processuais. Em sua opinião, um tribunal deve estar “enraizado no rule of law e [ser capaz 
de] oferecer todas as garantias incorporadas nos instrumentos internacionais relevantes”, 
assim poder-se-ia afirmar que tal tribunal é “estabelecido pela lei”. De fato, eles parecem 
concordar que a exigência de que o tribunal seja “estabelecido pela lei” com a noção de rule 
of law. Nesse sentido, os magistrados do TPII vão além da exigência de que o tribunal seja 
calcado em um direito próprio, mas qualificam tal fundação: um tribunal “deve fornecer 
todas as garantias de equidade, justiça e imparcialidade, em plena conformidade com 
instrumentos de direitos humanos internacionalmente reconhecidos.”33 Assim, os juízes 
complementaram a fundação do tribunal que os abrigava: do órgão político com 
prerrogativas sobre a paz e a segurança internacionais para uma instituição calcada em ideias 
normativos, com destaque para os direitos humanos. 
 
3.2. Uma “erosão progressiva nas mãos das forças mais liberais”: soberania e direitos 
humanos 
No segundo argumento, a defesa denunciou o primado da jurisdição do TPII a partir 
principalmente da violação da soberania da Bósnia e Herzegovina e da violação do princípio 
jus de non evocando. Os juízes reafirmaram a primazia de jurisdição do TPII contida no art. 
9(2) do Estatuto, descartaram que o princípio da soberania pode se sobrepor aos direitos 
humanos e reafirmaram que tribunais internacionais podem julgar crimes internacionais. 
Ao fazê-lo, expuseram mais diretamente seus argumentos sobre o choque entre soberania e 
direitos humanos. 
Segundo a defesa, Tadić teria direito de ser julgado por tribunais domésticos 
amparado por leis nacionais, uma prerrogativa de acordo como princípio jus de non 
evocando. Os juízes não questionaram tal direito, mas se perguntaram se ele seria exclusivo, 
se cortes internacionais também poderiam julgar os crimes ao acusado imputados. Na 
interpretação dos juízes, o princípio jus de non evocando teria como principal objetivo 
“evitar a criação de cortes especiais ou extraordinárias destinadas a julgar delitos políticos 
em tempos de agitação social, sem garantias de um julgamento justo.”34 O questionamento 
da defesa foi enquadrado assim a partir de uma recorrente linha de argumentação crítica em 
julgamentos que envolvem crimes internacionais. Segundo tal crítica, cortes ad hoc como o 
TPII seriam “tribunais de exceção”, estabelecidos a partir de e para um contexto específico 
 
32 ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS. Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, 
resolução 2200A (XXI). 16 de dezembro de 1966, art. 14, § 1º. Disponível em: 
<http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx>. Acesso em: 10 de novembro de 2015. 
33 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafos 
41, 42 e 45. 
34 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 62. 
 
 
 22 
com fundamentações políticas cujos objetivos dificultariam ou mesmo impossibilitariam um 
julgamento justo. 
Apesar de trazer à tona tal ponto, os juízes da Seção de Recursos não abordaram a 
excepcionalidade da criação do TPII, seu contexto e suas fundamentações políticas como 
uma possível violação a esse princípio. Ao invés disso, consideraram que o princípio jus de 
non evocando não seria violado com a transferência de jurisdição para um tribunal 
internacional estabelecido pelo Conselho de Segurança que age “em nome da comunidade 
de nações”, desde que os direitos do acusado estivessem garantidos.35 Ou seja, para os juízes 
deste tribunal na Haia, o respeito aos direitos do acusado seria suficiente para a garantia do 
princípio jus de non evocando. Não se discutiu as questões da excepcionalidade do tribunal 
e de sua inexistência prévia em relação aos fatos imputados ao acusado, o que poderia 
favorecer a defesa. Para os juízes, os direitos humanos do acusado na forma de suas garantias 
processuais seriam suficientes para descartar violações ao princípio do jus de non evocando. 
Outra acusação feita pelos defensores de Tadić foi mais direta: seus advogados 
afirmaram que o TPII violou a soberania da Bósnia e Herzegovina. Em referência ao art. 2(1) 
da Carta da ONU,36 a defesa indicou que a soberania bósnia teria sido infringida com a 
criação de uma instância judiciária superior às domésticas. Ao ponderar sobre esse ponto, os 
juízes da Seção de Recursos primeiro consideraram se um indivíduo poderia alegar uma 
violação da soberania de um Estado. Na instância anterior, na Seção de Julgamento, o ponto 
da defesa foi recusado, ao se asseverar que “o acusado não sendo um Estado” não teria locus 
standi para questionar violações de soberania.37 
Essa passagem destoa de forma significativa do estilo e do conteúdo prevalecentes na 
decisão da Seção de Recursos. Para os juízes desta, indivíduos têm capacidade de questionar 
decisões ditas soberanas de um Estado. Todavia, se em um primeiro passo, a defesa saiu 
contemplada com a prerrogativa de questionar uma violação de soberania (o que pode ser 
entendido como um reforço ao locus standi do indivíduo no direito internacional), seu passo 
seguinte foi contido. Ao mencionar o art. 2(7) da Carta da ONU, que reforça a não 
intervenção em assuntos domésticos, os juízes do TPII lembraram que a exceção ao 
dispositivo é o Capítulo VII da Carta, justamente o invocado pelo Conselho de Segurança na 
criação do TPII. Ademais, mencionaram que nem a Bósnia e Herzegovina nem a Alemanha 
questionaram a jurisdição do TPII. 38 
Mas mais importante para os propósitos deste artigo foi a forma pela qual os juízes do 
TPII construíram suas explicações. Ao escrever sobre o momento político de criação do TPII, 
os magistrados lançaram mão de recursos estéticos e políticos como crimes que “chocam a 
consciência da humanidade” e “revulsão pública” da “comunidade de nações” frente as 
 
35 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 62. 
36 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Carta das Nações Unidas. 26 de junho de 1945. Disponível em: 
<http://www.un.org/en/charter-united-nations/>. Acesso em: 10 de novembro de 2015. 
37 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Decision on the Defence Motion on Jurisdiction. J. em: 10 ago. 1995, parágrafo 41. 
38 parágrafo 56. 
 
 
 23 
atrocidades cometidas na ex-Iugoslávia.39 Para eles: 
 
Seria uma paródia do direito e uma traição à necessidade universal de justiça, se o 
conceito de soberania do Estado pudesse ser levantado com sucesso contra os 
direitos humanos. Fronteiras não devem ser consideradas como um escudo contra 
o alcance do direito e como uma proteção àqueles que pisoteiam os direitos mais 
elementares da humanidade.40 
 
A noção de soberania foi alçada ao lado oposto da de direitos humanos, formando-se 
uma díade com um polo positivo e outro negativo. Herdeira de uma era distinta, a ideia de 
soberania estaria na contramão quando contraposta à de direitos humanos. Na opinião dos 
juízes, no passado, a soberania era entendida como um “atributo sagrado e incontestável de 
um Estado”; mas agora ela sofreria uma “erosão progressiva nas mãos das forças mais liberais 
no trabalho nas sociedades democráticas, particularmente no campo dos direitos 
humanos.”41 Direitos humanos seriam uma “força liberal” separada e contrária à antiga noção 
de soberania, sugerida como um atributo responsável pelas violações àqueles direitos. 
Um dos desdobramentos dessa linha de raciocínio foi exposto nos parágrafos 
seguintes. Perguntando-se sobre a primazia de cortes nacionais ou internacionais, os juízes 
concluíram que o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia deveria ter primazia 
sobre cortes nacionais. Caso não tivesse, nas palavras da decisão, “sendo a natureza humana 
o que é”, haveria um perigo perene de crimes internacionais serem considerados crimes 
ordinários, os procedimentos serem “desenhados para blindar o acusado” e os casos não 
serem diligentemente processados.42 Nessa passagem há uma ponderação implícita não 
apenas de uma consideração filosófica deslocada sobre a natureza humana, como também 
uma clara preferência pelo âmbito internacional, como se este, ou melhor, os profissionais 
que nele atuam, estivessem em melhores condições e/ou fossem mais capacitados para julgar 
crimes internacionais. Os direitos humanos, nessa concepção, seriam mais bem resguardados 
no plano internacional em contraposição aos sistemas judiciários domésticos. 
 
3.3. Definindo (e ampliando) o que os Estados não regularam 
Houve, ainda, mais desdobramentos a partir da linha de argumentação tomada pelos 
juízes de apelação. Até antes do estabelecimento do TPII, certas normas internacionais 
penais ainda eram consideradas não muito distantes dos contornos construídos no contexto 
do pós-Segunda Guerra, ou seja, quando um viés mais estatista fundamentava o corpo 
 
39 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 57. 
40 “It would be a travesty of law and a betrayal of the universal need for justice, should the concept of State 
sovereignty be allowed to be raised successfully against human rights. Borders should not be considered as a 
shield against the reachof the law and as a protection for those who trample underfoot the most elementary 
rights of humanity.” (tradução livre) (TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. 
Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on 
Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 58). 
41 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 55. 
42 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 58. 
 
 
 24 
normativo. Três são os pontos principais abordados pelos juízes da apelação de forma 
diferente ao arquitetado no pós-Segunda Guerra: (i) uma definição de conflito armado, (ii) 
a divisão entre as proteções conferidas a indivíduos durante conflitos armados internacionais 
e não internacionais e (iii) o vínculo entre crimes contra a humanidade e um contexto de 
conflito armado. 
Tais questões foram desencadeadas quando a defesa questionou a competência do 
TPII para julgar os crimes imputados ao réu. Como os crimes previstos nos artigos 2º, 3º e 5º 
do Estatuto do TPII são limitados ao contexto de conflito armado, a definição deste último 
era condição de existência dos crimes, para os advogados de defesa. Inexistia, contudo, uma 
definição consensual sobre “conflito armado” (ou “guerra”) no direito internacional, seja o 
conflito de caráter internacional ou não – ainda que sua constatação seja condição de 
aplicação do direito internacional humanitário e dos chamados crimes de guerra. 
Na Seção de Julgamento, a defesa de Tadić argumentou que os crimes, se cometidos, 
ocorreram em um conflito armado não internacional e, na Seção de Recursos, que não havia 
conflito armado na região onde os crimes supostamente ocorreram. Para tratar do assunto, 
os juízes da apelação abordaram inicialmente se realmente existia um conflito armado e, 
posteriormente e de uma forma muito mais extensa, sobre os crimes aplicáveis a cada tipo 
de conflito. 
Sobre a definição de conflito armado, a defesa disputou não apenas sua existência, 
mas também quando seria seu início, seu fim e em quais partes do território seria 
considerado (para fins de aplicação de normas humanitárias).43 Os juízes entenderam assim 
que a provocação da defesa exigia um entendimento detalhado da noção de conflito armado. 
Dessa forma, a Seção de Recursos do TPII ofereceu a primeira definição de conflito armado 
por um tribunal internacional, que seria repetida várias vezes em outros julgados e se tornou 
uma das passagens mais tradicionais do direito internacional penal: 
 
(...) um conflito armado existe sempre que há um recurso à força armada entre 
Estados, ou violência armada prolongada entre autoridades governamentais e 
grupos armados organizados, ou entre estes grupos dentro de um Estado. O direito 
internacional humanitário se aplica a partir do início de tais conflitos armados e se 
estende para além da cessação das hostilidades até que quando se chega a uma 
conclusão geral de paz; ou, no caso de conflitos internos, até que uma solução 
pacífica seja alcançada. Até aquele momento, o direito internacional humanitário 
continua a aplicar em todo o território dos Estados em conflito, ou, no caso de 
conflitos internos, em todo o território sob o controle de uma das partes, quer 
aconteça ou não um combate real naquela localidade.44 
 
43 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 67. 
44 “(…) an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed 
violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a 
State. International humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and extends beyond 
the cessation of hostilities until a general conclusion of peace is reached; or, in the case of internal conflicts, a 
peaceful settlement is achieved. Until that moment, international humanitarian law continues to apply in the 
whole territory of the warring States or, in the case of internal conflicts, the whole territory under the control 
of a party, whether or not actual combat takes place there.” (tradução livre) (TRIBUNAL PENAL 
 
 
 25 
 
Os juízes abordaram também outros detalhes levantados pela defesa. Em sua 
interpretação, mesmo que confrontos substantivos entre os partícipes do conflito não 
estivessem acontecendo no momento e no lugar dos supostos crimes imputados ao réu, 
bastaria que os crimes alegados estivessem “relacionados de forma próxima” com as 
hostilidades que ocorriam em outras partes no território controlado pelas partes do conflito. 
Os magistrados, porém, não entenderam que a situação na ex-Iugoslávia deveria ser 
considerada como um só tipo de conflito, no caso apenas internacional. O conflito naquela 
região, em sua opinião, tinha características internacionais e internas.45 
Em seguida, os magistrados se debruçaram longamente se o Estatuto do TPII 
contemplaria somente a conflitos armados internacionais. Para tanto, apresentam 
interpretações diversas ao texto em apreço, uma “literal”, uma “teleológica” e uma “lógica e 
sistemática”,46 ainda que não as tenham contrastado. O cerce do problema residiu na questão 
se certas condutas podem ser consideradas como crime em contextos de conflito armado não 
internacional. 
O art. 2º do Estatuto é relativo às violações graves das Convenções de Genebra de 
1949, um instrumento internacional claramente direcionado a conflitos armados de 
natureza internacional. Já o art. 3º, “violações das leis e costumes da guerra”, não faz 
referência ao tipo de conflito armado. O art. 5º, sobre crimes contra a humanidade, explicita 
sua aplicação aos dois tipos de conflito. Ao analisar as resoluções e pronunciamentos de 
membros do Conselho de Segurança, os juízes entenderam que não se faziam distinções 
entre os dois tipos de conflito no órgão onusiano. Na interpretação dos magistrados, o 
“Conselho de Segurança estava claramente preocupado em levar à justiça os responsáveis 
por esses atos especificamente condenados, independentemente do contexto [do conflito 
armado].”47 Ou seja, não interessaria ao Conselho de Segurança a distinção entre os dois tipos 
de conflitos armados; seria “ilógico”, nas palavras dos juízes, que o Conselho redigisse um 
Estatuto sem competência para julgar casos nos quais o próprio Conselho sabia que poderia 
ser classificado a partir de um conflito armado internacional ou não internacional. 
Ao contrário da Seção de Julgamento, que tinha entendido que o art. 2º seria aplicável 
a ambos os tipos de conflito armado,48 os julgadores da Seção de Recursos consideraram que 
tal dispositivo se limitava ao contexto de um conflito armado internacional. Entenderam 
 
INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), Decision on the 
Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 70). 
45 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafos 70 e 
72. É relevante notar também a opinião em separado do Juiz Li. 
46 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafos 71-
142. 
47 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 74. 
48 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procuradorv. Duško Tadić (IT-94-1-
T), Response to the Motion of the Defence on the Jurisdiction of the Tribunal before the Trial Chamber of the 
International Tribunal, 7 July 1995. D. em: 7 jul. 1995, parágrafos 46-56. 
 
 
 26 
que o art. 2º do Estatuto do TPII está vinculado às Convenções de Genebra e essas, por sua 
vez, seriam relativas às violações graves ao conceito de pessoas e propriedades protegidas. 
Os dispositivos sobre conflitos armados internos estão dispostos apenas no art. 3º comum às 
Convenções, sendo que os outros dizem respeito aos conflitos armados internacionais. 
Contudo, os juízes da instância de apelação chegaram a essa conclusão com um tom 
resignado, tecendo elogios àquelas interpretações, como o amicus curiae submetido pelo 
governo dos EUA, em que se pretende estender a aplicação do referido dispositivo em 
conflitos armados não internacionais.49 
Dentre as conclusões mais controversas dos juízes da Seção de Recursos, está sua 
interpretação sobre os artigos 3º e 5º do Estatuto do TPII. Eles se detiveram longamente 
sobre o art. 3º e entenderam que ele é aplicável em ambos os tipos de conflito, internacional 
e interno. Aproveitaram a discussão para revisitar todo o corpus juris aplicável a conflitos 
armados não internacionais e reconstruíram a longa trajetória das normas consuetudinárias 
relativas às hostilidades, desde a Convenção da Haia de 1907. Concluíram que, através do 
costume, havia sido criado um corpo de normas regulando conflitos armados não 
internacionais.50 Pode-se interpretar que tal decisão tem caráter obiter dicta, uma vez que a 
discussão não tinha relevância direta no caso Tadić. Mas mais significativo foram as 
considerações dos magistrados que aproximaram o corpo de normas que regulam os conflitos 
armados internos dos internacionais e entenderam que o indivíduo que viola o direito 
relativo a conflitos armados internos, incluindo o art. 3º comum às Convenções de Genebra, 
está sujeito à responsabilidade individual segundo o direito internacional. 
Ambas as ponderações destoam do que os Estados regularam nos documentos de 
direito internacional humanitário. Ciosos de suas prerrogativas soberanas e da interferência 
de normas internacionais regulando situações domésticas, os Estados reduziram a proteção 
em situações de conflitos armados internos ao art. 3º comum às Convenções de Genebra.51 
No mesmo sentido, como o próprio Comitê Internacional da Cruz Vermelha comentou, a 
noção de crime de guerra estava restrita a conflitos armados internacionais52 – e, ao entender 
que a violação de normas que regulam conflitos armados internos acarretam em 
responsabilidade individual, os juízes da apelação no caso Tadić alargaram essa categoria 
para conflitos armados não internacionais. 
Por fim, os julgadores na Seção de Recursos consideraram de forma breve – mas 
muito significativa – a necessidade do vínculo entre crimes contra a humanidade e o 
contexto de um conflito armado. O caput do art. 5º do Estatuto do TPII é claro a respeito 
deste ponto: o tribunal terá competência para julgar “pessoas responsáveis pelos seguintes 
 
49 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafos 79-
85. 
50 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafos 87-
ss e 96-137. 
51 BEST, Geoffrey. War and Law since 1945. Nova York: Oxford University Press, 1997. 
52 GREENWOOD, Christopher. International Humanitarian Law and the Tadic Case. European Journal of 
International Law, v. 7, n. 2, p. 265-283, 1996, p. 280. 
 
 
 27 
crimes, quando cometidos durante um conflito armado, de natureza internacional ou 
interna, e dirigido contra qualquer população civil”.53 
O vínculo entre essa categoria de crime e um conflito armado foi afirmado pela 
primeira vez no Estatuto e nos julgamentos de Nuremberg, no contexto do pós-Segunda 
Guerra. Fazia sentido, para os juristas à época, vincular a noção de crimes que se tinha ao 
contexto em que era entendido como condição de possibilidade da sua existência. Robert 
Jackson, o promotor estadunidense no julgamento em Nuremberg, defendia que os aliados 
só poderiam julgar crimes cometidos pelos nazistas contra sua própria população, caso estes 
tivessem uma conexão com a guerra – do contrário, a narrativa costumeira era de que “os 
assuntos internos de outro governo não são normalmente dos nossos interesses”.54 
De forma oposta, os juízes consideraram que essa limitação exigida no dispositivo não 
refletiria o direito internacional contemporâneo e desconsideraram o disposto no caput do 
referido artigo. Em sua opinião, 
 
[...] [o] costume internacional não pode exigir uma conexão entre crimes contra a 
humanidade e qualquer tipo de conflito. Assim, ao exigir que crimes contra a 
humanidade sejam cometidos em um conflito armado interno ou internacional, o 
Conselho de Segurança pode ter definido o crime no artigo 5º [de forma] mais 
restrita do que o necessário pelo costume internacional.55 
 
O critério para chegarem à essa conclusão foi uma noção do que seria “desumano”. 
Em suas palavras, “o que é desumano e, consequentemente, proscrito, em guerras 
internacionais, não pode deixar de ser desumano e inadmissível em conflitos civis”.56 Tal 
arrazoamento desvincula a noção de justiça penal internacional do contexto político do 
conflito armado interestatal e encontra outro critério que não precisa ser obstaculizado pela 
soberania, os direitos humanos. A qualidade do que é “desumano” não seria restrita a 
critérios exógenos ao próprio antônimo da noção de humanidade. No final, os magistrados 
da Seção de Recursos não entraram em uma discussão detalhada sobre esse dispositivo, ao 
contrário da análise do art. 3º, reiterando que ele não refletiria mais o direito internacional 
contemporâneo.57 
 
53 CONSELHO DE SEGURANÇA DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução 827 (S/RES/827) 23 de maio de 1993. 
Anexo: Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Disponível em: 
<http://www.un.org/Docs/scres/1993/scres93.htm>. Acesso em: 10 de novembro de 2015. 
54 JACKSON, Robert. Minutes of Conference Session of July 23, 1945. Report of Robert H. Jackson, United 
States Representative to the International Conference on Military Trials. Washington: US Government 
Printing Office, 1949, p. 331. 
55 “(…) customary international law may not require a connection between crimes against humanity and any 
conflict at all. Thus, by requiring that crimes against humanity be committed in either internal or 
international armed conflict, the Security Council may have defined the crime in Article 5 more narrowly 
than necessary under customary international law.” (tradução livre) (TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 
PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), Decision on the Defence Motion for 
Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 141). 
56 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško Tadić (IT-94-1), 
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. J. em: 02 out. 1995, parágrafo 119. 
57 A jurisprudência que se seguiu tanto no TPII quanto em outras cortes reafirmou a desnecessidade de tal 
vínculo. Essa restrição tampouco consta no art. 7º do Estatuto de Roma relativo a crimes contra a humanidade. 
 
 
 28 
4. Considerações finais 
 
Os tribunais militares em Nuremberg e Tóquio não se desvencilharam do contexto 
pós-guerra em que os vitoriosos constituíam a corte, os perdedores se sentavam em bancos 
de réus e normas eram cristalizadas após fatos. Responder às críticas sobre sua legitimidade 
significaria enfrentar o argumento de “justiça dos vencedores”. O marco fundacional da 
justiça penal internacional se aproximava muito mais da noção de que certos estadistas se 
engajaram em uma guerrailegal, os “crimes contra a paz”, e a partir dessa outros crimes 
deveriam ser julgados. 
Os tribunais ad hoc tampouco foram isentos de críticas sobre sua legitimidade. Os 
juízes do TPII, no entanto, enfrentaram questões polêmicas com uma narrativa em ascensão 
nas últimas décadas do século XX, os direitos humanos. Distanciaram-se da perspectiva 
tradicional soberanista, mais próxima do Estado e cuja principal preocupação era a guerra, e 
quando tiveram que apresentar argumentos convincentes, encontraram nos direitos 
humanos um recurso útil. A existência de crimes internacionais não mais dependia (da 
ilegalidade) da guerra. O caso Tadić marca, na história das decisões de tribunais penais 
internacionais, a aproximação com a linguagem em ascensão dos direitos humanos. 
Ao contrário dos tribunais militares do pós-Segunda Guerra Mundial que não se 
envolveram longamente em desafios à sua legitimidade, é possível visualizar o embate entre 
os dois discursos nas brechas das questões enfrentadas pelos juízes do TPII. O legado da 
decisão em apreço do caso Tadić não é, entretanto, consensual. Por mais que a decisão aqui 
analisada tenha lastro muito mais próximo no léxico dos direitos humanos, o discurso 
soberanista ainda marca diversas outras decisões não apenas do TPII, mas de outras cortes 
internacionais, híbridas e nacionais. Além de jurisprudências concorrentes, o reforço de 
argumentos estatais também está presente em negociações, práticas e discursos estatais que 
recepcionam esse viés liberal com menos entusiasmo. 
 
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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško 
Tadić (IT-94-1-T), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on 
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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Procurador v. Duško 
Tadić (IT-94-1-T), Response to the Motion of the Defence on the Jurisdiction of the 
 
 
 30 
Tribunal before the Trial Chamber of the International Tribunal, 7 July 1995. D. em: 7 jul. 
1995. 
 
 
Procurador vs. Dražen Erdemović, Julgamento (07 de outubro de 1997) 
 
 
Janaína Rodrigues Valle Gomes 
 
 
1. Introdução 
 
O presente texto se propõe a discutir o julgado do caso Procurador v. Erdemović 
(doravante, “caso Erdemović”) pelo Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (TPII) 
com ênfase no julgamento da Seção de Apelação. Depois de contextualizar o cenário 
histórico e político da instalação do tribunal, o presente artigo efetua uma análise crítica de 
alguns temas abordados em referido julgamento no que tange a regras de interpretação, 
garantias do acusado, institutos como a confissão de culpa e a coação moral, comentando 
também o tema atinente à condenação por crime contra a humanidade. Por fim, admitindo-
se que a instalação do tribunal foi um ato político, propõe-se uma reflexão sobre eventual 
politização da decisão proferida no caso Erdemović e, buscando enfocar a constante 
interação entre o direito internacional e a política, discute-se a contribuição de referido 
julgado para o desenvolvimento do direito humanitário e do direito internacional penal. 
 
2. Da instalação do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia 
 
1991. A então República Federativa Socialista da Iugoslávia, que era composta de seis 
repúblicas (Eslovênia, Croácia, Bósnia e Herzegovina, Montenegro, Macedônia e Sérvia, 
com duas regiões autônomas denominadas Kosovo e Vojvodina) se encontrava em processo 
de dissolução. Após a morte do general Tito em 1981, as amarras do caldeirão de etnias 
existentes naquele país se afrouxaram. As repúblicas buscavam independência, uma onda de 
nacionalismo exacerbado tomou conta da Sérvia e Croácia, disputas étnicas proliferavam, as 
diferentes etnias lutavam pela conquista de seus territórios. Em agosto de 1992, o exército 
Bósnio da Sérvia controlava setenta por cento do território da antiga Iugoslávia e atos de 
assassinatos em massa, torturas, estupro de mulheres e massacres tomaram conta do país e 
um movimento de limpeza étnica. Um conflito interno envolvendo graves violações de 
direitos humanos e direito humanitário, localizado no território europeu, chamava a atenção 
do mundo. Observadores internacionais monitoravam o país. 
Diante de tal quadro, após mal sucedido embargo econômico, em 25 de maio de 1993, 
através da Resolução nº 827 do Conselho de Segurança das Organizações das Nações Unidas 
(ONU), o TPII foi criado para processar e punir os responsáveis pelas sérias violações ao 
direito humanitário ocorridas no território da ex-Iugoslávia entre 01 de janeiro de 1991 e 
uma data a ser determinada pelo Conselho de Segurança da ONU. 
A criação do TPII somente foi possíveldevido à convergência de fatores históricos e 
políticos. Historicamente, a instalação do TPII pelo Conselho de Segurança da ONU foi 
possível devido ao fim da Guerra Fria nos idos de 1990, o que permitiu a reativação da 
atuação de referido órgão das Nações Unidas. Por sua vez, tal acontecimento da história, que 
marcou a despolarização do mundo, influenciou o posicionamento político do Conselho de 
 
 
 32 
Segurança da ONU na interpretação de situações que caracterizassem atos de agressão, 
ameaça ou ofensa à paz mundial, a ensejar a atuação de referido órgão nos termos do capítulo 
VII da Carta das Nações Unidas. Até 1990, apenas conflitos entre Estados, que transpusessem 
fronteiras soberanas, e geralmente militarizados, eram tidos como situações caracterizadoras 
da atuação do Conselho de Segurança da ONU. Em 1993, houve, portanto, uma mudança de 
vontade política por parte dos Estados membros permanentes do referido Conselho de 
reinterpretar o art. 39 da Carta das Nações Unidas, passando então a entender que violações 
de direitos humanos, ainda que ocorridas no âmbito “intra estatal”, pudessem caracterizar 
ameaça à paz e segurança mundiais a ensejar a invocação do Capítulo VII da Carta das Nações 
Unidas.1 
Nesse contexto, juntamente com os fatores histórico e político, que influenciaram a 
reinterpretação do art. 39 da Carta da ONU, houve também uma decisão inovadora: a de se 
utilizar um instrumento jurídico, a partir da linguagem do art. 41 da Carta, que versa sobre 
as medidas que não incluem o uso da força, para o restabelecimento da paz e segurança 
internacionais, a saber, a instalação do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia. 
Com isso, surgia o primeiro tribunal penal internacional não militar para apuração 
da responsabilidade penal individual de criminosos de guerra revelando, assim, a tentativa 
de se utilizar o direito internacional penal como instrumento de desenvolvimento e 
manutenção da paz e segurança internacionais. Surgia uma clara interligação entre paz e 
direito. Diferentemente dos Tribunais militares de Nuremberg e Tóquio, que foram 
criticados por serem tribunais dos vencedores sobre os vencidos, pois foram instalados após 
o fim da 2ª Guerra Mundial,2 o TPII foi instalado durante a guerra nos territórios da ex-
Iugoslávia e continuou em atuação até 31 de dezembro de 2017. 
 
3. O caso Erdemović no TPII 
 
O caso Procurador v. Dražen Erdemović foi a primeira condenação por crime contra 
a humanidade por um tribunal internacional desde os tribunais militares de Nuremberg e 
Tóquio. Dražen Erdemović foi acusado pela prática do crime contra a humanidade por ter 
praticado homicídio (artigo 5º, alínea a do Estatuto do TPII) ou, alternativamente, pela 
prática do crime de violação das leis e costumes de guerra (artigo 3º do Estatuto do TPII)34. 
O referido réu, enquanto membro do Exército Bósnio da Sérvia, em 16 de julho de 1995, em 
uma propriedade rural de nome Branjevo, na municipalidade de Zvornik, enfileirou homens 
bósnios-muçulmanos em grupos de dez pessoas em um campo aberto ao lado da propriedade 
 
1 KERR, Rachel. The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslávia. New York: Oxford 
University Press, 2004, p. 13 e 16. 
2 DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2004, p. 274. 
3 Os acórdãos não especificam em que alínea estaria o acusado incurso. 
4Edermovíc. Indictment, 22 de maio de 1996. Disponível em: 
<http://www.icty.org/x/cases/erdemovic/ind/en/erd-ii960529e.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013, n 16: 
“By his acts in relations to the events decribed in paragraph 12, DRAZEN EDERMOVÍC committed: Count 1: 
A CRIME AGAINST HUMANITY punishable under Article 5 (a) (murder) of the Statute of The Tribunal. 
Alternatively: Count 2: A VIOLATION OF THE LAWS OR CUNSTOMS OF WAR punishable under article 
3 of the Statute of The Tribunal and recognized by Article 3 (1) (a) for the Geneva Conventions. 
 
 
 33 
rural, onde amarrou suas mãos para trás, colocou-os de costas e, juntamente com outros 
combatentes, executou sumariamente as vítimas. Consta que Erdemović fazendo uso de uma 
pistola automática executou e matou entre 10 e 100 homens naquele dia5. 
Quando apresentado à câmara de julgamento de primeira instância do TPII, 
composta por três juízes, o acusado confessou sua culpa pela prática de crime contra a 
humanidade por ter praticado homicídio (artigo 5º, alínea a do Estatuto do TPII)6. Diante 
disso, a Seção de Julgamento desconsiderou a imputação alternativa de prática do crime de 
violação das leis e costumes de guerra (artigo 3º do Estatuto do TPII) e determinou a 
realização de um exame psicológico e psiquiátrico no acusado. Em um primeiro laudo, 
apurou-se que Erdemović não possuía condições mentais para responder ao processo 
criminal naquele momento, por se encontrar em estado de estresse pós-traumático e 
confusão mental. Após alguns meses, novo laudo foi elaborado, quando então o acusado foi 
considerado apto para responder ao processo. Nesta ocasião, Erdemović voltou a confessar 
sua culpa e declarou que praticou o crime sob coação moral e em cumprimento de ordem de 
superior hierárquico. Alegou que caso não tivesse anuído ao massacre, teria sido morto 
juntamente com as vítimas. Invocou também risco de vida à sua esposa e filho7. 
Antes de apreciar o mérito da acusação, a Seção de Julgamento analisou a validade da 
confissão de culpa do acusado e entendeu que ele o fez consciente das consequências de suas 
declarações. No mais, pontuou que o artigo 7º, item 4, do Estatuto do TPII afasta a alegação 
de cumprimento de ordem de superior hierárquico como excludente de responsabilidade 
criminal, mas apenas permite que a alegação seja usada para mitigação da pena. Quanto à 
alegação de coação moral, os juízes ressaltarem que não havia disciplina do tema no Estatuto 
do TPII e que os precedentes dos tribunais internacionais militares acolhiam a alegação 
como excludente de culpa em determinadas e estritas condições. Após a análise do 
tratamento do assunto por algumas jurisdições domésticas, a alegação de coação moral foi 
rejeitada como excludente de culpa, tendo a Seção de Julgamento apontado que somente 
poderia ser considerada como circunstância atenuante. 
A partir da rejeição das teses da defesa, o TPII passou então a construir e delimitar as 
características do crime contra a humanidade previsto no art. 5º, alínea (a), do Estatuto. 
Definindo a conduta que se amolda a descrição de referido delito como uma “conduta grave 
que choca a consciência coletiva”, afirmou que o “crime contra a humanidade se compõe de 
atos inumanos de extrema gravidade, tais como homicídios, tortura, estupros, estes 
cometidos como parte de um ataque generalizado e sistemático contra uma população civil 
por conta de conflitos nacionalistas, étnicos, políticos, raciais e religiosos”. Definiu-o como 
“atos de violência que afetam o ser humano por causar danos ao que é mais essencial a ele: 
sua vida, liberdade, integridade física, saúde e dignidade”. Referidas condutas, para o 
Tribunal, “transcendem o indivíduo, porque atacam a própria humanidade”. E concluiu 
referida corte: “o conceito de humanidade como vítima do delito é o que essencialmente 
caracteriza e singulariza o crime contra humanidade”8. O TPII, então, dedicou um capítulo 
 
5 Edermovíc (IT-96-22-A), 7 October 1997, n. 3 e Edermovíc (IT-96-22-T), 29 november 1996, n. 78. 
6 Edermovíc (IT-96-22-A), 7 October 1997, n. 4 e Edermovíc (IT-96-22-T), 29 november 1996, n. 25. 
7 Edermovíc (IT-96-22-A), 7 October 1997, n. 4 
8 Interpretação livre do seguinte trecho de Edermovíc (IT-96-22), 29 november 1996, n. 27 e 28: “[…] crimes 
against humanity are recognized as very grave crimes which shock the collective conscience […] crimes 
 
 
 34 
da decisão de julgamento para esclarecer as funções e propósitos da pena nos crimes contra 
a humanidade e dentre as principais delas frisou ser a estigmatização da conduta criminal 
quelesou um valor fundamental para a humanidade e a publicização da reprovação desta 
conduta pela comunidade internacional. 
Em 29 de novembro de 1996, a Seção de Julgamento do TPII condenou Dražen 
Erdemović por crime contra a humanidade por ter praticado homicídio (artigo 5º, alínea a 
do Estatuto do TPII) a 10 anos de prisão, destes descontados o período de prisão provisória 
já cumprido. 
Apelação foi interposta pela defesa pleiteando a reforma da sentença de primeiro 
grau para que a Seção de Apelação reconhecesse a prática do crime sob coação moral, 
dispensando o acusado de cumprimento da pena. Subsidiariamente, postulou a redução da 
pena. No entanto, a Seção de Apelação, composta por cinco juízes, levantou uma questão 
preliminar de ofício a ser analisada em grau recursal, a saber, a validade da confissão de culpa 
pela prática de crime contra a humanidade efetuada pelo acusado em primeiro grau. 
Em 07 de outubro de 1997, em julgamento presidido pelo Juiz Antonio Cassese, a 
Seção de Apelação, por maioria de votos (quatro votos a um), entendeu que a confissão de 
culpa efetuada pelo acusado não foi válida, pelo fato de não ter sido esclarecido e informado 
ao acusado a natureza das acusações que pesavam contra ele, a diferença de gravidade entre 
a acusação por crime contra a humanidade e a acusação de prática de crime de violação das 
leis e costumes de guerra, o que teria causado prejuízo ao seu direito de defesa. Nessa linha 
de raciocínio, a Seção de Apelação anulou a sentença de primeiro grau e determinou que o 
caso fosse submetido a novo julgamento por instância processual diversa da primeira. 
Rejeitou também a alegação de prática do delito sob coação moral. 
Em 05 de março de 1998, Erdemović foi então submetido a novo julgamento de 
primeira instância por três outros juízes, quando então confessou somente a prática de crime 
de violação às leis e costumes de guerra (art. 3º do TPII). Neste segundo julgamento, a 
acusação retirou a imputação por crime contra a humanidade. Na fase de fixação da pena, 
foi considerada como circunstância agravante o fato de Erdemović ter matado quase 100 
pessoas. Como circunstâncias atenuantes foram consideradas a pouca idade do acusado, o 
fato de possuir família, o fato de não possuir uma posição de comando no Exército Bósnio 
da Sérvia, tendo atuado em cumprimento de ordens de superior hierárquico, o próprio fato 
de ter confessado sua culpa, o remorso apresentado pelo acusado, a sua cooperação com a 
promotoria, o fato de ter servido de testemunha de acusação em outro processo e o fato de 
ter agido sob coação moral9. Erdemović foi então condenado pela prática do crime de 
 
against humanity refer to inhumane acts of extreme gravity, such as killing, torture, or rape, committed as 
part of a widespread or systematic attack against any civilian population on national, political, ethnic, racial 
or religious grounds. […] Crimes against humanity are serious acts of violence which harm human beings by 
striking what is the most essential to them: their life, liberty, physical welfare, health and or dignity. […] but 
crimes against humanity also transcend the individual because when the individual is assaulted, humanity 
comes under attack and is negated. It is therefore the concept of humanity as victim which essentially 
characterizes crimes against humanity. 
 
9 Edermovíc (IT-96-22-Tbis), 5 March 1998, n. 16 e 17 
 
 
 35 
violação às leis e costumes de guerra (artigo 3º do Estatuto) a uma pena de 05 anos de prisão, 
descontado o tempo de prisão provisória já cumprido. 
 
4. Análise crítica 
 
O TPII começou a funcionar sob forte desconfiança internacional. Alguns o 
consideravam manifestação do poder hegemônico das grandes potências do Oeste,10 outros 
eram céticos acerca da efetividade de atuação de referida corte.11 Sob intensa pressão da 
mídia, o promotor Richard Goldstone apresentou suas primeiras acusações, dentre elas 
contra Dragoslav Nikolić, Duško Tadić e Dražen Erdemović. Portanto, o julgamento do caso 
Erdemović foi marcado pela necessidade do tribunal de se autoafirmar. Isto se refletiu no 
julgamento do caso em questão. 
Apesar do estatuto do TPII ser bastante completo para os parâmetros até então 
existentes no âmbito do direito internacional, questões como o montante da pena, temas 
processuais, além do tratamento a ser dado ao instituto da coação moral, apenas para citar 
alguns exemplos, não estavam completamente disciplinados. Tal circunstância gerou a 
primeira questão a ser enfrentada pelo tribunal, a saber, quais as regras de interpretação que 
deveriam ser adotadas pela corte no caso em questão. 
Sobre o tema, houve divergência entre o Juiz Presidente Antonio Cassese e os demais 
juízes que julgaram o processo na Seção de Apelação. Havia unanimidade sobre o fato do 
Estatuto do TPII e suas regras de procedimento serem a fonte primeira a orientar a 
interpretação dos juízes. Porém, no silêncio destes, o Juiz Cassese rejeitou a possibilidade de 
se buscar a solução na legislação nacional dos Estados, pois o tribunal precisaria da 
colaboração destes para atuar e, a escolha por um ou outro sistema jurídico de common ou 
civil law, poderia endossar a filosofia de um ou outro país. Ademais, argumentou que o 
sistema internacional criminal tinha natureza distinta em matéria de fontes, sistema de 
execução, coação e objeto, pelo que deveria se empreender a fusão de ambos os sistemas 
jurídicos, a fim de que tribunal construísse suas próprias regras. O recurso ao direito nacional 
seria a última saída a ser adotada.12 
Por seu turno, os Juízes Mcdonald e Vohrah, em um entendimento que prevaleceu, 
anunciaram três passos para guiar a interpretação da corte: o estatuto e as regras de 
procedimento, opiniões consultivas de autoridades internacionais e, na insuficiência, a 
legislação nacional dos Estados.13 Isso levou o tribunal a buscar na legislação doméstica dos 
países a solução para algumas questões com o fito de se extrair princípios gerais de direito.14 
 
10 KERR, Rachel. The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. New York: Oxford 
University Press, 2004, p. 01. 
11 SCHABAS, Willian. The UN International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra 
Leone. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 22. 
12 Edermovíc (IT-96-22-A), Separate and dissenting opinions of judge Cassese, 7 October 1997, n. 3, 4, 5, 6. 
13 Edermovíc (IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge Mcdonald and Judge Vohrah, 7 October 1997, n 
6, parágrafo 3. 
14 Edermovíc (IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge Mcdonald and Judge Vohrah, 7 October 1997, n 
57 e 58. 
 
 
 36 
Porém, há de se reconhecer que em alguns pontos a corte imprimiu a filosofia da common 
law para decidir algumas questões jurídicas. 
Sobre as garantias do acusado, vale frisar que o processo somente iniciou seu curso 
quando Erdemović foi apresentado ao Tribunal pelas cortes nacionais da ex-Iugoslávia, na 
forma do art. 21, item 4, alínea “d”, do Estatuto do TPII, garantindo assim o direito de 
presença do acusado, instituto este muitas vezes inexistente no ordenamento jurídico de 
muitos países avançados no mundo e que, no Brasil, por exemplo, somente foi parcialmente 
introduzido com a Lei nº 9.271/96, que alterou a redação dos artigos 366 e 367 do Código de 
Processo Penal. 
Outro ponto de destaque foi a confissão de culpa, em inglês denominada guilty plea, 
efetuada pelo acusado no curso do processo. Referido tema foi claramente analisado sob a 
filosofia da common law, tendo sido enfocado bastante tecnicamente pela corte, o que 
acabou ocasionando uma reviravolta no caso em questão. 
Primeiramente, deve-se ressaltar que a confissão de culpa do acusado durante o 
primeiro julgamento de primeira instância (IT-96-22-T) somente foi aceita após o segundo 
laudo psicológico e psiquiátrico produzido no processo, o qual apontou contar Erdemović 
com higidez mental para manifestar sua confissão de forma conscientee voluntária, 
revelando, portanto, cuidado dos juízes com o direito de defesa. De outro lado, há que se 
reconhecer que a perícia não procurou investigar se Erdemović estava lúcido ao tempo dos 
fatos (prática do crime), o que, de certa forma, revelou superficialidade da prova produzida 
para fins da análise da caracterização do crime em si. 
Em segundo lugar, digno de nota foi a iniciativa da Seção de Apelação (IT-96-22-A), 
antes de analisar o mérito do recurso da defesa, de reabrir o julgamento para analisar, de 
ofício, uma questão processual que mudaria o rumo do caso, a saber, os requisitos técnicos 
para a validade do instituto da “confissão de culpa”15. 
Em uma atitude independente, a Seção de Apelação não relutou em colocar em 
discussão eventual falha na condução do processo de primeira instância, apontou falha 
técnica do advogado de defesa, que não informou acerca da diferença de natureza e 
gravidade entre o crime de violação das leis e costumes de guerra e o crime contra a 
humanidade16. Durante o julgamento do recurso de apelação, o TPII ressaltou que a 
confissão do acusado pelo crime mais grave (contra a humanidade) revelou que o primeiro 
não foi suficientemente esclarecido, quer pelo seu advogado, quer pelos juízes de primeiro 
grau, acerca de tal diferença e das consequências jurídicas de sua confissão por um ou outro 
delito. Desta forma, por falha da defesa técnica, que não teria sido suprida pela atuação 
judicial em primeira instância, decidiu a Seção de Apelação, por maioria, que o réu esteve 
indefeso, pelo que anulou o julgamento e determinou que uma câmara de julgamento 
diversa conferisse ao acusado nova oportunidade de defesa e novo julgamento. 
O deslinde desta questão surpreendeu não apenas pelo grau de independência entre 
os juízes, mas também pelo fato de a corte não ter relutado em apontar suas próprias falhas 
em um momento em que precisava se firmar e mostrar efetividade. Outrossim, o fato de se 
 
15 Edermovíc (IT-96-22-A), 7 October 1997, n. 16. 
16 Edermovíc (IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge Mcdonald and Judge Vohrah, 7 October 1997, n. 
18. 
 
 
 37 
ter adotado uma análise sob viés da common law ao reconhecimento de culpa do acusado 
pode sugerir que o sempre alegado “imperialismo americano” não foi utilizado como veículo 
de perseguição ao acusado. 
De outro giro, tal posicionamento da Seção de Apelação selou, ao menos naquele 
momento, a hierarquia entre as categorias de crimes de guerra e crimes contra a 
humanidade, que foi considerado mais gravoso. Não obstante com divergência de 
posicionamento entre os juízes, já que durante o julgamento da apelação o Juiz Haopi Li 
apresentou voto divergente invocando julgados de Nuremberg que concluíam pela 
equiparação entre os dois delitos e, portanto, defendeu a inexistência de hierarquia entre 
referidos crimes,17 iniciava-se a caracterização dos contornos dos crimes contra a 
humanidade. O Tribunal buscava autonomia jurídica. 
Neste tema, apesar da condenação por crimes contra a humanidade em desfavor do 
acusado não ter vingado, já que foi anulada pela Seção de Apelação, o caso Erdemović foi 
importante por contribuir para a construção da jurisprudência de tal delito no âmbito 
internacional. Com efeito, a acusação principal da promotoria no caso Erdemović era por 
violação do art. 5º do Estatuto do TPII, que tipificou o crime contra a humanidade nos 
seguintes termos: 
 
O Tribunal Internacional tem o poder de processar pessoas responsáveis pelos 
seguintes crimes, quando cometidos no quadro de um conflito armado 
internacional ou interno contra qualquer população civil: 
a) homicídio; 
b) extermínio; 
c) escravidão; 
d) deportação; 
e) prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave; 
f) tortura; 
g) estupro; 
h) perseguição de um grupo ou coletividade por motivos políticos, raciais, e 
religiosos; 
i) outros atos inumanos. 
 
Pela redação acima se depreende que a tipificação dos crimes contra a humanidade 
era relativamente ampla. Sua previsão no Estatuto do TPII teve inspiração na Carta de 
Nuremberg. Contudo, o Estatuto do TPII acrescentou duas novas condutas de crimes contra 
a humanidade, a saber, “estupro” e “prisão ou outra forma de privação da liberdade física 
grave”, bem como não mais vinculou sua caracterização apenas em conexão com um crime 
de guerra (como ocorreu com o Tribunal Militar Internacional, conhecido como “Tribunal 
de Nuremberg”). Por fim, não contemplou em sua redação eventual exigência da elementar 
“ataque generalizado e sistemático”, o que também lançou à época uma interrogação sobre 
o tema. 
No primeiro julgamento de primeira instância do caso Erdemović ocorrido em 29 de 
novembro de 1996, os juízes perderam a oportunidade de esmiuçar melhor eventual 
exigência da elementar “ataque generalizado e sistemático” como requisito do crime contra 
 
17 Edermovíc (IT-96-22-A), Separate and dissenting opinion of judge Li, 7 October 1997, parágrafo 24. 
 
 
 38 
a humanidade, o que posteriormente ocorreu no caso Tadić .18 No entanto, definiram crimes 
contra a humanidade como aqueles que chocam a consciência coletiva, que transcendem a 
esfera individual, porque atacam e negam a humanidade inteira19. Nesse julgamento, 
portanto, a humanidade foi expressamente erigida à condição de sujeito passivo do crime20, 
bem como à categoria de bem jurídico a ser tutelado pelo direito internacional penal como 
valor autônomo, agora independentemente da caracterização de um conflito armado ligado 
ao um crime de guerra ou de agressão, como ocorria no Estatuto do Tribunal Militar 
Internacional, conhecido como “Tribunal de Nuremberg 21. 
Tal entendimento foi o início da construção de um novo paradigma para o conceito 
de “humanidade”,22 que ganhava autonomia e transcendia as fronteiras de um país, não se 
limitando à sua população civil, mas que englobava homens e mulheres de todo o planeta, 
independente de nacionalidade, grupo étnico ou localização, pois, citando Kant, no crime 
contra a humanidade a violação da lei em uma parte do planeta é sentida em escala 
mundial.23 
Por fim, no caso Erdemović, o TPII também se deparou com desafio de firmar um 
tratamento apropriado ao instituto da coação moral, como alegação de defesa a ensejar ou 
não um decreto absolutório. 
Sobre o tema, o Estatuto TPII era silente. Ademais, o regramento da matéria no 
ordenamento doméstico dos países era divergente, alguns aceitando o instituto como 
fundamento para absolvição, outros não. Ficou difícil, portanto, extrair-se um princípio 
geral de direito consolidado a nortear a atuação da corte. Ao se analisar os julgados em 
Nuremberg existiam casos nos quais se aceitou a alegação de coação moral como causa de 
absolvição.24 Contudo, tratava-se de um tribunal militar, em um contexto no qual o peso da 
ordem do superior hierárquico era diverso. Ademais, o ambiente internacional era outro na 
década de noventa, iniciava-se uma nova era. Havia um interesse de se utilizar o direito 
internacional penal como meio de obtenção da paz e segurança internacionais, bem como 
de marcar um posicionamento que pudesse dar um norte aos países no que tange a como 
lidar com seus assuntos internos envolvendo violações de direitos humanos e direito 
humanitário. 
 
18 Tadić (IT-94-1-T), 07 May 1997, parágrafos 624-659. 
19 Interpretação livre do seguinte trecho de Edermovíc (IT-96-22), 29 November 1996, n. 27 e 28: “[…] crimes 
against humanity are recognized as very grave crimes which shock the collective conscience […] Crimes 
against humanity are serious acts of violence which harm human beings by striking what is the most essential 
to them: their life, liberty, physical welfare, health and or dignity. […] but crimes against humanity also 
transcend the individual because when the individual is assaulted, humanity comes under attack and is 
negated. It is therefore the concept of humanity as victim which essentially characterizes crimes against 
humanity. 
20 Edermovíc (IT-96-22-T),29 November 1996, parágrafo 28. 
21 DELMAS-MARTY, Mireille. Vers une communauté de valeurs? Paris: Éditions Du Seuil, Férvrier 2011, p. 
85. 
22 DELMAS-MARTY, Mireille. Vers une communauté de valeurs? Paris: Éditions Du Seuil, Férvrier 2011, p. 
83. 
23 Edermovíc (IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge Mcdonald and Judge Vohrah, 7 October 1997, 
parágrafo 21. 
24 Edermovíc (IT-96-22-T), 29 November 1996, parágrafo 17. 
 
 
 39 
Os cinco juízes que atuaram no julgamento da apelação do caso Erdemović se viram 
diante de um dilema: anulariam a primeira condenação por crimes contra a humanidade pós 
Nuremberg, abrindo o flanco para um decreto absolutório em um processo já desgastado 
pelo tempo e pelas idas e vinda processuais, ou manteriam o decreto condenatório 
atendendo às cobranças políticas que o Tribunal recebia da comunidade internacional? 
Frise-se que, por se tratar de um processo criminal, não poderiam declarar o non liquet. 
Optou-se por anular a sentença de primeira instância, denotando, neste ponto, uma postura 
apolítica. 
Em uma atitude que chama a atenção do intérprete, simplesmente pelo fato do 
tribunal poder ter dispensado a análise do tema justamente por ter anulado o decreto 
condenatório de primeira instância, pelo que poderia ter declarado prejudicadas as demais 
questões levantadas, o TPII avocou para si a análise do tema da coação moral como tese a 
ensejar um decreto absolutório. Tal posicionamento jurídico teve duas consequências, a 
saber, limitou a margem de liberdade do segundo julgamento de primeira instância do caso 
Erdemović (IT-96-22-Tbis), que não mais poderia decidir diversamente tal tema, e, firmou 
um precedente inovador sobre o assunto na jurisprudência internacional. 
Neste tópico, o TPII teve a chance de construir sua própria jurisprudência. 
Novamente, não sem descordo entre juízes,25 porém marcando a peculiaridade do crime sub 
judice, delito este praticado contra a humanidade inteira e não contra uma vítima 
individualmente considerada, o TPII preocupou-se claramente em desenvolver uma política 
pública internacional em torno do assunto, uma espécie de mandamento normativo para o 
direito internacional penal, a fim de marcar a não aceitação da alegação de coação moral 
como fundamento para absolvição quando a acusação envolver crimes contra a humanidade. 
Para tanto, entendeu que a finalidade última do direito internacional humanitário 
seria regrar as condutas dos combatentes de guerra e seus comandantes em conflitos armados 
e que, de acordo com o espírito desta legislação, deveriam ser estabelecidos limites claros de 
atuação.26 Dessa forma, entendeu-se que a rejeição da alegação de coação moral daria ao 
mundo a certeza de punição para aqueles que mataram populações inteiras. Por fim, 
entenderam que em um sistema internacional penal “são e humano”27 a coação moral 
poderia ter outros reflexos penais, influindo, por exemplo, na mitigação da pena do acusado, 
de forma a garantir ao réu a análise de sua situação individualmente considerada, porém 
preservando-se, assim, a humanidade como bem jurídico tutelado no caso em questão. 
 
25 Edermovíc (IT-96-22-A), Separate and dissenting opinion of Judge Cassese, que adotou uma visão positivista. 
26 Interpretação livre do seguinte trecho de Edermovíc (IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge 
Mcdonald and Judge Vohrah, 7 October 1997, parágrafo 75, cujo posicionamento prevaleceu: “the law should 
not be the product or slave of logic or intellectual hair-splitting, but must serve broader normative purposes 
in light of its social, political, and economic, role […] we are not, in the international tribunal, concerned 
with ordinary domestic crimes[…] We are concerned that, in relation to the most heinous crimes known to 
humankind, the principles of law to which we give credence have the appropriate normative effect upon 
soldiers bearing weapons of destruction and upon the commanders who control them in armed conflict[…] 
we must bear in mind that we are operating in the realm of international humanitarian law which has, as one 
of its prime objectives, the protection f the weak and vulnerable in such a situation where their lives and 
security are endangered. 
27 Edermovíc (IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge Mcdonald and Judge Vohrah, 7 October 1997, 
parágrafo 85. 
 
 
 40 
Há que se ponderar, contudo, que referido posicionamento, traz para dentro da 
decisão judicial elementos externos ao direito internacional, em uma clara imposição de 
elementos valorativos ao teor do decidido. Ademais, em um sistema penal, no qual vigora o 
princípio da legalidade estrita (nullum crime sine lege) poderia se argumentar que a lacuna 
legal deveria ocasionar a absolvição do acusado e não uma mera mitigação da pena.28 
Neste tópico, a Seção de Apelação contou com um forte opositor, a saber, o Juiz 
Cassese, que em seu voto divergente, porém não prevalente, entendeu que o fundamento 
utilizado para se afastar o instituto da coação moral era meta-jurídico, filosófico e que 
tribunal deveria aplicar exclusivamente o direito internacional ao caso em questão.29 
 
5. Considerações finais 
 
O período pós 1945 experimentou o surgimento da responsabilidade internacional 
penal individual através criação das cortes internacionais penais. Após as atrocidades da 
Segunda Guerra Mundial, e com a constatação por parte dos Estados e atores não estatais de 
que havia uma completa falta de padrões internacionais de responsabilidade pelas maciças 
violações de direitos humanos voltadas contra as populações30, a comunidade internacional 
passou a considerar o indivíduo um sujeito de direito internacional para fins do direito 
internacional penal, flexibilizando-se a soberania absoluta dos Estados enquanto poder 
único para tratar de seus assuntos domésticos. 
O TPII é uma faceta deste processo. Em que pesem as críticas recebidas pelo tribunal 
no sentido de favorecer processos sensacionalistas31 ou mesmo de não ter conseguido operar 
grandes transformações democráticas na região,32 já que, mesmo após uma década de 
instalação, a região ainda foi considerada como tendo um governo de transição, o caso 
Erdemović parece revelar que, apesar da instalação de referido tribunal ter sido um ato 
político, com influência direta dos países membros do Conselho de Segurança da ONU na 
sua instalação, a função judicial exercida pelo tribunal parece não ter sido politizada, tendo 
sido preservada a independência dos juízes e sua imparcialidade. 
É certo, contudo, que o tribunal teve que transitar pela arena política para exercer 
suas funções judiciais. Por exemplo, no caso Erdemović, contou com colaboração do próprio 
governo da ex-Iugoslávia para firmar sua jurisdição, que dependia da apresentação do 
 
28 Edermovíc (IT-96-22-A), Separate and dissenting opinion of Judge Cassese, n. 23, p. 11. 
29 Interpretação livre do seguinte trecho de Edermovíc (IT-96-22-A), Separate and dissenting opinion of Judge 
Cassese, n 23, p. 11: “this examination is extraneous to the task of our tribunal […] our International Tribunal 
is a court of law: it is bound only by international law. It should therefore refrain from relying exclusively on 
notions, policy considerations or the philosophical underpinnings of common law countries, while 
disregarding those of civil law countries or other systems of law”. 
30 SIKKINK, Kathryn. A era da responsabilização: a ascensão da responsabilização penal individual. In: PAYNE, 
Leigh A.; ABRAÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). A anistia na era da responsabilização: o Brasil em 
perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça, Comissão de Anistia; Oxford 
Universitiy, Latin America Centre, 2011, p. 41. 
31 KOSKENNIEMI, Marti. Between impunity and show trials. In Max Planck Yearbook of United Nations 
Law. Leiden, v. 6, n. 1, 2002. 
32 MCMAHON, Patrice C. & FORSYTHE, David P. The ICTY´s impact on Serbia: Judicial Romanticism meets 
network politics. In HumanRights Quarterly, vol. 30, n. 415, 2008, p. 419. 
 
 
 41 
acusado. A mesma cooperação de Estados foi necessária no momento de se decidir onde 
Erdemović cumpriria a pena. Os debates acerca da aplicação de posicionamentos mais 
ligados ao common ou civil law também foram permeados pela preocupação de não se 
priorizar um ou outro Estado, revelando uma preocupação do TPII em manter uma posição 
neutra. 
Assim, no exercício da função jurisdicional parece não ter havido a politização do 
julgamento (no sentido de atuação em prol de determinados governos), o que não significa 
dizer que o tribunal, através de seus juízes, não tenha avocado para si o papel de traçar uma 
nova política pública internacional na tentativa de buscar a consolidação e o 
desenvolvimento do direito humanitário.33 
No caso Erdemović, chamou atenção o julgamento extremamente técnico, sempre 
invocando o próprio estatuto e suas regras de procedimento, a prática dos Estados (a fim de 
se extrair princípios gerais de direito) e a utilização dos precedentes dos Tribunais Militares 
de Nuremberg e Tóquio e também da Corte Internacional de Justiça como norte às decisões 
judiciais. Em adendo, importante notar que se tratou de um julgamento recheado de 
divergências entre juízes, a sugerir a independência de posicionamento de cada qual. 
Somando a isto, a anulação do julgamento pelo fato do réu ter sido considerado 
indefeso, a partir de um posicionamento acerca do instituto da confissão de culpa (guilty 
plea) baseado na commom law, na qual as liberdades públicas possuem importância ímpar, 
revelou não apenas que o Tribunal não cedeu às pressões políticas por resultados naquele 
momento, mas que o direito de defesa foi um dos guias a conduzir a persecução penal no 
TPII. 
Em suma, ao menos processualmente, já que a situação fática em torno dos fatos que 
redundaram no caso Erdemović possui diversas ramificações, os juízes tiveram a 
preocupação de garantir ao acusado um processo justo. 
Mas ao mesmo tempo, o caso Erdemović revelou que o tribunal procurou se firmar 
ao inaugurar um novo posicionamento em torno do instituto da coação moral como matéria 
de defesa em crimes contra a humanidade. Aqui a corte adotou uma atitude arriscada. O 
TPII claramente demonstrou que pretendia desenvolver mandamentos normativos com 
forte carga valorativa no campo do direito internacional penal, buscando conferir à sua 
decisão uma espécie de “finalidade pedagógica”, pelo que buscou veicular uma política 
pública internacional em matéria de direito humanitário. 
Há quem diga que atitude descompromissada do tribunal,34 ou mesmo 
compromissada com questões meta-jurídicas, ao não aceitar in abstrato a alegação da coação 
moral como matéria de defesa em crimes contra a humanidade, poderia levar o tribunal a 
sérios problemas futuros, como, por exemplo, ser taxado de injusto ou arbitrário. 
Porém o posicionamento que prevaleceu na corte não necessariamente significou a 
politização do tribunal no sentido pejorativo da palavra, mas revelou a intenção do TPII de 
 
33 KERR, Rachel. The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslávia. New York: Oxford 
University Press, 2004, p. 211. 
34 CRYER, Robert. One appeal, two philosophies, four opinions and a remittal: The Edermovic case at the 
ICTY appeals chamber. Journal of Armed Conflict 2, 1997, vol. 193, p. 205. 
 
 
 42 
reforçar e desenvolver uma “coação preventiva” (em inglês, “enforcement”) do direito 
humanitário através da decisão judicial. 
A decisão da Seção de Apelação foi, portanto, intencionalmente utilizada pelo TPII 
como um veículo para a disseminação de valores humanitários, morais e sociais e, em 
havendo lacuna legal sobre o tema da coação moral, entendeu a corte que políticas públicas 
poderiam e deveriam ser desempenhadas.35 O tribunal marcava uma clara e intencional 
ligação entre direito e política, porém não sua politização. 
É certo que este tema é bastante polêmico inclusive no âmbito de decisões 
domésticas, já que muito se discute sobre a possibilidade ou não dos juízes promoverem 
políticas públicas através de suas decisões judiciais, mormente em matéria penal. Se isso 
ocorre no âmbito interno dos Estados, pode-se imaginar como ganha maiores proporções no 
âmbito internacional, em um ambiente no qual as decisões são proferidas por um tribunal 
ad hoc e seus efeitos repercutem em todo o mundo, seja na esfera internacional, seja na 
esfera doméstica dos países. Alguns perguntariam onde se respeita o relativismo dos direitos 
humanos nesse contexto. Em suma, dificilmente este ponto de vista seria aceito 
universalmente. 
Porém, não se pode olvidar que nos chamados “hard cases” a discricionariedade da 
decisão judicial é inevitável e o mais importante passa a ser a adoção de um critério para 
guiar o sentido do decidido. Nesse ponto, o critério adotado pela Seção de Apelação foi a 
principiologia que norteava o direito humanitário, ou seja, qual a conduta que o direito 
humanitário esperava dos combatentes de guerra em ataques sistemáticos generalizados. 
E, nesse movimento dialético do TPII, que transitou entre o político e o jurídico, a 
corte deixou seu legado, a saber, a humanidade como um bem jurídico mundial a ser 
construído e também tutelado. Ao lado de outros bens jurídicos abstratos, que não 
pertencem a um sujeito individualmente considerado, mas sim a todos coletivamente, como, 
por exemplo, o meio ambiente, a “humanidade-valor” foi erigida a condição de bem jurídico 
a ser protegido. É certo que a autonomia do crime contra a humanidade somente se 
consolidou a partir do caso Tadić, também oriundo do TPII, no qual o tribunal desvinculou 
a categoria de crimes contra a humanidade da existência de um conflito armado, ou seja, 
crimes contra a humanidade poderiam se caracterizar inclusive em tempos de paz,36 mas isto 
não desqualifica a semente plantada pelo caso Erdemović. 
Estava, assim, lançada a semente para a consolidação da humanidade como bem 
jurídico mundial, que poderia servir, talvez no futuro, como um veículo para um diálogo 
intercultural37 entre nações. Porém, se este valor universal custou caro ao TPII porque, para 
tanto, se posicionou polemicamente sobre o instituto da coação moral, ou se esta semente 
 
35 Tradução livre do seguinte trecho: “Where there is ambiguity or uncertainty, the policy-directed choice can 
properly be made”. In Edermovíc (IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge Mcdonald and Judge Vohrah, 
7 October 1997, parágrafo 78. 
36 DELMAS-MARTY, Mireille. Os crimes internacionais podem contribuir para o debate entre universalismo 
e relativismo de valores? In Cassese, Antonio e Delmas-Marty, Mireille. Crimes Internacionais e Jurisdições 
Internationais (Org.). Barueri: Editora Manole, 2004, p. 65. 
37 AMARAL JR., Alberto do. A institucionalização Internacional dos Direitos Humanos: Conquistas e Desafios. 
PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do 
Direito Constitucional Internacional, São Paulo, Max Limonad, 2002, p. 650. 
 
 
 43 
germinaria para a formação de valores comuns compartilhados por uma comunidade 
internacional ainda a ser construída e solidificada,38 somente o futuro iria dizer. 
 
6. Referências bibliográficas 
 
AMARAL JR., Alberto do. A institucionalização Internacional dos Direitos Humanos: 
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38 DELMAS-MARTY, Mireille. Os crimes internacionais podem contribuir para o debate entre universalismo 
e relativismo de valores? In Cassese, Antonio e Delmas-Marty, Mireille (Org.). Crimes Internacionais e 
Jurisdições Internacionais. Barueri/SP: Editora Manole, 2004, p. 66. 
 
 
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Procurador vs. Sikirica e outros, Julgamento sobre as Moções da Defesa de 
Absolvição (Seção de Julgamento) (3 de setembro de 2001) 
 
 
Wellington Pereira Carneiro 
 
 
1. Introdução 
 
O Tribunal Penal Internacional para ex-Iugoslávia enfrentou desafios inauditos ao 
ter que processar casos de crimes contra a humanidade relacionados ao mais grave conflito 
em solo europeu desde a Segunda Guerra Mundial, diante da ausência de uma jurisprudência 
consolidada sobre estes crimes de grande complexidade. Grande parte dos precedentes 
provinha do Tribunal de Nuremberg e dos tribunais subsequentes estabelecidos pela Control 
Council Law No 10, que julgaram criminosos nazistas na Alemanha do pós-guerra.1 Uns 
poucos casos provinham de jurisdições nacionais e do Tribunal Penal Internacional para 
Ruanda, já em funcionamento. Ainda assim, no caso Sikirica e outros (doravante, “caso 
Sikirica”) o Tribunal consolidou elementos interpretativos fundamentais da tipologia do 
genocídio que terminaram por absolver Duško Sikirica tendo, no entanto, sido condenado 
por crimes contra a humanidade assim como seus dois corréus, Damir Došen e Dragan 
Kolundzija. No entanto, neste caso, a promotoria falhou ao não incluir alguns crimes contra 
a humanidade, principalmente a “deportação” o que determinou as penas 
surpreendentemente brandas para os responsáveis do mais notório campo de prisioneiros da 
Bósnia, que chocou a consciência da humanidade. 
 
2. O caso Sikirica e os números do genocídio 
 
O caso Sikirica se refere à notória localidade de Prijedor no Noroeste da Bósnia e 
Herzegovina, onde foi lançado um plano de limpeza étnica que expulsou aproximadamente 
52 mil bósnios-muçulmanos e croatas de uma população de 120 mil pessoas. Em abril de 
1992, os radicais sérvio-bósnios liderados por Radovan Karadžić e Milomir Stakić tomam o 
município de Prijedor num dos primeiros grandes avanços deste grupo no território bósnio. 
Imediatamente obrigam a população não sérvia, desde crianças até idosos, a usar um lenço 
branco no braço para identificá-los e marcar sua submissão às novas autoridades de fato. 
Pela primeira vez desde a estrela de David usada na Alemanha nazista, um grupo étnico foi 
marcado pela simbolização pública. O processo de simbolização é um elemento fundamental 
nos modelos sequenciais que estudam o processo genocida.2 No modelo sequencial de 
Gregory H. Stanton, elaborado em 1996, amplamente aceito, se descreve oito estágios de 
 
1 CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Nova York: Oxford University Press, 2008. 
2 MUKIMBIRI, Jean. The Seven Stages of the Rwandan Genocide. Journal of International Criminal Justice, 
Vol. 3, issue 1, 2005, p. 824. 
 
 
 46 
evolução do processo genocida.3 As fases do processo seriam: (1) Classificação, (2) 
Simbolização, (3) Desumanização, (4) Organização, (5) Polarização, (6) Preparação, (7) 
Extermínio e, (8) Negação. A promotoria, assim como o colegiado, omitiu a simbolização em 
sua interpretação. A partir da tomada de Prijedor, os radicais sérvios estabeleceram três 
campos de prisioneiros; Omarska, Keraterm e Trnopolje, onde atrocidades inauditas foram 
cometidas. Os detentos eram separados durante as noites onde muitos foram assassinados, 
outros foram espancados e estuprados pelos guardas e outras pessoas que entravam nos 
campos para submetê-los à tortura e maus-tratos. Num evento em particular, cerca de 120 
prisioneiros do compartimento Nº 3 foram massacrados. Segundo o centro Bósnio de 
pesquisa e documentação4 5.200 bósnios e croatas de Prijedor desapareceram chegando a 
14.000 tomando os arredores. Segundo a sentença a população de Prijedor em 1992 
(conforme o senso de 1991), 112.543 pessoas, das quais 49.351 (43,9%) se identificaram como 
muçulmanos, 47.581 (42,3%) se identificaram como sérvios e 6.316 (5,6%) se disseram 
croatas5. Pelo campo de Keraterm conforme reconhece a sentença passaram entre mil e mil 
e quatrocentas pessoas, ou seja, entre 2 a 2,8% dos muçulmanos de Prijedor. Como o crime 
de genocídio é caracterizado pela intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo 
humano como tal, a sentença explora esta digressão que, ainda que parecer cínica, havia se 
tornado necessária. Quantas pessoas é preciso exterminar para que seja genocídio? Em 
tempo, se não houvegenocídio, então, o que houve em Prijedor? 
 
3. Os desafios interpretativos do actus reus 
 
Um dos elementos constitutivos do tipo penal do genocídio, o actus reus, é 
enumerado nas cinco modalidades de cometimento do crime, conhecidas como atos de 
genocídio. São eles: 
 
(a) Matar membros do grupo; (b) Causar lesões corporais ou mentais a membros do 
grupo; (c) Deliberadamente impor condições de vida que levem à destruição física 
do grupo no todo ou em parte; (d) Impor medidas para prevenir nascimentos entre 
o grupo; (e) Efetuar a transferência forçada de crianças de um grupo ao outro 
grupo6. 
 
Portanto, os números passam a ser relevantes, assim como as características do grupo, 
já que o tipo penal ao mencionar, “no todo ou em parte” e, “como tal”, ou seja, o crime é 
cometido apenas contra o grupo e não contra um individuo ou grupo de indivíduos. Ou seja, 
retomando os processos de simbolização e desumanização, ocorre quando um grupo é 
marcado para a violência, não importa cada pessoa em si, e sim a intenção de atacar e destruir 
 
3 Apresentado na conferência comemorativa do centenário de Raphael Lemkin, promovido pela Leo Kuper 
Foundation, Londres, Inglaterra, 18 outubro de 2000. 
4 Research and documentation Center. Disponível em: <www.idc.org.ba>. Acesso em: 08 de setembro de 2012. 
5 The procecutor vs Sikirica Case No.: IT-95-8-T, p. 30, p. 69. 
6 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Adopted by Resolution 260 (III) 
A of the United Nations General Assembly on 9 December 1948 (tradução livre). 
 
 
 47 
o grupo humano como tal. Primeiramente o tribunal aceitou o fato de que o crime e o grupo 
alvo devem ser considerados em escala local, ou seja, os muçulmanos e croatas de Prijedor e 
não de toda a Bósnia, o que seria pouco realista. A escala local se mostrou um recurso 
interpretativo importante que aproximou a realidade do tipo penal. 
Em seguida, o Tribunal se engajou na discussão, sobre a proporção do grupo constante 
do caput do artigo 2 da Convenção, reproduzido ipsis literis em seu estatuto. “Por genocídio 
se entenderá qualquer dos seguintes atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou 
em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal.”7 
Contudo, o significado da expressão “em parte” necessitava definição sobre qual parte 
é o suficiente para que seja genocídio. Em geral se aceita o entendimento de que o caráter 
coletivo, e não uma série de indivíduos dentro do grupo, constitui o elemento essencial do 
tipo penal.8 No caso Jelisić, julgado meses antes, o tribunal asseverou que deve ser uma parte 
“considerável” (substancial) para que se tipifique o genocídio.9 Mas foi precisamente no caso 
Sikirica, onde desvendou uma das mais importantes e recorrentes formas de ataque 
genocida: a destruição seletiva dos “melhores membros” do grupo com o intuído de destruir 
a comunidade. Neste último caso, o tribunal consolidou a compreensão de que o genocídio 
pode ocorrer pela destruição seletiva de membros do grupo, que por suas características de 
liderança, tenham um impacto na sobrevivência do grupo como um todo,10 ou “como tal”, 
como menciona o estatuto. Neste caso, intelectuais, líderes comunitários e espirituais, ou 
artistas e personalidades podem ser seletivamente eliminadas para destruir a coesão do 
grupo, por meio de sua dispersão e aniquilamento como organismo social. Pois, por meio 
deste recurso interpretativo, se desvenda o significado da enigmática expressão “como tal”. 
Neste sentido, o tribunal aceita que a proporção possa ser limitada, porém, qualificada. Com 
efeito, o acerto desta análise se reflete no estudo comparado de outros casos de genocídio. 
Por exemplo, no genocídio de Bangladesh em 1971, o exército paquistanês metodicamente 
promoveu uma campanha de extermino da intelectualidade e da liderança da sociedade civil 
bengali, como homens de negócios, profissionais, estudantes e professores. No famoso 
“massacre da Universidade”, grande parte da comunidade acadêmica foi aniquilada.11 No 
genocídio de Ruanda, a caravana da guarda presidencial na noite do dia 16 de abril 
exterminou as lideranças políticas tanto hutus como tutsis, inclusive a primeira ministra.12 
 
7 “In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in 
whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such.” (tradução livre). 
8 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Prosecutor v. Radislav Krstić, (IT-98-
33) (Appeals Chamber), Judgment, 19 april 2004 (IT-98-33-A). Acesso em: 10/09/2013. 
9 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA. Prosecutor v. Jelisic, Case No IT-95-10 
(Appeals Chamber), Judgment July 5, 2001. Acesso em: 11/09/2013. 
10 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. The Prijedor Report Annex V, Final report of the United Nations 
Commission of Experts established pursuant to security council resolution 780 (1992), UN doc. 
S/1994/674/Add.2 (Vol. I) 28 Dec. 1994. Disponível em: <http://www.hrw.org/reports/1997/bosnia/Bosnia-
03.htm>. Acesso em: 16/09/2013. 
11 KUPER, Leo. Genocide, Its Political Use In The Twentieth Century. New Haven, Yale University Press, 
1981. 
12 PRUNIER, Gerard. The Rwanda Crisis: History of Genocide. Nova York, Columbia University Press, 1997. 
 
 
 48 
O mesmo ocorre no início do genocídio dos armênios em 1915.13 Este julgamento consolidou 
o entendimento da minoria qualificada como proporção aceitável para caracterizar o actus 
reus como a destruição de parte “substantiva” do grupo, o que, naturalmente se combina 
com a intenção (mens rea) de destruir o grupo. Ocorre que a promotoria não conseguiu 
provar que os detidos de Keraterm formavam parte desta minoria qualificada essencial para 
a sobrevivência do grupo. Ainda que houvesse membros da resistência (lideranças) e artistas, 
parece que a escolha foi arbitrária e os detentos identificados foram pessoas de perfil comum, 
como motoristas de taxi, estudantes e outros. Segundo uma testemunha dos eventos, os 
detidos eram homens em idade militar, sugerindo que o primeiro intuito era neutralizar as 
tentativas de recrutamento e autodefesa das comunidades bósnia e croata.14 No entanto, estes 
eventos já mostravam a progressão da intenção genocida dos líderes sérvios que se 
concretizaria anos depois em Srebrenica. Em Prijedor, optou-se pela expulsão forçada, por 
meio da “limpeza étnica” das comunidades muçulmana e croata de Prijedor, que o tribunal 
errou ao não abordar. 
 
4. Os desafios interpretativos do mens rea 
 
O crime de genocídio é doloso por definição, não comporta as modalidades de 
culpabilidade. O chamado dolus specialis aparece como elemento sine qua non, intrínseco, 
de sua tipologia. Neste sentido, os julgadores entenderam que as matanças de prisioneiros 
em Keraterm foram arbitrárias e não respondiam a uma ação compatível com a intenção de 
extermínio da comunidade muçulmana ou croata, o que novamente remete à proporção 
insuficiente de vítimas e seu caráter comum. O Tribunal pouco antes, no caso Jelisić, 
concluiu que “a existência de um plano ou uma política não constitui um componente legal 
do crime”.15 No entanto, o genocídio não é possível para qualquer pessoa, a qualquer tempo 
e é, de fato, um crime muito difícil de ser praticado. Este dilema só foi resolvido no caso 
Stakić, também sobre Prijedor, onde o problema dos meios para cometer o crime foi 
discutido. A Seção de Apelação retirou a denúncia por genocídio, apesar do número de 
vítimas, porque considerou que os meios para exterminar a todos, ou uma parte substancial 
do grupo, existia naquele momento, e o extermínio em massa não ocorreu: “[h]ouvera sido 
o objetivo matar todos os muçulmanos, existiam as estruturas para que isso fosse 
alcançado”.16 No entanto, os juízes passaram por alto os meandros políticos do momento de 
conflito, o grau de consenso que havia entre os sérvios, comandantes e combatentes, assim 
 
13 Ibid. 
14 Kralevich, Renata, foientrevistadora de refugiados transferidos pela cruz vermelha ao Alto Comissariado 
para Refugiados da ONU para serem posteriormente reassentados a terceiros países. Ela confirmou que o perfil 
geral era a idade militar, assim que muitos eram libertados com a condição de serem retirados do país. 
Entrevista com o autor, Almaty – Cazaquistão, setembro 2013. 
15 “the existence of a plan or policy is not a legal ingredient of the crime” (tradução livre). (SCHABAS, William 
A. An Introduction to the International Criminal Court. 2ª ed., Cambridge: Cambridge University Press, 2005, 
p. 39. 
16 “Had the aim been to kill all Muslins, the structures were in place for this to be accomplished” (tradução 
livre) (Prosecutor vs Milomir Stakić, Judment in the Appeals Chamber, paragraph 41. <www.un.org/icty>. 
Acesso em 16/10/2013. 
 
 
 49 
como população local. Neste momento, havia consenso sobre a expulsão e não sobre o 
extermínio. A ação violenta ficou conhecida como “limpeza étnica” tipificada como o crime 
de “deportação”. Consequentemente, no estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, 
codificou-se de forma mais clara esse crime evitando ambiguidades como: “deportação e 
transferência forçada de população”.17 Neste sentido, sim, havia um plano e uma política, 
reconhecida no caso Stakić onde o conceito de “empresa criminosa conjunta” foi utilizado 
para alcançar os mandantes das atrocidades em Prijedor. Sikirica e seus corréus eram, sem 
dúvida, parte desta empresa.18 
 
5. Limpeza étnica e dolus specialis 
 
O fenômeno da “limpeza étnica” mereceu uma profunda reflexão no caso Blagojević 
e Jokić, que, interpretando o significado da expressão “destruir” (um grupo), a Corte analisou 
as situações onde a expulsão é conduzida de tal forma que impede a reconstituição do grupo, 
ou seja, o destrói; portanto, entendeu que a intenção de destruir poderia incluir a 
transferência forçada de população19. Uma análise mais detida a identifica como o crime 
mais próximo do genocídio, porque busca a destruição do grupo, por meio da destruição de 
sua presença, mas não necessariamente a destruição física.20 Neste aspecto, retoma a 
discussão sobre o significado da destruição dos bens culturais que, ainda que o “genocídio 
cultural” não exista como crime, se mostra como evidência da intenção genocida. Uma vez 
que a população era expulsa, todos os traços de sua presença eram borrados, anúncios, 
letreiros, nomes de ruas, templos, escolas, etc. 
 
6. Considerações finais: o Tribunal errou? 
 
Logo após o fim da confrontação militar, as operações de retorno e reacomodação das 
populações não obedeceram à mesma lógica que prevalecia antes do conflito, numa Bósnia 
multiétnica e diversa. O tecido social estava seriamente dilacerado pela limpeza étnica e 
nada voltou a ser como antes. A divisão do território entre a Federação Croata-Bósnia e a 
Respublika Srbska significou que populações antes majoritárias passaram a ser minoritárias, 
e vice-versa, a expulsão de populações inteiras alterou a composição étnico-populacional das 
regiões. O Alto Comissariado para Refugiados da ONU (ACNUR) estimava que houvesse um 
milhão 297 mil deslocados internos na Bósnia e Herzegovina, 820 mil pessoas em outras 
Repúblicas da antiga Iugoslávia e 700 mil sob o regime de proteção temporária em países da 
 
17 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, artigo 7, 1 (d). Disponível em: <www.icc.org>. Acesso 
em: 10/09/2013. 
18 POWLES, Steven. Joint Criminal Enterprise, Criminal Liability by Prosecutorial Ingenuity of Judicial 
Creativity? Journal of International Criminal Justice, número 2 (2004), 606-619, p.609. 
19 The Prosecutor vs Blagojević e Jokić, Judgment, 17 January 2005. Disponível em <www.icty.org>. Acesso 
em: 16/10/2013 
20 MUNDIS, Daryl A. e GAYNOR, Fergal. Current Developments at the Ad Hoc International Criminal 
Tribunals. Journal of International Criminal Justice, vol. 3, issue 1(2005) 1134-1160, Oxford University Press. 
 
 
 50 
Europa, no momento da assinatura dos Acordos de Dayton no final de 199521. O anexo 7 do 
Acordo declarava solenemente: “o direito de todos os refugiados e pessoas deslocadas de 
retornar às suas casas”,22 mas que, contudo, a ambição de desfazer a “limpeza étnica” logo 
após a intervenção militar, provou ser mais uma expressão de desejos, uma vez que o fator 
étnico dominou o cenário da Bósnia e Herzegovina pós Dayton. O que havia sido construído 
como concepção de sociedade e visão de mundo, dominada pela ideologia da 
homogeneidade étnica não podia ser desfeito pelas armas e não estava desfeito. Este 
elemento restou claro na questão dos retornos quando o ACNUR e a missão de paz, United 
Nations Protection Force - UNPROFOR, registraram setenta mil retornos nos primeiros 
cinco meses imediatamente23 após Dayton. No entanto, todos foram “retornos majoritários”, 
ou seja, retornos para áreas onde pertencem ou passaram a pertencer à maioria da população, 
seja, muçulmana, sérvia ou croata. A preocupação com a segurança física nos lugares de 
retorno minoritários deteve os retornados, assim como a destruição de propriedade ou sua 
ocupação por outros deslocados majoritários. Praticamente não houve retorno de minorias 
para a Respublika Serbska nem para as áreas croatas da federação no primeiro ano do Acordo 
de Dayton. Não havia transporte público cruzando as novas fronteiras administrativas e 
étnicas, enquanto vários programas da ONU tentavam estabelecer o direito de ir e vir num 
país fraturado pelas divisões étnicas. Negociações pontuais e escoltas armadas tinham de ser 
proporcionadas para permitir que grupos de refugiados e deslocados fossem visitar suas casas 
ou túmulos de família, nas áreas onde anteriormente tinham residido por décadas. Voltar 
era ainda, quase impensável. 
No final de 1996, depois de um ano, 250 mil pessoas haviam voltado.24 Todas elas 
para áreas majoritárias. Muitos refugiados e deslocados diante desta realidade começaram a 
se estabelecer em outras áreas de sua mesma etnia. Ainda que os ônibus brancos que 
cruzavam os limites interétnicos transportavam cinco mil pessoas por semana, em visitas de 
exploração, as pessoas não retornavam, uma vez que a obstrução das autoridades locais e a 
insegurança ainda prevaleciam, prolongando e consolidando os efeitos da limpeza étnica. 
Incidentes de violência, assédio, discriminação incrementavam os temores dos retornados25. 
Em 1997 apenas, nove mil pessoas haviam retornado para áreas minoritárias. Apenas nos 
primeiros meses do ano 2000 os prefeitos de Prijedor, na Respublica Srpska, e de Sanski 
Most, na Federação, se encontraram para discutir o apoio ao retorno das minorias. Os 
retornados tinham que ocupar os subúrbios e concentrar-se para incrementar sua segurança. 
Um olhar após 20 anos se mostra bastante gráfico. Em Prijedor a população servia passou a 
compor 75% da população, enquanto os muçulmanos passaram a ser 22%.26 Metade da 
população foi exterminada ou expulsa. O tribunal esteve despreparado para enfrentar um 
fenômeno novo no contexto dos conflitos étnicos do pós-guerra fria, não investiu na 
 
21 OGATA, Sadako. The Turbulent Decade: Confronting the Refugee Crisis of the 1990s. Nova York: WW 
Norton, 2005. 
22 “the right of all refugees and displaced persons to their homes” (tradução livre). In Ibid, Ogata, 2005. 
23 Ibid. 
24 Ibiden 
25 Op cit. 
26 Disponível em: <www.prijedorgrad.org>. Acesso em 11 de setembro de 2013. 
 
 
 51 
tipologia da deportação, na compreensão dogmática da “limpeza étnica” como crime contra 
a humanidade. As atrocidades e mesmo as libertações pontuais em Keraterm eram uma 
empresa criminosa conjunta com o intuito de aterrorizar e expulsar a população minoritária 
de Prijedor. Logo, as penas excessivamente brandas, uma vez que uma pequena parte dos 
crimes cometidos foi submetida a julgamento criaram a impressão de impunidade que, 
posteriormente, se refletiu no impedimento das autoridades sérvias ao retorno das minorias. 
Hoje se sabe que a impunidadee as penas brandas propiciam a continuidade de 
intermináveis ciclos de violência, como no caso do Afeganistão e da República Democrática 
do Congo. Os responsáveis pelo mais atroz campo de concentração em território europeu 
desde a II Guerra mundial não passaram juntos 20 anos presos. A promotoria investiu na 
distante e complexa tipologia do genocídio enquanto passou por alto a evidente expulsão 
populacional igualmente grave que até hoje se observa. Nunca houve genocídio, mas sim 
diversos crimes contra a humanidade, deportação, assassinato, cárcere privado, estupro, e 
perseguição étnica, entre outros atos desumanos. Um acordo com a promotoria reduziu 
ainda mais as acusações. A estratégia da promotoria de buscar uma condenação “sexy” por 
genocídio ao invés de concentrar-se na evidência proporcionada pelo acervo de provas, 
sobre diversos crimes, se demonstrou pouco eficaz. 
A manutenção dos arquitetos da “limpeza étnica” em posições de poder em Prijedor 
impediu o retorno dos não sérvios, ignorando os acordos de Dayton. Registrou-se chamados 
à violência pelo rádio e violência policial contra os retornados enquanto a ajuda da 
comunidade internacional para a reconstrução não chegava até as principais vítimas. Os 
crimes contra a humanidade devem ser tratados com o maior rigor para que a paz seja 
duradoura e a justiça, verossímil. O Tribunal construiu uma jurisprudência fina sobre o 
genocídio, mas cumpriu apenas parcialmente sua missão de proporcionar justiça às vítimas 
do conflito na Bósnia e Herzegovina. 
 
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Procurador vs. Radislav Krstić (IT-98-33), julgamento da Seção de Recursos 
em 19 de abril de 2004 
 
 
André Lopes Lasmar 
 
 
1. Introdução 
 
O caso levado ao Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (TPII) contra o 
General Krstić resultou na primeira condenação pelo crime de genocídio por fatos ocorridos 
na guerra da ex-Iugoslávia, especificamente na Guerra da Bósnia, no que que ficou 
mundialmente conhecido como o caso de Srebrenica, ocorrido no verão (em julho) de 1995. 
O caso Procurador vs. Radislav Krstić (doravante, “caso Krstić”) é emblemático na 
jurisprudência do direito internacional penal não apenas por se tratar da primeira 
condenação do TPII por genocídio e importantes pronunciamentos judiciais sob aspectos da 
Convenção de Genocídio de 1948, que durante décadas ficaram sem respostas e foram 
amplamente discutidas na doutrina especializada na matéria, mas também pela 
multiplicidade de temas que se desdobram em relação ao caso, envolvendo discussão sobre 
a questão da responsabilidade da República da Sérvia pelo genocídio ocorrido em Srebrenica 
na Corte Internacional de Justiça (CIJ), além de repercussões no direito interno, tanto dos 
processos criminais transferidos do TPII para julgamento na Bósnia quanto processos de 
indenização movidos pelos familiares das vítimas contra os países e as Nações Unidas que 
falharam na missão de proteger a “área segura” de Srebrenica por meio da United Nations 
Protection Force (UNPROFOR, em português, Força Protetiva das Nações Unidas. 
Embora o caso Krstić envolva também crimes contra humanidade e violações dos 
costumes e leis da guerra, o presente trabalho terá como principal enfoque a questão jurídica 
do genocídio. 
 
2. O caso Krstić no TPII 
 
Após ser preso em 02 de dezembro de 1998 pela Força de Estabilização Multinacional 
(Multinational Stabilisation Force) e entregue ao TPII na Haia, Países Baixos, para ser 
julgado, a denúncia inicial, que fora assinada pelo Vice Procurador Graham T. Blewitt em 
30 de outubro de 1998, acusava o General Krstić pelos crimes de genocídio, ou 
alternativamente, cumplicidade para cometer genocídio,1 crimes contra a humanidade2 e 
violações dasleis e costumes de guerra. 
 
1 Quanto aos crimes de genocídio, Krstić era acusado de incidir nas duas primeiras figuras típicas da Convenção 
de Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio (assassinato de membros do grupo e dano grave à integridade 
física ou mental de membros do grupo). O crime de cumplicidade para cometer genocídio é previsto também 
na Convenção de Paris de 1948 (art. III(e)) e reproduzida ipsis literis no Estatuto do TPII 
2 Os crimes contra a humanidade abrangiam as seguintes acusações (counts): extermínio (Art. 5(b) – Count 3), 
assassinato (Art. 5(a) – Count 4) e perseguições por razões políticas, raciais e religiosas (Art. 5(h) – Count 6); 
 
 
 55 
Quanto à responsabilidade individual do General Krstić, era acusado de ter cometido 
com responsabilidade individual (art. 7(1) do Estatuto do TPII) ou, alternativamente, 
responsável como comandante pelos atos de seus subordinados (art. 7(3) do Estatuto) pelos 
crimes descritos anteriormente. 
Segundo a denúncia, a partir do dia 06 de julho de 1995 o Exército da República 
Srpska (em sérvio-croata, Vojska Republike Srpske, doravante “VRS”)3 lançou ofensiva 
militar contra o enclave de Srebrenica, considerada uma “zona segura” (“safe area”) desde 
16 de abril de 1993, por determinação da Resolução 819, do Conselho de Segurança, adotada 
com força vinculante pelo Capítulo VII da Carta da ONU. Ademais, atacou postos de 
observação das Nações Unidas sob guarda do Exército holandês (havia, como de praxe nas 
missões de paz de capacetes azuis, uma rotatividade das equipes de segurança, a cada seis 
meses, chegando a equipe dos países baixos no mês de janeiro daquele ano). 
Os ataques continuaram nos dias seguintes4 sendo efetuados pelas seguintes unidades 
da VRS em Srebrenica: os “Drina Corps” (até que no dia 11 daquele mês), os “Drina Wolves” 
e a Brigada “Bratunac”, dentre outras. 
Dessa forma, prossegue a denúncia, homens, mulheres e crianças muçulmanas 
bósnias se dividiram em dois grupos: o primeiro consistindo em milhares de mulheres, 
crianças e alguns idosos que fugiram para buscar refúgio no complexo de Potočari, localizado 
dentro da área segura de Srebrenica, ficando lá entre os dias 11 e 13, até que foram evacuados 
em ônibus e caminhões sobre o controle do VRS; o segundo grupo, de aproximadamente 
15.000 homens muçulmanos bósnios, acompanhado de algumas mulheres e crianças, 
reuniram-se na vila de Susnjari, próxima de Srebenica, na noite de 11 de julho de 1995, e 
fugiram em uma grande coluna pelas matas em direção à cidade de Tuzla, nos arredores de 
Srebrenica e que portanto também estava abrangida pela Resolução 819 do Conselho de 
Segurança e sob o comando dos muçulmanos. 
Em 12 de julho, Ratko Mladić e Radislav Krstić se reuniram no Hotel Fontana em 
Bratunac com Oficiais Militares holandeses da UNPROFOR e Representantes dos refugiados 
muçulmanos bósnios de Potočari, oportunidade em que o General Mladić anunciou como 
ocorreria a “evacuação” dos refugiados bem como ordenou que todos os muçulmanos 
(masculinos) entre aproximadamente 16 a 60 anos de idade fossem rastreados possíveis 
criminosos de guerra. Assim, nesse mesmo dia, de 50 a 60 ônibus e caminhões efetuaram o 
transporte das mulheres e crianças, sendo os homens separados e detidos ao redor de 
Potočari. 
Enquanto isso, na noite do dia 11 e manhã do dia 12, parte daqueles que pertenciam 
à grande coluna que empreendiam fuga pela mata em direção a Tuzla se engajaram em 
combate contra as forças bósnia-sérvias, sendo que milhares daqueles foram capturados ou 
se renderam sob forte artilharia sérvia. 
 
3 Preferimos aqui manter as siglas originais das palavras sérvias, bósnias e croatas (não se trata, pois, de sigla 
em inglês), uma vez que é dessa forma que ficaram mundialmente conhecidas, mesmo nos julgamentos 
autorizativos em inglês do TPII, que também decidiu por não traduzir a sigla original. 
4 Na realidade, os dias 8 e 9 foram relativamente tranquilos, em função do mau tempo, segundo consta no 
julgado da Corte Internacional de Justiça (CIJ) no caso da aplicação da Convenção de Genocídio da Bósnia e 
Herzegovina versus Sérvia e Montenegro. 
 
 
 56 
Acontece que entre os dias 11 e 18, as forças do VRS, sob o comando de Mladić e de 
Krstić, participaram na execução sumária de milhares de muçulmanos presos em vários 
locais no território sob o controle do “Drina Corps” do VRS. E como resultado dessas ações, 
as forças do VRS virtualmente eliminaram a presença de qualquer muçulmano bósnio na 
área do enclave de Srebrenica, em continuidade a uma campanha de “limpeza étnica” que 
começara na primavera de 1992. 
Essa denúncia original apontava Krstić como Tenente Coronel do Exército Popular 
da Iugoslávia (em sérvio-croata, Jugoslovenska Narodna Armija, doravante “JNA”) antes do 
conflito armado na Bósnia, tendo sido transferido para o “Drina Corps” em novembro de 
1992 e promovido a General (General-Major) desta unidade do VRS em junho de 1995. 
Assumiu seu comando no dia 14 de julho de 1995 ou antes, sendo que o anúncio público de 
que teria assumido o comando se deu em 20 de julho de 1995. 
Posteriormente, em 27 de outubro de 1999, foi oferecido um aditamento da 
denúncia, agora assinada pela Procuradora Carla Del Ponte, detalhando de forma minuciosa 
a posição de superior hierárquico do acusado Krstić, esclarecendo que ele já possuía a patente 
de General com posição de vice comando e de Chefe de Pessoal dos Drina Corps (que 
consistia em aproximadamente 15.000 homens organizados em unidades subordinadas 
localizadas em 13 diferentes localizações geográficas) quando as ofensivas contra Srebrenica 
se iniciaram em 06 de julho de 1995, posição esta que já ocupava desde pelo menos outubro 
de 1994. Ademais, ele teria se tornado o comandante geral em 13 de julho, aumentando suas 
responsabilidades. 
Além disso, foram acrescentados dois novos fatos criminosos (counts) na denúncia: 
deportação, ou, alternativamente, atos desumanos (transferência forçada), ambos como 
crimes contra a humanidade; e o acréscimo de um fato sobre a perseguição por motivos 
políticos, raciais ou religiosos, qual seja, “a deportação ou transferência forçada de 
muçulmanos bósnios do enclave de Srebenica” (ênfase adicionada). 
Durante 17 meses, o caso perante a Seção de Julgamento levou 98 sessões, quando 
118 testemunhas foram ouvidas (sendo 103 da acusação e apenas 13 da defesa) e mais de mil 
provas foram exibidas perante o Tribunal.5 
Em 02 de agosto de 2001, a Seção de Julgamento condenou o General Radislav Krstić 
tanto pelos crimes contra a humanidade (perseguição por assassinatos, tratamento cruel e 
desumano, aterrorizar a população civil, transferência forçada e destruição de propriedade 
pessoal de civis muçulmanos bósnios) e assassinato como violação das leis e costumes de 
guerra quanto, especialmente, pelo cometimento de genocídio através de uma Joint 
Criminal Enterprise (JCE), figura que primeiramente surgiu na jurisprudência do TPII na 
apelação do caso Duško Tadić em 1999.6 
Nesse julgamento, pela primeira vez o TPII teve a oportunidade de se manifestar 
detalhadamente sobre alguns aspectos jurídicos importantes e controversos durante várias 
décadas da Convenção de Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio de 1948. Em 
especial, quanto ao conceito de sujeitos passivos do ilícito (grupos protegidos), o dolus 
 
5 Para uma análise interna de quem participou diretamente do julgamento do caso, ver WALD, Patricia M. 
General Radislav Krstić: A War Crimes Case Study. 16 GEO. J. Legal Ethics 445 2002-2003. 
6 Tadić (IT-94-1) “Prijedor”, julgamento da Seção de Recursos em 15 de julho de 1999. 
 
 
 57 
especialis do crime de genocídio, o conceito de “no todo ou em parte”, entre outros aspectos 
relevantes. 
Em julgamento do recurso do condenado General Krstić, a Seção de Recursos não 
reconheceu o dolo direto de cometer o crime de genocídio, revertendo sua condenação pelo 
JCE, para considerá-lo partícipe do crime através da figura indiretade auxílio material à 
consumação do crime (em inglês, “aiding and abetting”), ao invés de perpetrador direto do 
“crime dos crimes”. 
Contudo, não obstante o provimento do recurso nesse ponto particular, a Seção de 
Recursos manteve a maior parte das conclusões da Seção de Julgamento, como se 
demonstrará na discussão dos principais pontos jurídicos sobre o caso no tópico seguinte. 
Certamente o aspecto mais relevante e de destaque do caso em comento é a 
condenação, pela primeira vez no TPII, pelo crime de genocídio. Dessa forma, abordaremos 
no capítulo seguinte os aspectos técnicos pertinentes ao genocídio e seus desdobramentos 
em relação ao caso Srebrenica. 
 
3. Genocídio 
 
O termo cunhado por Raphael Lemkin em sua clássica obra Axis Rule in Occupied 
Europe somente apareceu pela primeira vez quase ao final da Segunda Guerra Mundial, em 
1944 e, como relembra Schabas, raramente teve um neologismo um sucesso tão rápido 
quanto esse.7 De fato, o termo foi largamente utilizado desde então, para vários e diferentes 
casos, muitas vezes de forma pouco técnica, passando ao largo de aspectos jurídicos 
complexos que a redação desse tipo penal contém. 
Não obstante a Convenção para Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio 
somente tenha sido adotado após a guerra, na cidade de Paris em 1948, o termo já aparecera 
nos julgamentos dos tribunais militares subsequentes de Nuremberg,8 sendo primeiramente 
mencionado por Telford Taylor9 no pronunciamento de abertura do primeiro julgamento 
(caso Médicos) e por escrito nas denúncias dos casos VIII (caso RuSHA), IX (caso 
Einsatzgruppen) e XI (caso Ministros).10 
Embora o genocídio tenha aparecido como um tipo de crime contra a humanidade 
(a Convenção com um tipo autônomo somente viria em 1948), sendo praticamente 
 
7 SCHABAS, William A. Genocide in International Law. The Crime of Crimes. Second Edition. Cambridge: 
Cambridge University Press, 2009. p. 17 
8 Esses são os denominados 12 julgamentos sucessivos de Nuremberg, na área ocupada pelos americanos, 
julgados sob a Lei do Conselho de Controle no. 10. Os registros oficiais do julgamento dos julgamentos 
subsequentes estão disponíveis na íntegra no sítio eletrônico da Biblioteca do Congresso Americano, no que 
ficou mundialmente conhecido como “Green Series”, um conjunto de 15 volumes, transcrevendo a totalidade 
dos doze julgamentos, acessível no sítio eletrônico <www.loc.org>. Acesso em 15/11/2013. Importante 
ressaltar que o termo genocídio não aparece na denúncia nem no julgado do Tribunal Militar Internacional 
(TMI), este normalmente referido como “Tribunal de Nuremberg”. 
9 General de Brigada, nomeado Procurador Chefe para os Tribunais Militares de Nuremberg, que escreveu o 
relatório final sobre os casos em 1949. Ver Final Report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War 
Crimes Trials Under Control Council Law No. 10 (William S. Hein & Co., 1949). 
10 HELLER, Kevin Jon. The Nurember Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law. 
Oxford: Oxford University Press, 2011. p. 249-250. 
 
 
 58 
ignorados no julgamento dos casos RuSHA e Ministros (apenas mencionados quando da 
transcrição da denúncia), foi na sentença do caso Justiça que surgiu a primeira condenação 
formal desse crime, citando a então recém-adotada Resolução 96(I) da Assembleia Geral da 
ONU, base à Convenção de 1948.11 
No caso da guerra da Bósnia, a política de “limpeza étnica” largamente utilizada pelos 
sérvios, vitimando grande parte dos bósnios e croatas que viviam na República Srpska, visava 
criar uma região livre de muçulmanos e católicos, onde viveriam unicamente os ortodoxos 
sérvios. 
Durante bastante tempo se discutiu sobre a viabilidade jurídica, em seu aspecto mais 
técnico, sobre a possibilidade de se enquadrar essa política como sendo genocídio. 
O Procurador do TPII Serge Brammertz, em artigo escrito abordando reflexões sobre 
o genocídio, demonstra certa preocupação quanto aos relatos iniciais da mídia na guerra da 
Bósnia, que teriam sido rápidos demais em proclamar que os bósnio-sérvios estavam 
cometendo genocídio via campanhas de limpeza étnica tomando como alvos a população 
não sérvia da Bósnia e Herzegovina.12 
Pela primeira vez em sua história o Conselho de Segurança utilizara claramente a 
palavra genocídio na Resolução 819, que instituiu as “áreas seguras” na região Srebrenica e 
arredores, em expressa referência à Ordem de 08 de abril de 1993 dada pela CIJ, no caso 
envolvendo a Bósnia e Herzegovina v. Sérvia e Montenegro13. 
Da mesma forma, a Resolução que instituiu o TPII estabeleceu que fossem 
processados e julgados quatro tipos diferentes de crimes, dentre os quais o de genocídio. 
Entretanto, demorou bastante tempo até que os primeiros casos envolvendo esse crime 
fossem levados a julgamento por alguma Seção do Tribunal. 
Duško Tadić, que fora preso na Alemanha, estava sendo processado entre outros 
crimes também por genocídio na corte tedesca, antes de ter seu processo avocado pelo TPII. 
Contudo, ao ser denunciado na Corte Internacional na Haia, o Vice Procurador Blewitt, o 
mesmo que assinou a denúncia de Krstić, resolveu não incluir o crime de genocídio, sob 
argumento de falta de prova robusta a sustentar a acusação desse tipo penal, baseado 
unicamente no depoimento de uma testemunha perita no assunto.14 
Assim, apesar de os Juízes enviarem “sinais encorajadores” ao Procurador em duas 
decisões dadas consoante a Regra 61 das Regras de Procedimento e Evidência (RPE), nos 
casos Nikolić e Karadžić, as únicas denúncias imputando crimes de genocídio aos acusados 
limitavam-se, em sua maioria, àquelas envolvendo campos de concentração, de tal sorte que 
 
11 HELLER diz que esse foi um resultado irônico, uma vez que justamente nesse caso a palavra genocídio não 
aparece nem na denúncia nem na sustentação oral do Procurador. 
12 BRAMMERTZ, Serge. Reflections on Genocide. The ICTY´s Contribution to the Law of Genocide. 40 
Stud. Transnat´l Legal Pol´y 57 2009. Como demonstram os julgados do caso de Srebrenica (tanto do TPII 
quanto da CIJ, conforme demonstraremos posteriormente), apenas os eventos ocorridos nesse enclave, durante 
o mês de julho de 1995, portanto quase ao fim da guerra da Bósnia, com o Acordo de Dayton, é que foi 
reconhecido o único caso de genocídio durante os quase três anos e meio de guerra nessa região da ex-
Iugoslávia. 
13 U.N. Securtiy Council, 3199th Meeting. “Resolution 819 (1993) [Bosnia and Herzegovina]” (S/RES/819). 16 
April 1993. 
14 SCHABAS, William A. Was Genocide commited in Bosnia and Herzegovina? First Judgement os the 
International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. 25 Fordham Int´l L.J. 23 2001-2002. 
 
 
 59 
em 1999, época do caso Krstić e com seis anos de funcionamento do TPII, apenas oito 
suspeitos, de mais de setenta denúncias tornadas públicas, tinham sido acusados de 
genocídio.15 
Contudo, o primeiro julgamento sobre genocídio do TPII, em outubro de 1999, foi 
justamente no sentido de absolver o acusado Goran Jelisić, que não obstante se 
autoproclamava o “Adolf Sérvio”16 era, na verdade, um assassino de baixa patente que 
movido por ódio pessoal aos muçulmanos matou pessoalmente vários presos de campos de 
concentração de Brčko.17 
Da mesma forma, no caso Sikirica, a Seção de Julgamento acolheu o pedido da defesa 
de rejeitar o caso após a produção das provas da acusação, em 200118. 
Acontece que em agosto desse mesmo ano de 2001, finalmente ocorre a primeira 
condenação pelo crime de genocídio, em que o General Radislav Krstić é tido como 
responsável pela morte de pelo menos 7.000 homens muçulmanos bósnios no enclave de 
Srebrenica.19 
Nesse julgamento, pela primeira vez o TPII teve a oportunidade de se manifestar 
sobre aspectos importantes da Convenção. 
Em primeiro lugar quanto aos denominados “grupos protegidos” (grupo nacional, 
étnico, racial ou religioso). 
Esse ponto foi particularmente polêmico, pois, não se observa no caso um claro plano ou 
política voltadaao extermínio (embora desde o caso Jelisić, o TPII já tivesse confirmado não 
fazer parte do actus reus a necessidade de tal requisito para configuração do genocídio). 
Entretanto, como bem observa o ora Procurador do TPII, o Gabinete do Procurador desse 
Tribunal sempre foi cauteloso nas denúncias envolvendo genocídio, com bem menos casos 
desse crime perante essa Corte em relação aos casos do Tribunal Penal Internacional para 
Ruanda (TPIR), por razões óbvias: o genocídio de 1994 em Ruanda se assemelha muito mais 
aos antecedentes históricos do Holocausto, que originaram a própria Convenção de 1948, 
uma vez que existia uma clara política de extermínio físico, em que centenas de milhares de 
pessoas foram mortas, em uma ampla área geográfica, encobrindo praticamente todo o país, 
além de não se fazer qualquer distinção entre homens, mulheres e crianças.20 
 
15 Ibid. Dentre eles: Karadžić, Jelisić, Meakic, Krstić, Kovacevic e Sikirica. 
16 BRAMMERTZ, ibid. 
17 Goran Jelisić se declarou culpado (plead guilty) dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade, mas 
inocente quanto ao crime de genocídio. A Procuradora insistiu no caso e levou o genocídio a julgamento, sendo 
então absolvido (IT-95-10, Jelisić, julgamento oral da Seção de Julgamento, de 19 de outubro de 1999, 
posteriormente complementado por um julgamento escrito de cominação das penas em 14 de dezembro de 
1999). Em grau de recurso, a Seção de Recursos reconheceu parcialmente o desacerto da decisão de primeira 
instância, que deveria ter dado prosseguimento ao caso e permitir a apresentação das provas da acusação. 
Entretanto negou novo julgamento, por entender que isso não seria no interesse da justiça (Julgamento da 
Seção de Recursos em 05 de julho de 2001). 
18 Sikiraca et al. (IT-95-8) “Keraterm Camp”, julgamento de aplicação das penas pela Seção de Julgamento em 
13 de novembro de 2001. 
19 Em função dos limites e propósitos deste trabalho, remetemos para uma análise detalhada da queda de 
Srebrenica, o Relatório do Secretário Geral nos termos da Assembleia Geral (Resolução 53/35: The fall of 
Srebrenica [A/54/549]). 
20 BRAMMERTZ, ibid. 
 
 
 60 
Não obstante as peculiaridades do caso de Srebrenica, determinou a Seção de 
Julgamento do caso Krstić que o ataque e assassinato sistemático dos homens muçulmanos 
bósnios do enclave de Srebrenica, associado a uma política de deslocamento forçada de suas 
mulheres, crianças e idosos para fora da região, fatalmente resultaria no desaparecimento 
por completo de qualquer vestígio de presença islâmica na região, extinguindo qualquer 
possibilidade de retorno (ainda que factualmente ele viesse a existir futuramente em um 
processo de paz), especialmente em função da especial e forte característica de sociedade 
patriarcal existente. 
Ademais, a Seção de Recursos confirmou o entendimento da Seção de Julgamento de 
que a matança foi sim de natureza indiscriminada, que as vítimas abrangiam muito além de 
“homens em idade militar”, chegando a incluir crianças, idosos e mesmo pessoas 
severamente deficientes, sem qualquer possibilidade de participar nas hostilidades, tudo isso 
somado ao impacto relacional de longo prazo na sociedade essencialmente patriarcal após o 
deslocamento forçado das mulheres, crianças e idosos. 
Outro aspecto relevante foi a questão sobre a circunstância do tipo de genocídio “no 
todo ou em parte”. 
É certo que a comunidade de pouco mais de 40.000 muçulmanos bósnios dessa região 
leste da Bósnia e Herzegovina, fronteira com a Sérvia, representava apenas uma fração não 
muito expressiva do montante geral dos muçulmanos no território bósnio como um todo. 
Contudo, o TPII entendeu que, tomado esse enclave como uma região específica e 
delimitada, tais atos resultariam na extinção substancial da comunidade muçulmana no 
enclave. 
O TPII já havia decidido anteriormente que embora não seja necessário um plano 
específico para extinguir a totalidade do grupo protegido, independente do número absoluto 
de vítimas, deveria ao menos consistir em uma parcela “substancial”, critério amplamente 
utilizado em casos tais pela jurisprudência internacional penal. 
Por outro lado, alguns argumentam que o grupo protegido pode ser definido 
qualitativa ao invés de quantitativamente, ou seja, que seja uma parcela “significativa”, ao 
invés de “substancial”. Portanto, o ataque seletivo a lideranças específicas ou o extermínio 
generalizado daqueles que detinham as principais funções comerciais e de sustento da 
família muçulmana bósnia, associado à transferência dos sobreviventes (mulheres, crianças 
e idosos) resulta em uma prática de genocídio naquela região específica e bem delimitada. 
Dessa forma, o conceito de genocídio em uma escala geográfica limitada é 
perfeitamente compatível com o objeto e os propósitos da Convenção, desde que exista no 
perpetrador o dolo de extirpar, ainda que daquela área delimitada menor, totalmente a 
existência física do grupo protegido. 
Outro aspecto juridicamente relevante, mas que apenas surgiu com a decisão da 
Câmara de Apelação em 2004 é sobre o alcance da teoria de Joint Criminal Entreprise 
aplicada ao crime de genocídio. 
Conforme já afirmado anteriormente, o General Krstić foi condenado pela Seção de 
Julgamento (posteriormente reformada a decisão para condená-lo como partícipe – na 
modalidade “aiding and abetting” – pela Seção de Recursos) como autor direto do crime de 
genocídio, cometido através da responsabilidade por seus atos concertados em uma empresa 
criminal comum. 
 
 
 61 
A teoria de JCE apareceu pela primeira vez no TPII durante o julgamento de Duško 
Tadić perante a Seção de Recursos. Valendo-se de importantes precedentes de julgados 
posteriores à segunda guerra mundial, em especial aos julgamentos dos tribunais militares 
subsequentes de Nuremberg e, em parte, do próprio do Tribunal Militar Internacional, três 
modalidades de JCE foram delineadas.21 
No primeiro caso (JCE I), a categoria mais comumente utilizada, a responsabilidade 
deriva de atos acordados entre os envolvidos no momento de elaboração ou delineamento 
do plano comum. A JCE II está diretamente relacionada aos campos de concentração e a 
formas institucionalizadas do plano criminal comum, em que cada envolvido desenvolve e 
aprofunda a empreitada criminosa por meio de fracionamento de tarefas específicas, de 
modo que o resultado final visado por todos seja atingido.22 Por fim, a versão estendida da 
Joint Criminal Entreprise, a JCE III, denominada também de incidental, é baseada na 
previsibilidade do resultado que embora não acordado originalmente era perfeitamente 
previsível por todos os envolvidos, sendo assumido voluntariamente o risco de seu resultado 
e “fazendo as pazes” com isso (essa descrição feita pela Seção de Recursos é basicamente 
aquilo que denominamos de “dolo eventual”, citado expressamente no julgamento como 
sendo dolus eventualis). 
Esse instituto que vem recebendo várias críticas da doutrina, principalmente após o 
Estatuto de Roma, com particular ênfase no caso de JCE III (ou a versão “estendida”)23 tem 
sido amplamente utilizado pelo TPII para facilitar a aplicação em casos de graves violações 
de direito internacional humanitário, em que é difícil, senão impossível, individualizar 
perfeitamente cada uma das condutas isoladas de cada integrante da comunitatis celeris. 
Acontece que, não obstante seja possível a condenação de genocídio cometido em 
JCE, a Seção de Recursos entendeu, no caso Krstić, não estar suficientemente provado o dolo 
específico da conduta, reformando a sentença para condená-lo como partícipe do crime de 
genocídio (aiding and abetting), ao invés de autor direto do ilícito.24 
Um defensor até seus últimos dias do instituto do JCE, com apenas duas pequenas 
ressalvas quanto à terminologia confusa que misturava elementos de direito consuetudinário 
(common law) e direito romano-germânico (civil law) e a necessidade de uma maior 
precisão no parâmetro de “previsibilidade” do JCE III, Casseserelembra que esse instituto é 
muito mais crucial no direito internacional penal que no plano doméstico, uma vez que na 
sociedade global crimes internacionais tendem a ser uma expressão de criminalidade 
coletiva, sendo extremamente difícil identificar a contribuição individual dada por cada 
integrante da empreitada criminal coletiva, pois nem todos agem da mesma maneira, mas, 
 
21 Para uma análise do desenvolvimento do conceito de JCE na jurisprudência do TPII, ver HAAN, Verena. 
The Development of the Concept of Joint Criminal Enterprise at the International Criminal Tribunal for the 
Former Yugoslavia. 5 Int´l Crim. L. Rev. 167 2005. 
22 Nesse caso de JCE II é sempre feita a ressalva de que a atividade do integrante da empreitada criminosa 
tenha um papel relevante para o resultado final e ciência dos maus-tratos ocorridos sistemática e 
generalizadamente, tal como o guarda do campo de concentração, o maquinista que leva todos os presos ao 
campo de extermínio, etc. 
23 Ver nesse sentido ENGVALL, Linda. The Future of Extended Joint Criminal Enterprise – Will the ICTY´s 
Innovation meet the Standards of the ICC? 76 Nordic J. Int´l L. 241 2007. 
24 Julgamento da Seção de Recursos no Caso Krstić (IT-98-33) “Srebrenica-Drina Corps”, em 19 de abril de 
2004. 
 
 
 62 
ao contrário, cada um realiza uma parte da tarefa global, visando atingir um propósito 
comum na consumação final da intenção criminosa.25 
Interessante observar que boa parte da doutrina, mesmo criticando o JCE, reconhece 
que alguma forma de responsabilidade individual precisa ser buscada em casos de crimes 
coletivos envolvendo conflitos armados, preferindo valer-se de um conceito de co-
perpetração, adotado no Estatuto de Roma, com clara influência maior de sistemas de civil 
law. 
Nesse particular, entendem alguns autores que não esteja totalmente fechada a 
possibilidade de utilização futura do instituto de JCE no direito internacional penal, 
especialmente os seguidores do saudoso professor e juiz Cassese, que continuam entendendo 
não ser ele incompatível com uma interpretação mais ampla do Estatuto de Roma, 
enxergando em seu art. 25(3)(d), que disciplina uma forma subsidiária de responsabilidade 
individual criminal de que “contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de 
prática do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum”, uma forma 
indireta de utilização da linguagem de Joint Criminal Enterprise. 
Contudo, é de se reconhecer que a maioria da doutrina tende a tornar o instituto 
como figura histórica das primeiras fases do direito internacional penal, sendo certo que até 
o momento não parece ter o Tribunal Penal Internacional, agora permanente (ao contrário 
do ad hoc TPII), tido qualquer disposição a utilizar o instituto. 
De qualquer sorte, o caso Krstić oferece, no mínimo, a solução subsidiária de 
criminalizar a conduta em casos tais como partícipe (aiding and abetting) quando não for 
possível identificar a participação direta do acusado ou seu dolus specialis no JCE. Aliás, 
nesse particular, entende-se que os dois pontos positivos do caso se referem justamente ao 
reconhecimento formal do genocídio em Srebrenica e a devida limitação do escopo da ampla 
teoria de JCE III.26 
Esses são os principais pontos objetos de contribuição jurídica do caso Krstić para o 
entendimento desse que Winston Churchill denominou de “o crime sem nome” e o TPIR 
de o “crime dos crimes”. 
 
4. A Corte Internacional de Justiça e o caso Bósnia e Herzegovina v. Sérvia e Montenegro 
 
Um importante desdobramento sobre o caso do genocídio de Srebenica é o longo 
processo que tramitou perante a CIJ concernente à aplicação da Convenção da Prevenção e 
Repressão do Crime de Genocídio, iniciado em 20 de março de 1993 e somente concluído 
quase quatorze anos após, através da sentença de mérito em 26 de fevereiro de 2007. Neste, 
restou decidido que o único caso de genocídio confirmado durante a guerra da Bósnia foi 
justamente o daquele enclave na “área protegida” pela Resolução no. 819 do Conselho de 
Segurança. 
 
25 CASSESE, Antonio. The Proper Limits of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal 
Enterprise. 5 J. Int´l Crim. Just. 109 2007. Boa parte desses mesmos argumentos são originários de seu manual 
sobre Direito Internacional Penal. Ver CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Second Edition. 
Oxford: Oxford University Press, 2008. 
26 Nesse sentido, ver DRUMBL, Mark. Case Note. Prosecutor v. Radislav Krstić. ICTY authenticates genocide 
at Srebrenica and convicts for aiding and abetting. 5 Melb. J. Int´l L. 434 2004. 
 
 
 63 
Após analisar detidamente todas as inúmeras provas apresentadas pelas partes 
durante todos os anos do decorrer do feito, além da jurisprudência do TPII que tenha julgado 
casos envolvendo vários crimes na guerra do território bósnio (não apenas Srebrenica, mas 
também Sarajevo, Prijedor, Banja Luka e Brčko, com seus respectivos campos de 
concentração, dentre os quais se destacam Omarska, Keraterm, Manjača e Luka, entre 
outros), a CIJ chegou basicamente à mesma conclusão do Tribunal vizinho (ambos na Haia, 
nos Países Baixos), de que o único caso de genocídio remonta mesmo ao fim da guerra, no 
isolado, mas sistemático e atroz, caso de Srebrenica. 
Conforme consta textualmente do julgado do caso Bosnia and Herzegovina v. Serbia 
and Montenegro, no momento da decisão da CIJ, os julgados do TPII envolvendo genocídio 
e crimes correlatos (conspiração, etc.) podiam ser agrupados da seguinte forma:27 
a) condenações envolvendo Srebrenica: Krstić e Blagojević; 
b) acordos (plea agreements)28, em que a acusação de genocídio foi retirada, aceitando 
o acusado se declarar culpado em relação aos crimes contra humanidade: Obrenović e 
Momir Nilokić; 
c) absolvições pelo crime de genocídio ocorridos em lugares outros que não 
Srebrenica: Krajišnik, Jelisić, Stakić, Brđanin e Sikirica; 
d) acusações retiradas de genocídios ocorridos em outros lugares: Plavsić, Župljanin 
e Mejakić; 
e) casos envolvendo genocídio tanto em Srebrenica como em outros locais, mas 
encerrados pela morte do acusado: Slobodan Milosević; 
f) casos envolvendo genocídio ocorrido em outros locais, mas encerrados pela morte 
do acusado: Kovačević e Drlijča, e Talić; 
g) casos pendentes envolvendo genocídios ocorridos em Srebrenica e em outros 
locais: Karadžić e Mladić; e 
h) casos pendentes com genocídio cometido em Srebrenica: Popović, Beara, Drago 
Nikolić, Borovčanin, Pandurević e Trbić (todos em um único caso) e Tolimir.29 
Como se observa, em uma época em que tanto se questiona sobre a fragmentação do 
direito internacional e possíveis decisões conflitantes entre os tribunais internacionais, ao 
menos no caso do genocídio de Srebrenica as duas cortes foram unânimes em afirmar como 
 
27 Application of the Convention on the Prevention and the Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia 
and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgemente, I.C.J. Reports 2007, p. 43. n. 374. 
28 O primeiro caso de “plea agreement” no TPII aconteceu no caso Erdemovic, em 1996, seguido por Simic, 
Nikolic e outros quatro casos até a criação em dezembro de 2001 da Regra 62 das RPE, disciplinando o instituto. 
Durante a primeira década de seu funcionamento, 17 casos, praticamente um terço de todos os casos encerrados 
em primeira instância no TPII, foram concluídos mediante acordos formais entre acusação e defesa, com 
homologação da Câmara de Julgamento. Para uma interessante análise do instituto e sua aplicação no TPII, 
ver TIEGER, Alan and SHIN, Milbert. Plea Agreements in the ICTY. Purpose, Effects and Propriety. 3 J. Int´l 
Crim. Just. 666 2005. 
29 Posteriormente ao julgado da CIJ em 2007, esses casos foram julgados em primeira instância, recebendo 
Popović e Beara prisão perpétua pelo crime de genocídio, dentre outros; Nikolic pegou 35 anos por auxílio 
material e incitação ao genocídio (esse caso foi julgado em 10 de junho de 2010); enquanto Tolimir recebeu 
prisãoperpétua pelo crime de genocídio e conspiração para cometimento de genocídio, dentre outros crimes, 
com sentença datada de 12 de dezembro de 2012. Ambos os casos estão no momento de escrita deste trabalho 
em fase de recurso na Câmara de Apelação. 
 
 
 64 
sendo este caso o único, por ora, com condenação por genocídio, ainda pendente o 
julgamento dos importantes casos de Karadžić e Mladić, duas proeminentes figuras, no 
âmbito político e militar, respectivamente, da guerra da Bósnia. Nesse sentido, a própria 
jurisprudência do TPII moldou, de certa forma, o alcance da decisão da CIJ, que mantendo 
a coerência do sistema faz expressa referência às decisões daquele outro tribunal no caso 
Srebrenica. 
Aliás, nesse ponto, interessante observar que muitos questionam a validade inclusive 
desse entendimento de que o caso de Srebrenica realmente constituiu, ao menos no sentido 
estritamente técnico da palavra, um crime de genocídio, podendo muito melhor e mais 
facilmente ser enquadrado como crime contra a humanidade e/ou crimes de guerra (graves 
violações dos costumes e leis de guerra). 
Por fim, a CIJ entendeu que embora a Convenção tenha sido concebida para 
responsabilidade do indivíduo que comete genocídio, ainda que agente ou representante de 
um Estado, esse mesmo Estado soberano pode ser responsabilizado internacionalmente pelo 
cometimento de genocídio, implícito na obrigação de prevenir e reprimir tal conduta de 
seus próprios nacionais. Entendeu, porém, que a Sérvia não é responsável direta pelo 
genocídio de Srebrenica, mas apenas indiretamente, por não ter impedido que tal fato 
ocorresse. 
Uma crítica que é feita a esse julgamento, no tocante à responsabilidade internacional 
do Estado (não sobre a ótica criminal individual perante o TPII) é justamente a falta de 
critério para estabelecer exatamente em que esse cenário em Srebrenica difere de outras 
ações criminosas levadas a cabo pelo VRS durante os anos de 1992-93, sendo que 
muçulmanos também foram mortos e outros atos para aterrorizar a população civil também 
foram perpetrados, incluindo estupro, de tal forma que fosse totalmente extirpada qualquer 
presença física de muçulmanos nessas regiões reivindicadas pelos sérvios bósnios.30 
 
5. A responsabilidade dos Países Baixos e da ONU perante as cortes holandesas 
 
Outro desdobramento importante é quanto à responsabilidade dos países que enviam 
forças militares para missões de paz da ONU (os denominados “capacetes azuis”). 
Naturalmente o resultado desses processos, embora processados e julgados perante cortes 
domésticas, interessa diretamente o direito internacional, pois todos os países que 
participam diretamente de missões dessa natureza evitam a qualquer custo se ver 
responsabilizado por atos ocorridos durante a missão sob responsabilidade, na maioria das 
vezes, diretamente pela própria Organização das Nações Unidas. 
Quanto ao caso específico da UNPROFOR na Bósnia e Herzegovina, é consenso entre 
todos os especialistas de que ele consistia em um número muito aquém do mínimo 
necessário para atingir seus objetivos, que aliás eram bem modestos, uma vez que não 
precisava compelir nem executar (enforce) a um acordo de paz, mas apenas garantir a paz, 
 
30 QUIGLEY, John. International Court of Justice as a Forum for Genocide Cases. 40 Case W. Res. J. Int´L. 
243 2007-2009. 
 
 
 65 
para partes beligerantes que não aparentavam de qualquer forma querê-la.31 
Samantha Power, que na época estava trabalhando em Sarajevo, capital da Bósnia e 
Herzegovina, relembra em sua obra vencedora do prêmio Pulitzer, que a UNPROFOR era 
ridicularizada como sendo a “Força Auto Protetora das Nações Unidas” (em inglês, “UN Self-
Protection Force”).32 Na verdade, ao invés de proteger os muçulmanos bósnios da região, 
quando feitos reféns, General Mladić ameaçou matá-los, caso os aviões da OTAN 
bombardeassem a linha sérvia, demonstrando que a UNPROFOR mal podia defender a si 
própria. 
De fato, como reconhecido pelo próprio chefe civil da Missão na Bósnia, o Diplomata 
japonês Yasushi Akashi, a UNPROFOR era mal-equipada com pouca ou praticamente 
nenhuma capacidade de cumprir sua difícil missão de garantir a segurança da área do 
enclave de Srebrenica. 
Em face desses acontecimentos, os parentes das vítimas de Srebrenica se reuniram 
em uma associação denominada “As mães de Srebrenica” (em inglês, The Mothers of 
Srebrenica), que já apresentou pelo menos dois casos perante na jurisdição doméstica dos 
Países Baixos (os casos Mustafić e Nuhanović33).34 
Em 05 de julho de 2011, a Corte de Cassação da Haia, nos Países Baixos, reformou 
uma decisão de 2008 da Corte Distrital, responsabilizando legalmente o Estado holandês, 
em face do princípio da atribuição (o mesmo que levou a CIJ a julgar parcialmente 
procedente o caso da Bósnia contra a Sérvia em 2007) pelo ato ilícito de deixar 
deliberadamente os pais e irmãos de Hasan Nuhanović e o eletricista Rizo Mustafić caírem 
nas mãos dos sérvios, sabendo da possibilidade altamente provável de que viessem a ser 
assassinados. 
Para chegar a essa conclusão, a Corte doméstica de cassação da Haia entendeu que o 
próprio governo holandês tinha controle efetivo sobre seu batalhão e que por isso a 
atribuição de responsabilidade nesse caso concreto não recairia sobre a ONU, mas sobre o 
próprio país que cedeu os militares para trabalhar na missão de paz. 
Quanto à imunidade das Nações Unidas perante jurisdições domésticas, reconhecida 
desde o julgamento da Corte Distrital, esta parte transitou em julgado sem questionamentos 
dos recorrentes. 
Por fim, importantíssimo ressaltar que recentemente, no último dia 06 de setembro 
de 2013, a Suprema Corte da Holanda confirmou em definitivo o julgamento da Corte de 
Apelação da Haia, responsabilizando os Países Baixos pelos danos causados aos familiares 
das vítimas, sendo facilmente previsível que esta decisão trará fortes impactos na política do 
 
31 Para um ótimo panorama geral sobre a missão e o caso de Srebrenica, ver o indispensável documentário do 
premiado Diretor Leslie Woodhead “A cry from the Grave”, de 1999, veiculado originalmente na BBC Four. 
32 POWER, Samantha. “A Problem from Hell”. America and the Age of Genocide. New York: HarperCollins 
Publishers, 2002. p. 396 
33 Ambos trabalharam para os “Dutchbats”, como eram conhecidos os capacetes azuis holandeses durante o 
período de 1995. Rizo Mustafić foi um eletricista que foi capturado e assassinado pelos sérvios, enquanto Hasan 
Nuhanović era o intérprete da Missão que aparece várias vezes no documentário “A Cry from the Grave”, que 
sobreviveu, mas teve três parentes (os pais e o irmão mais novo) assassinados pelos homens de Mladić e Krstić. 
34 Para uma análise desses casos e da responsabilidade internacional em cortes domésticas, ver SPIJKERS, 
Otto. The Netherland´s and the United Nations´ Legal Responsibility for Srebrenica before the Dutch Courts. 
50 Mil. L. & L. War Rev. 517 2011. 
 
 
 66 
DPKO (Department for Peacekeeping Operations), possivelmente vindo a afetar 
diretamente as missões de paz das Nações Unidas. Mas tratando-se de fato extremamente 
novo, restará ver como os países reagirão a esse fato no futuro próximo. 
 
6. Considerações Finais 
 
A primeira condenação por genocídio do TPII no caso Krstić é um rico material de 
estudo, tanto por sua riqueza de detalhes históricos do caso da queda de Srebrenica e da 
própria guerra da Bósnia, mas igualmente por seus desdobramentos e impactos duradouros 
que o caso certamente terá em áreas do direito internacional que vão além do internacional 
penal, abrangendo áreas como responsabilidade internacional por atos ilícitos relativos ao 
crime de genocídio, responsabilidade do Estado perante cortes internas por atos de suas 
tropas enviadas às missões de paz das Nações Unidas, entre outras. 
Quase vinte anos após os eventos ocorridos em uma região relativamente isolada da 
Bósnia e Herzegovina, esse caso se mostra extremamente atual e ainda suscita inúmerosdesdobramentos jurídicos que podem e devem ser estudados e aprofundados pela literatura 
especializada. 
O conflito étnico na Bósnia que culminou no genocídio de Srebrenica foi descrito 
pelo então Secretário de Estado Warren Christopher como sendo: “Realmente um problema 
trágico. O ódio entre os três grupos – os bósnios, os sérvios e os Croatas – é quase 
inacreditável. É quase aterrorizador e remonta a séculos. Este é realmente um problema do 
inferno.”35 
Se é verdade que violações das leis e costumes de guerra (bem como certos crimes 
contra a humanidade) ocorreram por todas as partes envolvidas no conflito, inegável que o 
“crime dos crimes”, “tão velho quanto a humanidade”,36 foi cometido pelo lado militarmente 
mais forte e melhor equipado, recaindo tanto sobre uma tipologia mais geral de genocídio 
como sendo um “assassinatos em massa de forma unilateral”,37 bem como no estrito escopo 
jurídico dado pela definição da Convenção de Paris de 1948. 
Nesse sentido, o genocídio de Srebrenica pode ser considerado, de certa forma, como 
sendo uma espécie de genocídio islamofóbico cometido por cristãos ortodoxos, em pleno 
final do século XX, demonstrando que o sonho de “Never Again” do final da segunda grande 
guerra ainda está longe de ser alcançado. 
 
35 Entrevista concedida no Face the Nation da rede de TV CBS, em 28 de março de 1993, cuja expressão “A 
problem from Hell” foi utilizado por Samantha Power para dar o título de seu premiado livro. Apud POWER, 
Samantha. “A problem from Hell”. America and the Age of Genocide. New York: HarperCollins Publishers, 
2002, p. XII, Preface. 
36 SARTRE, Jean-Paul, 'On Genocide', in Richard Falk, Gabriel Kolko and Robert Jay Lifton, eds. Crimes of 
War, New York: Random House, 1971, pp. 534-49, apud SCHABAS, William A. Genocide in International 
Law. The Crime of Crimes. Second Edition. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. p. 1. 
37 “One-sided mass killing”, critério amplamente utilizado pelos especialistas Frank Chalk e Kurt Jonassohn 
em sua clássica obra sobre genocídio, mas que como escrita em 1990, portanto, antes da era do “choque de 
civilizações” não estudou o caso concreto de Srebrenica. Ver CHALK, Frank and JONASSOHN, Kurt. The 
History and Sociology of Genocide. Analyses and Case Studies. New Haven & London: Yale University Press, 
1990. 
 
 
 67 
7. Referências bibliográficas 
 
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O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
 
 
 70 
Situação na República do Quênia, Decisão nos termos do artigo 15 do 
Estatuto de Roma sobre a autorização de uma investigação sobre a situação na 
República do Quênia, Julgamento em 31 de março de 2010 
 
 
Renata Nagamine 
 
 
1. Introdução 
 
Nos meses seguintes à eleição presidencial de 2007 no Quênia, disputada pelo Orange 
Democratic Movement (ODM) e pelo Party of National Unity (PNU), foram praticados 
homicídios, estupros e outras formas de violência sexual, torturas, deportações, 
transferências forçadas em massa, resultando em 1.220 a 1.333 mortos, 3.561 feridos e 
350.000 pessoas deslocadas. Esses incidentes estariam relacionados com ataques iniciados 
pelo ODM contra o PNU, ataques em retaliação pelos grupos atingidos e, em mais larga 
escala, atos violentos cometidos pela polícia, com supostos casos, centenas de casos de 
execução e de tortura. Esses atos teriam atingindo preferencialmente a população civil, dado 
que os ataques teriam sido dirigidos contra áreas residenciais, comerciais e de refúgio. Eles 
teriam, ademais, tomado por base a filiação política e, em algumas fases, a etnia. Na fase 
inicial, a região do Rift Valley teria sido, assim, mais atingidas, em especial as etnias Kikuyu, 
Kisii e Luhya, pretensamente filiados ao PNU, ao passo que, na fase de retaliação, teriam 
sido alvejados os não Kikuyu, em particular, os Kalenjin, Luo e Luhya, supostamente filiados 
ao ODM. 
Um painel nacional liderado por Kofi Annan, Secretário Geral da ONU à época, e 
composto pelo antigo presidente da Tanzânia, Benjamin Mkapa, e pela antiga primeira-
dama da África do Sul, Graça Machel, pôs fim à situação de violência pós-eleitoral e instituiu 
o Processo de Diálogo e Reconciliação Nacional. Depois de investigar os fatos, a Comissão 
Nacional do Quênia sobre Direitos Humanos concluiu, ao seu turno, que ao menos parte 
dessa violência não foi espontânea, mas, sim, organizada por políticos e empresários. Ela 
tinha “ideologia” e “infraestrutura” anteriores, assemelhando-se a episódios passados de 
violência pós-eleitoral, em 1992 e em 1997, para usar em tudo os termos do relatório da 
Comissão: já na campanha, políticos locais discursavam incitando ao ódio e mídias de línguas 
locais disseminavam, além desses discursos de ódio, estereótipos étnicos negativos e um 
“chauvinismo cultural”. No entender da Comissão, era preciso, então, apurar a 
responsabilidade pelo ocorrido tanto no âmbito interno, mediante a criação de um tribunal 
especial, quantono âmbito internacional, mediante a abertura de inquérito pelo Procurador 
do Tribunal Penal Internacional (TPI). 
O Parlamento queniano rejeitou, no entanto, proposta de criação do tribunal 
recomendado pela Comissão em duas oportunidades; já no plano internacional, o 
Procurador solicitou ao Juízo de Instrução autorização para investigar o ocorrido, com 
fundamento no artigo 15 do Estatuto de Roma, ou Estatuto do TPI. Do inquérito autorizado 
pelo Juízo de Instrução resultou a acusação de seis pessoas por crimes contra a humanidade, 
 
 
 71 
entre os quais o antigo ministro das finanças e atual presidente do Quênia, Uhuru Kenyatta, 
e o antigo ministro e atual deputado William Ruto. Considerando que Kenyatta foi eleito 
presidente em 4 de março de 2013, posteriormente, portanto, à acusação no TPI, em 23 de 
janeiro de 2012, pode-se de plano alcançar a importância do caso para discussões de teoria 
jurídica e política, como as imunidades dos chefes de Estado e a eficácia do TPI. 
O presente comentário se debruça sobre a decisão que autorizou o Procurador do TPI 
a investigar a situação de violência pós-eleitoral entre 2007 e 2008 na República do Quênia. 
Ela consiste na primeira decisão sobre o artigo 15, que foi um dos dispositivos mais 
disputados nas negociações do Estatuto, por sua suposta abertura à politização do Tribunal. 
Na decisão, são estabelecidos os contornos do referido artigo na jurisprudência do TPI, sendo 
nesse delineamento afastada a política de Estado ou de uma organização como elemento 
contextual necessário dos crimes contra a humanidade. No presente comentário se 
sustentará, em linha com a opinião dissidente, do juiz Hans-Peter Kaul, que, nesse ponto, a 
decisão se inscreve num processo mais geral de ampliação dos “crimes contra a 
humanidade”, em curso desde a virada dos anos 2000. Mais especificamente, pretende-se 
discutir aquele elemento contextual nesse processo de ampliação, efetuando-se, portanto, 
uma crítica interna ao direito internacional penal. Também será feita uma discussão mais 
abrangente, com as teóricas políticas Hannah Arendt e Judith Shklar, com mediação do 
historiador das ideias jurídicas Samuel Moyn, e, nessa medida, tratar-se-á de uma crítica 
externa a ele, buscando os seus limites em relação ao crime comum e ao direito interno. 
Pontuados os fatos, ainda que em linhas gerais, passa-se a abordar os critérios 
analisados pelo Juízo de Instrução do TPI para autorizar a investigação, pelo Procurador, dos 
fatos ocorridos entre 1º junho de 2005 a 26 de novembro de 2009. 
 
2. A decisão do Juízo de Instrução sobre o artigo 15 na situação na República no Quênia 
 
Nos termos de relatório oriundo do Processo de Diálogo e Reconciliação Nacional, a 
não criação do Tribunal Especial para apurar as responsabilidades pelos atos de violência 
pós-eleitoral no pleito de 2007 daria causa à intervenção do TPI. Nem o presidente do 
Quênia, nem qualquer outro Estado, nem o Conselho de Segurança referiram, no entanto, a 
situação ao Tribunal, de modo que, na falta de vontade de agir do Estado queniano, o 
Procurador acabou decidindo agir por iniciativa própria e investigar a situação, com base na 
jurisdição complementar do TPI, nos termos do artigo 17 do Estatuto de Roma. Solicita, 
então, a abertura de inquérito ao Juízo de Instrução, nos termos do artigo 15 do Estatuto, 
que dispõe que 
 
1. O Procurador poderá, por sua própria iniciativa, abrir um inquérito com base 
em informações sobre a prática de crimes da competência do Tribunal. 
2. O Procurador apreciará a seriedade da informação recebida. Para tal, poderá 
recolher informações suplementares junto aos Estados, aos órgãos da Organização 
das Nações Unidas, às Organizações Intergovernamentais ou Não Governamentais 
ou outras fontes fidedignas que considere apropriadas, bem como recolher 
depoimentos escritos ou orais na sede do Tribunal. 
3. Se concluir que existe fundamento suficiente para abrir um inquérito, o 
Procurador apresentará um pedido de autorização nesse sentido ao Juízo de 
 
 
 72 
Instrução, acompanhado da documentação de apoio que tiver reunido. As vítimas 
poderão apresentar representações no Juízo de Instrução, de acordo com o 
Regulamento Processual. 
4. Se, após examinar o pedido e a documentação que o acompanha, o Juízo de 
Instrução considerar que há fundamento suficiente para abrir um Inquérito e que 
o caso parece caber na jurisdição do Tribunal, autorizará a abertura do inquérito, 
sem prejuízo das decisões que o Tribunal vier a tomar posteriormente em matéria 
de competência e de admissibilidade. 
5. A recusa do Juízo de Instrução em autorizar a abertura do inquérito não impedirá 
o Procurador de formular ulteriormente outro pedido com base em novos fatos ou 
provas respeitantes à mesma situação. 
6. Se, depois da análise preliminar a que se referem os parágrafos 1o e 2o, o 
Procurador concluir que a informação apresentada não constitui fundamento 
suficiente para um inquérito, o Procurador informará quem a tiver apresentado de 
tal entendimento. Tal não impede que o Procurador examine, à luz de novos fatos 
ou provas, qualquer outra informação que lhe venha a ser comunicada sobre o 
mesmo caso.1 
 
Nas negociações do Estatuto, esse artigo foi objeto de acaloradas polêmicas. Todos os 
lados nelas envolvidos temiam a politização da corte e o consequente comprometimento da 
sua credibilidade. Certos Estados temiam, ademais, a própria autonomia do Procurador, que 
o Estatuto igualaria, nesse ponto, aos Estados e ao Conselho de Segurança da ONU. Nessas 
circunstâncias, a inclusão do Juízo de Instrução apareceu como uma solução de 
compromisso, proposta por alemães e argentinos, para aqueles temores e permitiu o acordo 
acerca do texto, chamado a revisar o uso do poder atribuído ao Procurador. Como se lê no 
artigo 15, o Procurador conclui, assim, que “há bases razoáveis para proceder” e submete sua 
decisão à revisão do Juízo de Instrução, que aprecia a informação disponível, a solicitação, o 
material de apoio e a representação das vítimas, também considerando se há “bases razoáveis 
para proceder”. 
Para começar a discussão de fundo, o Juízo de Instrução entende, na decisão 
comentada, que “bases razoáveis para crer”, como disposto no artigo 53 do Estatuto 
regulando a abertura de inquérito, e “bases razoáveis para proceder” são fórmulas idênticas 
e consubstanciam o padrão de evidência menos exigente consagrado no Estatuto. Esse 
entendimento se sustentaria, segundo o Juízo, em função do escopo da norma, que não 
implica responsabilidade individual penal,2 mas evitar que o Tribunal proceda a 
investigações politicamente motivadas, com casuais efeitos negativos em sua credibilidade. 
Tendo em vista tal padrão de evidência, são analisados, basicamente, se os crimes são 
da competência do Tribunal; a admissibilidade do caso à luz do artigo 17 do Estatuto; se a 
investigação não serve – ou desserve – aos interesses da justiça. Este último requisito é apenas 
brevemente analisado pelo Juízo de Instrução, que se limita a esclarecer que o requisito de 
que a investigação não dessirva a justiça não impõe considerar que ela sirva à justiça. Já a 
análise da admissibilidade do pedido de abertura de inquérito sob o artigo 17 do Estatuto 
 
1 Decreto n° 4.388, de 25/9/2002. Disponível em 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm>. Acessado em 14.4.2014. 
2 O Juízo de Instrução afasta nesta análise o padrão “suspeita razoável” aplicado em casos de detenção 
apreciados em cortes de direitos humanos. 
 
 
 73 
impõe ter em conta a complementaridade do procedimento que se pretende instaurar em 
sede internacional e a gravidade do caso. Então, no que se refere à complementaridade do 
procedimento no Tribunal, o Juízo de Instrução afirma, sucintamente, que é preciso 
investigar se há ou houve procedimento nacional envolvendo o mesmo grupo de pessoas e 
os mesmos crimes que se alega terem sido cometidos durante os incidentes apreciados pelo 
Tribunal.Já no que toca à gravidade, esclarece, primeiro, que nessa fase ainda não cabe falar 
propriamente em “caso”, mas em “situação” e que todos os crimes que recaem na jurisdição 
do TPI são graves, mas nem todas as graves violações de direitos humanos são crimes 
internacionais. Pondera, enfim, que a abordagem da gravidade seria quantitativa e 
qualitativa, compreendendo o número de vítimas e fatores qualificadores ou agravantes dos 
crimes, como a escala, natureza do comportamento ilegal, meios empregados e danos 
causados às vítimas. Daqueles três aspectos, interessa especialmente ao presente comentário 
a análise dos crimes que se alega terem sido cometidos, a ver se eles recaem na competência 
do Tribunal. 
O Procurador considerou que os homicídios, estupros e demais atos de violência 
sexual, tortura, deportações e transferências forçadas cometidos entre dezembro de 2007 e 
fevereiro de 2008 configuraram crimes contra a humanidade, que o Estatuto define como 
 
Qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, 
generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo 
conhecimento desse ataque: 
a) Homicídio; 
b) Extermínio; 
c) Escravidão; 
d) Deportação ou transferência forçada de uma população; 
e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das 
normas fundamentais de direito internacional; 
f) Tortura; 
g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, 
esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de 
gravidade comparável; 
h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos 
políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como 
definido no parágrafo 3o, ou em função de outros critérios universalmente 
reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com 
qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do 
Tribunal; 
i) Desaparecimento forçado de pessoas; 
j) Crime de apartheid; 
k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente 
grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou 
mental. 
2. Para efeitos do parágrafo 1o: 
a) Por "ataque contra uma população civil" entende-se qualquer conduta que 
envolva a prática múltipla de atos referidos no parágrafo 1o contra uma população 
 
 
 74 
civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar 
esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política3. 
 
Dado que os elementos objetivos da situação no Quênia, i. e. os atos, não são 
contestados, o Juízo de Instrução se detém na análise dos chamados “elementos contextuais” 
dos crimes contra a humanidade, a saber: ataque dirigido contra a população civil; política 
de Estado ou de uma organização; ataque generalizado ou sistemático. Nessa fase entende-
se dispensado de analisar o nexo entre o ato individual e o ataque, bem como o 
conhecimento do ataque, porque ainda não está em discussão qualquer responsabilidade 
individual. 
O termo “ataque” não é definido pelo Estatuto, mas pelos Elementos dos Crimes, 
direito aplicável em primeiro lugar, nos termos do art. 21 (1) (a) do Estatuto de Roma, que 
estabelecem que, para fins de enquadramento nos crimes contra a humanidade, “ataque” 
não se confunde com o ataque militar. Trata-se do curso de uma conduta envolvendo os atos 
enumerados como crimes contra a humanidade, tendo por vítimas grupos identificados pela 
nacionalidade, etnia, entre outras características, e sendo tais atos dirigidos contra uma 
população civil, e não contra indivíduos, incidentalmente. Nos termos do Estatuto, esse 
ataque deve ser, ademais, generalizado ou sistemático, podendo, assim, ser efetuado de uma 
forma ou de outra. Embora esse elemento tenha sido largamente abordado pelos tribunais 
penais internacionais, o Juízo de Instrução especifica que o ataque generalizado pode 
resultar do efeito acumulado de atos desumanos ou do efeito singular de um ato desumano 
de dimensão excepcional. 
Já o caráter sistemático do ataque remete, nessa decisão, à discussão sobre o elemento 
“política de Estado ou de organização”, que não é, também ela, definida pelo Estatuto. Mas 
os Elementos dos Crimes lançam sobre tal elemento alguma luz quando afirmam que “é 
preciso que o Estado ou a organização favoreça ou encoraje ativamente um tal ataque contra 
a população civil”. Mais importante, todas as instâncias do TPI conceberam-no de modo 
semelhante nos casos Katanga e Bemba Gombo. Em geral, o critério seria a capacidade de 
cometer um ataque generalizado ou sistemático, não havendo necessidade de a política ser 
formalizada, sendo bastante que o ataque seja planejado, direcionado ou organizado. 
Especificamente, para a concepção do elemento “política” concorrem os precedentes citados 
e a jurisprudência dos tribunais penais internacionais para a antiga Iugoslávia e para Ruanda, 
doravante tribunais ad hoc ou tribunais da ONU, por terem sido criados por resolução do 
Conselho de Segurança. Daí, conforme o julgado no caso Blaskic, o plano para atacar se 
caracterizaria pelo concurso da escala dos atos de violência com, inter alia, circunstâncias 
históricas gerais, com o conteúdo geral de programa político que apareça em escritos ou 
discursos e propaganda. 
Por fim, o Estatuto também não define “organização” e, apelando à jurisprudência do 
TPII, em especial ao julgado no caso Kunarac, o Juízo de Instrução entende que a natureza 
formal e seu nível de ordem interna não são determinantes para a sua definição. Para tanto 
seria decisiva a capacidade do grupo de praticar atos que infringem valores humanos 
 
3 Decreto n° 4.388, de 25/9/2002. Disponível em 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm>. Acessado em 14.4.2014. 
 
 
 75 
básicos.4 Ele indica, apesar disso, alguns possíveis critérios para identificar uma organização 
seriam, conforme a maioria do Juízo na decisão sobre a situação no Quênia, os seguintes: (i) 
se o grupo está sob comando responsável ou tem hierarquia estabelecida; (ii) se o grupo 
dispõe de meios para empreender um ataque generalizado ou sistemático; (iii) se o grupo 
exerce controle sobre parte do território; (iv) se o grupo tem por propósito primordial a 
prática de atividades criminosas contra a população civil; (v) se o grupo articula a intenção 
de atacar uma população civil; (vi) se o grupo é parte de um grupo armado mais amplo, que 
preencha esses critérios. Esses aspectos não precisariam estar todos presentes para que se 
conclua estar diante de uma organização. Esse entendimento será reafirmado em decisão 
que admitirá as acusações contra Ruto e outros, na qual se acrescentará que se formou no 
Quênia uma rede dedicada à prática de violência contra apoiadores do PNU, estando 
presente, assim, o elemento contextual dos crimes contra a humanidade. 
Isso posto, na opinião da maioria do Juízo de Instrução, formada pela juíza Ekaterina 
Trendafilova (presidente), indicada pela Bulgária, e por Cuno Tarfusser, indicado pela Itália, 
a persecução de uma política de Estado ou de uma organização, primeiro, não constitui um 
elemento necessário para que os crimes contra a humanidade se configurem e, segundo, nem 
a política nem a organização precisam ser formais. Basta atestar sua capacidade de efetuar 
um ataque generalizado ou sistemático contra a população civil. Precisamente esses dois 
pontos serão rebatidos pelo juiz Hans-Peter Kaul, indicado pela Alemanha, em opinião 
dissidente. 
 
3. Os limites dos crimes internacionais na opinião dissidente do juiz Hans-Peter Kaul 
 
Contrariamente à maioria, o juiz Kaul entende que os homicídios, estupros, outros 
atos de violência sexual, tortura, deportações, transferências forçadas não foram praticados 
de acordo com a política do Estado ou de uma organização e, por isso, não configurariam 
crime contra a humanidade. Ele esclarece de pronto que não nega que crimestenham sido 
cometidos, mas, sim, que o Tribunal seja o foro apropriado para investigar e processá-los. 
Em sua opinião, tratar-se-ia de crimes de direito comum, e não de crimes internacionais. 
Está claro que essa opinião pressupõe que há uma linha que separa os crimes 
internacionais dos crimes de direito comum: ela também prescreve que essa linha seja 
mantida. Borrá-la seria inconveniente, no entender do juiz dissidente, tanto por interferir 
na soberania estatal quanto por ampliar indefinidamente o campo de intervenção do TPI, 
sob pena de torná-lo ineficiente e desacreditado. Essa linha a ser mantida, na opinião do 
juiz, consistiria nos elementos contextuais dos crimes internacionais: no caso, 
especificamente daquele elemento denominado “política de um Estado ou de uma 
organização”. 
Propondo interpretar o artigo 7° do Estatuto à luz do artigo 31 da Convenção de 
Viena sobre Direito dos Tratados, tal qual a maioria, o juiz Kaul rebate dois argumentos 
usados por ela, alcançando resultado oposto. Primeiro, confronta o argumento, consagrado 
na jurisprudência dos tribunais ad hoc, de que a política de um Estado ou de uma 
 
4 Nesse sentido, “instead, as others have convincingly put forward, a distinction should be drawn on whether 
a group has the capability to perform acts which infringe on basic human values”. Para. 90. 
 
 
 76 
organização é uma evidência do ataque sistemático, mas não um elemento constitutivo dos 
crimes contra a humanidade, afirmando em contrapartida que estatutariamente nenhum 
daqueles tribunais requer uma política estatal ou de organização para que tais crimes se 
configurem, como o Estatuto do TPI prevê. Depois, rebate o argumento de que, nos casos 
Katanga e Bemba Gombo, o TPI entendeu que “organização” compreenderia qualquer grupo 
capaz de efetuar ataque sistemático ou generalizado, contra o qual afirma que, em ambos os 
casos, foram analisados atos de organização similar à organização militar, no contexto de 
conflito armado. De modo mais geral, também contesta, na interpretação da proposição do 
artigo 7º, o uso da jurisprudência do TPII feito pela maioria do Juízo. Kaul considera que, na 
gramática do Estatuto de Roma, a interpretação dada a normas e princípios por outros 
tribunais é fonte suplementar na interpretação das normas do Estatuto pelo TPI, como 
dispõe o artigo 21 (2) (a), e, principalmente, que os termos em que os crimes contra a 
humanidade estão tipificados no TPII são significativamente diferentes daqueles em que 
nele figura. 
Nessa linha, o juiz dissidente sustenta que, embora a organização não se confunda 
com o Estado, ela deve compartilhar algumas das suas características, a saber: (i) ser 
composta por uma coletividade de pessoas; (ii) ter sido estabelecida e agir com propósitos 
comuns; (iii) por período prolongado de tempo; (iv) estar sob comando responsável ou ter 
adotado certa hierarquia, com um mínimo nível político; (v) ter capacidade de impor sua 
política a membros e sancioná-los; (vi) ter capacidade e meios de atacar a população civil em 
larga escala. Mais importante para a discussão que se pretende efetuar neste comentário, o 
juiz Kaul lembra que a referência a uma organização na definição dos crimes contra a 
humanidade seria justificada pela necessidade de atribuir responsabilidade específica, 
individual, por certos atos, porque compõem uma política inumana, que ameaça a 
comunidade internacional. Esses atos, admite-se, podem ser praticados por atores não 
estatais, daí a inclusão da organização no crime; porém, quanto mais alargada a noção que 
se tem dela, maior a incerteza na imputação de condutas. 
Pode-se entender que, segundo o próprio juiz, pressionariam para esse alargamento 
uma sensibilidade à crueldade,5 que, pretende-se argumentar adiante, tem implicado na 
confusão das violações de direitos humanos com os crimes internacionais. Na opinião do juiz 
Kaul, seria necessário, contudo, distinguir os crimes internacionais tanto dos crimes de 
direito comum quanto das violações de direitos humanos. Nesse sentido afirma: 
 
Eu estou convencido de que uma distinção deve ser mantida entre violações de 
direitos humanos, de um lado, e crimes internacionais, de outro, o último 
formando o núcleo das mais odiosas violações de direitos humanos que 
representem os crimes mais sérios de preocupação da comunidade internacional 
como um todo.6 
 
 
5 Nesse sentido, o juiz pondera que “it is not the cruelty or mass victimization that turns a crime into a delictum 
iuris gentium but the constitutive contextual elements in which the act is embedded”. 
6 Tradução livre do original: “I am convinced that a distinction must be upheld between human rights 
violations on the one side and international crimes on the other side, the latter forming the nucleus of the 
most heinous violations of human rights representing the most serious crimes of concern to the international 
community as a whole”. 
 
 
 77 
Propiciar tais distinções seria justamente a rationale dos elementos contextuais no 
geral e, no caso dos crimes contra a humanidade, da política de um Estado ou de uma 
organização em particular. 
 
4. Uma crítica dos crimes contra a humanidade: a ampliação da categoria em tempos de luta 
contra a impunidade 
 
Como afirma o próprio juiz Kaul, foi no Tribunal Penal Internacional para a antiga 
Iugoslávia que se consagrou o entendimento de que a persecução de uma política de Estado 
ou de uma organização não era elemento, primeiro, do genocídio e, na sequência, dos crimes 
contra a humanidade. Para dar respaldo a sua interpretação, as câmaras do TPII teriam 
invocado, inter alia, o precedente de Nuremberg, a afirmação de que são os homens, e não 
os Estados, que cometem crimes internacionais. 
Em artigo sobre o tema, Schabas lembra, no entanto, que essa afirmação era feita no 
intuito de afastar o argumento de que os acusados tinham cumprido ordens superiores, não 
sendo justo que então respondessem por tais atos, e, principalmente, que só seriam 
enquadrados como crimes, no geral, e crimes contra a humanidade, em particular, os atos 
praticados por quem agiu no interesse dos países europeus do Eixo, em função da 
competência pessoal do Tribunal.7 Essa centralidade da política de Estado para os crimes 
contra a humanidade, ao menos em Nuremberg, não escapou a duas teóricas políticas 
escrevendo nos anos 1960, Hannah Arendt e Judith Shklar, ambas judias, europeias de 
origem, radicadas e professoras nos Estados Unidos. Sem ignorar as diferenças entre suas 
abordagens e visões, parece sintomático poder aproximá-las nesse ponto. Destarte, 
elaborando sobre julgamentos políticos, Shklar afirma que o mal do Tribunal de Nuremberg, 
oficialmente Tribunal Militar Internacional, teria sido forçar argumentos baseados nos 
costumes internacionais para sustentar a precedência aos fatos dos crimes de guerra, em 
lugar de afirmar a novidade dos crimes contra a humanidade e afirmar que a categoria era 
nova porque eram novos os atos.8 Mas que atos eram esses? Nas palavras da própria autora, 
 
Os crimes contra a humanidade não foram coisa praticada pelos nazistas 
simplesmente porque eram potência ocupante em território inimigo. Eles o 
cometeram porque eram nazistas. A sua política de ocupação era apenas o 
florescimento de métodos contra os seus adversários internos e contra os cidadãos 
alemães não-arianos.9 
 
 
7 Nos termos do artigo 6° da Carta do Tribunal, ‘the Tribunal established by the Agreement referred to m 
Article 1 hereof for the trial and punishment of the major war criminals of the European Axis countries shall 
have the power to try and punish persons who, acting in the interests of the European Axis countries, whether 
as individuals or as members of organizations, committed any of the following crimes”. Disponível em 
<http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp#art6>. Acessado em 16.4.2014. 
8 J. SHKLAR, Direito, política e moral, tradução de Octavio Alves Velho e Carlos Nayfeld, Rio de Janeiro:Forense, 1967, p. 156. 
9 J. SHKLAR, Direito, política e moral, tradução de Octavio Alves Velho e Carlos Nayfeld, Rio de Janeiro: 
Forense, 1967, p. 157-8. 
 
 
 78 
Já Arendt, em seu polêmico Eichmann em Jerusalém, conclui que Eichmann de fato 
não mentia quando se reconhecia culpado apenas de ajudar e instigar a prática dos crimes 
de que era acusado; porém, os crimes não eram crimes comuns, e era estranho o fato de que, 
nos campos de extermínio, eram as vítimas que tinham manejado o instrumento fatal. Pode-
se ler, nessa passagem da obra, que esse era um fato estranho e que devia ser percebido como 
tal, por tocar no que Arendt reputou “a essência desse crime”. Essa essência consistia em que 
os crimes cometidos eram crimes duplamente massivos, no que toca às vítimas e no que se 
refere aos criminosos, sendo que a responsabilidade desses não era afastada por sua distância 
em relação àquelas.10 Qual seria o elo de ligação entre eles? 
Para Schabas, o entendimento consolidado no TPII implicaria, na prática, uma 
ampliação dos crimes contra a humanidade, do seu alcance, a partir da qual tais crimes 
passariam a depender apenas do caráter generalizado ou sistemático dos atos.11 Mais do que 
isso, tal entendimento poderia complicar a atribuição de responsabilidade por crimes 
internacionais e, na opinião do scholar, resultaria mais de uma decisão politicamente 
orientada para o resultado do que de uma interpretação histórica do corpus. De resto, 
embora Schabas pondere que, apesar desses desdobramentos na história dos crimes contra a 
humanidade, a persecução de uma política de Estado ou de uma organização figura como 
um elemento do crime para o TPI,12 seu artigo, de 2008, é anterior à decisão sobre a situação 
no Quênia, que consagra, no Tribunal, o entendimento elaborado no TPII. 
Ora, se a decisão de consolidar o entendimento de que a persecução de uma política 
de Estado ou de organização não constitui elemento necessário dos crimes contra a 
humanidade é politicamente orientada para um resultado, como afirma Schabas, para qual 
resultado seria ela orientada? O próprio autor reconhece que com ela se pretende assegurar 
que crimes em massa não fiquem impunes, pela omissão ou incapacidade do Estado; mas, de 
modo geral, o Estado empenha-se em julgar crimes praticados pela máfia ou por 
organizações terroristas, donde não parece estar em questão tanto “crimes em massa” quanto 
“violência em massa”. Uma questão a enfrentar, nesse caso, é, sim, se a violência em massa 
existiu antes dos crimes cometidos por força do nazismo e, se existiu, que violência em massa 
era essa que não foi nomeada, dado que, a seguir o argumento arendtiano, a violência em 
massa nomeada “crime contra a humanidade” é massiva não apenas no número de vítimas, 
mas no número de perpetradores. Pode-se ademais questionar, por um lado, se essa violência 
em massa, naquele sentido específico, não se teria difundido como prática mesmo a partir 
da experiência do nazismo e, por outro, se de Nuremberg aos nossos dias simplesmente não 
há maior sensibilidade a ela, ainda que ela de fato seja anterior ao nazismo, apesar de 
inominada até o seu julgamento. Na linha que se tem seguido, entretanto, uma dessas 
questões seria retórica, porque, mesmo que a violência em massa no sentido específico com 
que se está trabalhando tenha se difundido a partir da experiência nazista, ela configurará 
crime contra a humanidade. 
 
10 H. ARENDT, Eichmann em Jerusalém: Um relato sobre a banalidade do mal, tradução de Rosaura 
Eichemberg, São Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 268. 
11 W. SCHABAS, “State policy as an element of international crimes”, Journal of Criminal Law and 
Criminology, v. 98, n. 3, 2008, p. 953-982, p. 953 e 959. 
12 W. SCHABAS, “State policy as an element of international crimes”, Journal of Criminal Law and 
Criminology, v. 98, n. 3, 2008, p. 953-982, p. 955. 
 
 
 79 
Por isso se procurará, a partir desse ponto, iniciar uma discussão acerca do segundo 
questionamento, a maior sensibilidade à violência massiva desde Nuremberg, assumindo que 
um problema mais desafiador se apresenta com o enquadramento como crimes contra a 
humanidade de atos violentos massivos, em termos de quantidade de vítimas e de 
participação em massa, porém informal, de perpetradores. Tratar-se-á, em outras palavras, 
de atos que configuram ataque generalizado ou sistemático contra a população civil, mas que 
não perseguem nem avançam, todavia, uma política de Estado ou de organização, como se 
teria requerido no passado, ao menos até um passado recente. Normativamente se assume, 
ao seu turno, que é importante, ao mesmo tempo, dar conta da violência massiva e manter 
a linha que separa os crimes internacionais, no geral, e os crimes contra a humanidade, em 
particular, dos crimes de direito comum e das violações de direitos humanos, porque essa 
linha fornece um padrão alheio à política com base no qual se pode julgar a política estatal. 
Nos limites deste comentário pretende-se, enfim, retomar condições que possam ter 
propiciado a ampliação dos crimes contra a humanidade pelo afastamento da política de um 
Estado ou de uma organização como elemento constitutivo deles. 
Essa ampliação ocorre, como se disse, no próprio TPII. Ela teria sido necessária para 
consolidar o descolamento dos crimes contra a humanidade do conflito armado em foro 
penal internacional e para responsabilizar membros de atores não estatais. No caso Tadić, 
porém, ainda podem ser vislumbrados parâmetros para conceber esses atores para fins de 
atribuição de responsabilidade internacional penal. Nesse sentido, o Juízo de Julgamento 
afirma, em 1997, que o Tribunal está constrangido a aplicar o direito internacional 
costumeiro da época dos fatos e que a categoria de crimes contra a humanidade tinham se 
desenvolvido para dar conta de crimes cometidos não só por forças do governo legítimo, mas 
também por aquelas que tinham controle de fato sobre um território ou nele se moviam 
livremente, bem como por grupos ou organizações terroristas.13 
Dá-se uma mudança de entendimento no próprio TPII em 2002, representada no 
caso Kunarac. Em seu julgamento, o Juízo de Recursos afirma que não há nada nem no 
Estatuto do Tribunal nem no direito internacional costumeiro que faça crer que os crimes 
contra a humanidade requerem um plano ou uma política. Esses crimes se configurariam 
mediante prova de ataque generalizado ou sistemático contra a população civil, não sendo 
um plano ou uma política necessários nem mesmo para prová-lo, embora possam servir bem 
a esse fim.14 Salta aos olhos que nessa decisão de 2002 o Juízo de Recursos interpretou o 
 
13 Nos termos do Juízo de Julgamento, “as the first international tribunal to consider charges of crimes against 
humanity alleged to have occurred after the Second World War, the International Tribunal is not bound by 
past doctrine but must apply customary international law as it stood at the time of the offences. In this regard 
the law in relation to crimes against humanity has developed to take into account forces which, although not 
those of the legitimate government, have de facto control over, or are able to move freely within, defined 
territory. The Prosecution, in its pre-trial brief, argues that under international law crimes against humanity 
can be committed on behalf of entities exercising de facto control over a particular territory but without 
international recognition or formal status of a ‘de jure’ state, or by a terrorist group or organization.” Para. 
654. 
14 Nas palavras do Juízo de Recursos, “there was nothing in the Statute or in customary international law at 
the time of the alleged acts which required proof of the existence of a plan or policy to commit these crimes. 
As indicated above, proof that the attack was directed against a civilian population and that it was widespread 
or systematic, are legal elements of the crime. But to prove these elements, it is not necessary to show that80 
direito internacional costumeiro, tal qual o Juízo de Julgamento em 1997, no caso Tadić. 
Teria o costume internacional na matéria mudado nesse lapso de cinco anos ou essa mudança 
de entendimento seria mais decorrente da política do TPII? 
Schabas e outros parecem atribuir tal mudança à política do próprio Tribunal, mas 
não indicam nessa política, ou no funcionamento do Tribunal, fatores que possam explicá-
la, como uma mudança de Procurador, ou de juízes, pressão de algum Estado ou da ONU, 
uma mudança conjuntural. Por isso, sem descartar a contribuição desses autores, propõe-se 
retomar aspectos do contexto em que as decisões do TPII são formuladas, que podem dar 
maior consistência aos esforços já empreendidos por elucidá-la. Em linha com o historiador 
Samuel Moyn, nossa aposta é que ele teria sido criado por uma mudança no mundo moral 
em dois momentos importantes para a discussão proposta, os anos 1970 e o pós-guerra fria, 
quando se passou a conceber, nominalmente, a ascensão de um Regime Internacional de 
Atrocidades, a reunir normas de direitos humanos e normas internacionais penais com o fim 
de proteção da pessoa humana. Esse seria, afinal, o contexto em que o próprio TPI foi criado, 
aquele em que opera e, claro, aquele em que se consagrou que o elemento “política de Estado 
ou de uma organização” não é necessário para que um crime contra a humanidade se 
configure. 
Na linha de Moyn, pode-se afirmar que os tribunais ad hoc são criados numa 
configuração marcada pelo primado dos direitos humanos como utopia15 e da justiça penal 
como justiça global. Baseando seu argumento em pesquisa histórico-empírica, Moyn 
sustenta que os direitos humanos teriam estabelecido o seu domínio com a queda de utopias 
concorrentes de finais dos anos 1960 a meados dos 1970, sobretudo o anticolonialismo, o 
nacionalismo e o comunismo. Essa queda lhes teria propiciado ascender como quadro moral, 
numa época de profundo ceticismo, para dizer o mínimo, em relação à política. Os direitos 
humanos teriam despontado pelo uso em sinergia que deles fizeram, num primeiro 
momento, dissidentes de esquerda na América Latina e no Leste europeu16 e depois a 
 
they were the result of the existence of a policy or plan. It may be useful in establishing that the attack was 
directed against a civilian population and that it was widespread or systematic (especially the latter) to show 
that there was in fact a policy or plan, but it may be possible to prove these things by reference to other 
matters. Thus, the existence of a policy or plan may be evidentially relevant, but it is not a legal element of 
the crime.” Para. 98. 
15 Emprega-se “utopia” aqui em linha com Judith Shklar, que, segundo o próprio Moyn, teria inspirado a sua 
reflexão sobre o tema nessa chave. Em história da ideia de utopia, Shklar a concebeu, primeiro, com Thomas 
Morus e seguidores, como “uma perfeição que os olhos da mente reconhecem como verdadeira e que é descrita 
como tal, e assim serve como padrão de julgamento moral” [tradução livre do original em inglês, p. 165: It is a 
perfection that the mind’s eyes recognizes as true and which is described as such, and so serves as a standard 
of moral judgment.], esclarecendo que mais tarde, na Guerra Civil inglesa, ela se torna orientada para a ação 
e, por fim, decisivamente orientada para o futuro com os liberais, a partir de Benjamin Constant. “Agora, o 
modelo perfeito está no futuro, isto é, tem um tempo e lugar e já é, de fato, imanente no presente. Ele deve ser 
mundial, devotado à ciência, ao progresso, à mudança e deve permitir a individualidade”. [Tradução livre do 
original em inglês, p. 169: Now the perfect model is in the future, that is, it hás a time and a place and is, 
indeed, already immanent in the present. It must be world-wide, devoted to science, to progress, to change, 
and it must allow for individuality.]. Judith N. SHKLAR, “The political theory of utopia: From melancholy to 
nostalgia. In: S. HOFFMANN (org.), Judith N. Shklar. Political thought and political thinkers, Chicago: 
University of Chicago Press, 1998. 
16 É este o argumento central de seu The last utopia: Human rights in history, Cambridge: Belknap Press, 2010. 
 
 
 81 
ascensão de atores não estatais na esfera internacional. No limite do argumento, pode-se 
afirmar que em sua luta por enriquecer e dignificar a substância da política com a falência 
dos projetos idealistas revolucionários, tais dissidentes ou ativistas a teriam reconcebido 
como uma política moral.17 Já a justiça penal teria se estabelecido como quadro preferencial 
de justiça global nos estertores da guerra-fria, quando as discussões sobre justiça social foram 
marginalizadas no âmbito interno e o livre mercado estabeleceu o seu império no plano 
internacional.18 
O fim da guerra fria teria criado, no entanto, condições para que a justiça penal 
ascendesse, mas, para que isso de fato ocorresse, seria preciso que ela fosse, antes, uma 
alternativa.19 Partindo de seu estudo com Margaret Keck sobre redes transnacionais de 
direitos humanos20 e recorrendo à literatura sobre difusão de normas, a teórica política 
Kathryn Sikkink argumenta que dos anos 1940 aos 1990, ou do Tribunal de Nuremberg aos 
tribunais ad hoc e ao Tribunal Penal Internacional, deu-se, de uma parte, um uso crescente 
da responsabilização individual penal por violações de direitos humanos e, de outra, uma 
adesão, por que não dizer, uma legitimação também crescente desse uso. Num primeiro 
momento, tal responsabilização foi empregada, sem grande impacto, em países 
mediterrâneos, Grécia, Portugal e Espanha; num segundo momento, foi usada por redes 
ligando o local e o regional, que acessaram os sistemas regionais de direitos humanos21 e 
mobilizaram socialmente nas duas escalas. 
No argumento de Sikkink, teria sido esse o momento determinante do efeito cascata 
da norma da responsabilidade individual por violações de direitos humanos, e ele teria sido 
determinante pela transição dos regimes autoritários para a democracia na América Latina.22 
 
17 J. ECKEL, “The rebirth of politics from the spirit of morality: Explaining the human rights revolution of the 
1970s”, In: J. ECKEL e S. MOYN (orgs.), The breakthrough: Human rights in the 1970s, Philadelphia: 
University of Pennsylvania Press, 2014. 
18 S. MOYN, “Of deserts and promised lands: The dream of global justice”, The Nation, March 19, 2012, 
Disponível em <http://www.thenation.com/article/166516/deserts-and-promised-lands-dream-global-
justice#>. Acessado em 18.4.2014. 
19 Também seria necessário que determinados agentes efetivamente a empregassem. Uma das críticas que 
Moyn efetua ao trabalho de Sikkink consiste justamente em sua negligência em relação aos agentes e suas 
escolhas nesse processo. Enriquecendo a discussão sobre o tema, o historiador salienta, assim, a partir do estudo 
de Sikkink que as elites latino-americanas teriam tido um papel central no processo de transição e na escolha 
do modelo penal para revigorar a democracia. Nesse sentido, ver também nota 21. S. MOYN, “Of deserts and 
promised lands: The dream of global justice”, The Nation, March 19, 2012, Disponível em 
<http://www.thenation.com/article/166516/deserts-and-promised-lands-dream-global-justice#>. Acessado 
em 18.4.2014. 
20 Refere-se aqui a M. KECK e K. SIKKINK, Activists beyond borders: Advocacy networks in international 
politics, Ithaca: Cornell University Press, 1998. 
21 É este o argumento central de K. SIKKINK, The justice cascade: How human rights prosecutions are 
changing world politics, New York: Norton&Company, 2011. 
22 No continente latino-americano, Sikkink destaca a Argentina, em cujas Juntas atuou o atual Procurador no 
TPI, Luis Moreno-Ocampo, depois líder da organização de direitos humanos Poder Ciudadano. Esse destaque 
se justifica, segundo a autora, justamente pelo papel do país na difusão da norma da responsabilidade 
individual, para o que teriam sido indispensáveis a Comissão, primeiro, e, depois,a Corte Interamericana de 
Direitos Humanos. Em artigo, Moyn critica o trabalho de Sikkink por negligenciar a centralidade do fim da 
guerra fria para esse processo e por escamotear que outras escolhas podiam ter sido feitas. Nesse sentido, Moyn 
 
 
 82 
Nesse processo de transição, a justiça penal se coloca essencialmente no debate sobre a 
punição de altos funcionários e chefes de Estado pela prática de desaparecimentos forçados 
e tortura. Nele, a norma da responsabilidade individual internacional penal teria 
possibilitado, então, afastar o seu status formal para levá-los a julgamento, ao passo que, 
tecnicamente, o enquadramento do desaparecimento e da tortura como crimes 
internacionais, em especial, como crimes contra a humanidade teria permitido contornar o 
argumento da irretroatividade da lei penal, dado que tanto o desaparecimento quanto a 
tortura só foram regulados pelo direito internacional posteriormente aos atos. Mais do que 
isso, aquela norma e esse enquadramento teriam conseguido se legitimar, mesmo 
contrariando um princípio liberal clássico, por serem usados em associação com os direitos 
humanos. No caso dos crimes internacionais, dos crimes contra a humanidade em particular, 
essa associação teria sido feita por meio da figura retórico-jurídica das “leis da humanidade”, 
que compõem a mais que centenária e positivamente difundida “cláusula de Martens”, uma 
norma de direito internacional humanitário invocada em Nuremberg com o mesmo fim. 
Seria de se esperar que nos sistemas de direitos humanos e, em particular, no debate 
sobre as violações cometidas pelas ditaduras latino-americanas se consolidasse uma noção 
de crimes internacionais e de crimes contra a humanidade alargada para os padrões penais, 
nacionais ou internacionais. Primeiro porque o alcance e as consequências dessa noção são 
diferentes, a começar pelo fato de que, em regra, a Comissão e Corte Interamericana de 
Direitos Humanos determinam que os Estados julguem e punam pretensos criminosos 
internacionais ou responsáveis por prática de tortura. Segundo porque, especificamente nos 
casos relacionados com as ditaduras, o elemento “política de Estado” seria pressuposto, não 
precisando ser discutido ou fundamentado no processo. 
Retomando nesse ponto os casos Tadić e Kunarac, nota-se que em ambos são 
mencionadas decisões da Corte Europeia e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 
No caso Tadić, porém, essas decisões aparecem a propósito da discussão acerca da 
possibilidade de grupos não estatais cometerem crimes contra a humanidade e da 
perseguição como conduta típica.23 Já no caso Kunarac, as decisões das cortes de direitos 
humanos e recomendações da Comissão Interamericana são usadas para constituir a tortura 
mediante estupro como violações das leis de guerra e crime contra a humanidade, uma vez 
que, a rigor, ela não é conduta típica no Estatuto do TPII e era desconhecida do direito 
internacional penal até o funcionamento do próprio Tribunal. Nesse sentido o Juízo de 
Recursos do TPII afirma que, 
 
No julgamento de primeira instância no caso Celebici, o Juízo de Julgamento 
considerou o assunto da tortura mediante estupro. O Juízo de Recursos reformou a 
 
pondera que “the destruction of the Latin American left, along with the fall of its counterrevolutionary 
enemies, was the context in which “transitional justice” became a substitute idealism for many trying to 
invigorate new democratic regimes in the final years of the cold war and immediately after”. S. MOYN, “Of 
deserts and promised lands: The dream of global justice”, The Nation, March 19, 2012, Disponível em 
<http://www.thenation.com/article/166516/deserts-and-promised-lands-dream-global-justice#>. Acessado 
em 18.4.2014. Mas, apesar do interesse e da importância da discussão, ela deve ser objeto de discussão própria, 
e travá-la aqui extrapolaria os limites do comentário à decisão em estudo. 
23 Para. 655 e 697, respectivamente. 
 
 
 83 
condenação do apelante sob o artigo 3º do Estatuto como impropriamente 
cumulativa em relação ao artigo 2º do Estatuto, mas a extensiva análise da tortura 
mediante estupro pelo Juízo de Julgamento continua persuasiva. Fundamentando 
sua análise numa pesquisa completa da jurisprudência dos órgãos internacionais, o 
Juízo de Julgamento concluiu que o estupro pode constituir tortura. Ambas, a 
Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos 
Humanos consideram que a tortura pode ser cometida através do estupro. E o 
Relator Especial das Nações Unidas para Tortura listou formas de violência sexual 
como método de tortura.24 
 
Uma hipótese sobre a qual se debruçar com maior parcimônia seria, assim, se o 
afastamento do requisito da política de Estado ou de uma organização como crime contra a 
humanidade não decorre da percepção da necessidade de punir uma prática para a qual se 
tornou, ou para a qual nos tornamos, mais sensíveis a partir dos anos 1970 e que pode ter 
formado aqueles que a partir dos anos 1990 seriam procuradores e juízes internacionais. Se 
isso de fato se deu, seria preciso tentar identificar em que medida a percepção dessa 
necessidade foi determinante e por que o tema da tortura mediante estupro ainda não tinha 
se colocado, se por falta de foro ou se a prática do estupro para fins de tortura foi ela mesma 
uma novidade dos acontecimentos nos Bálcãs. Seja como for, as linhas gerais da política que 
informa a decisão do Juízo de Recursos no caso Kunarac parecem mais ou menos claras: há 
condutas que são percebidas como graves violações de direitos humanos e é preciso puni-las 
também em foro internacional penal; o fato de essas condutas constituírem crime no direito 
interno e infração de norma internacional de direitos humanos bastaria para enquadrá-las 
como crimes contra a humanidade ou violações das leis de guerra, conforme o caso; se elas 
forem parte de um ataque generalizado ou sistemático contra a população civil não é preciso 
que haja também uma política de Estado ou de uma organização subjacente. 
É certo que, como ponderou Schabas, apesar de toda essa elaboração jurisprudencial, 
a persecução de uma política de Estado ou de uma organização figura como um elemento do 
crime contra a humanidade tal qual definido pelo Estatuto do TPI.25 Mas, a julgar pela 
decisão que se apresentou e da discussão que se tentou principiar a partir dela, resta por 
refletir qual será a importância dessa consagração formal se a interpretação da norma for 
informada por essa política criminal, que embaralha as linhas que separam crimes 
internacionais, violações de direitos humanos e crimes de direito interno. Se tal consagração 
se mostrar pouco importante, também será preciso saber quais outros parâmetros poderão 
pautar a tipificação penal judicial além do caráter geral ou sistemático, se outros parâmetros 
forem de fato necessários. 
 
24 Tradução livre do original: “In the Celebici Trial Judgement, the Trial Chamber considered the issue of 
torture through rape. The Appeals Chamber overturned the Appellant’s convictions under Article 3 of the 
Statute as improperly cumulative in relation to Article 2 of the Statute, but the Trial Chamber’s extensive 
analysis of torture and rape remains persuasive. Grounding its analysis in a thorough survey of the 
jurisprudence of international bodies, the Trial Chamber concluded that rape may constitute torture. Both the 
Inter-American Commission on Human Rights and the European Court of Human Rights have found that 
torture may be committed through rape. And the United Nations Special Rapporteur on Torture listed forms 
of sexual assault as methods of torture.” Para. 181. 
25 W. SCHABAS, “State policy as an element of international crimes”, Journal of Criminal Law and 
Criminology, v. 98, n. 3, 2008, p. 953-982, p. 955. 
 
 
 84 
Essa discussão assume ainda maior relevância, entre outras razões, porque os crimes 
contra a humanidade têm influenciado a elaboração de legislação nacional, seja paraa 
criminalização de condutas seja para o endurecimento do regime, e porque eles parecem ter 
passado a integrar o vernáculo decisivamente a partir dos anos 1990. Pesquisando na base 
de um jornal brasileiro, p. e., O Estado de S. Paulo, nota-se, em números absolutos, que 
naquela década o registro do termo “crimes contra a humanidade” quase quadruplica e não 
cessa de aumentar a partir dela. Para dificultar as coisas, essa integração dos crimes contra a 
humanidade no vernáculo não implicaria, no entanto, uma unidade de sentido.26 
Como se esforçou por esclarecer o juiz dissidente na decisão sobre a situação no 
Quênia, Hans-Peter Kaul, não se trata de optar pela impunidade para certos crimes, e sim 
de processar e julgá-los no foro mais adequado. Isso requer, todavia, atentar para os limites 
que separam o direito comum do direito internacional e o direito internacional penal do 
direito internacional dos direitos humanos. Pode requerer, ademais, discriminar crimes 
internacionais em meio a situações de violência massiva, entre as quais situações de violência 
pós-eleitoral, como a que se instaurou no Quênia em finais de 2007 e a que se instauraria na 
Costa do Marfim, em 2010, também investigada pelo TPI. Requer, ainda, reconhecer que a 
reprovabilidade da conduta e o bem jurídico tutelado diferem conforme se trate de crime de 
direito comum, violação de direitos humanos, crime internacional. Requer, sobretudo, 
estabelecer que o fim último do direito internacional penal é o controle sobre o poder 
punitivo, nacional ou internacional, o que, no limite, imporia uma defesa intransigente da 
norma forma, ou da forma da norma, à diferença do se lê na decisão sobre o artigo 15 a 
propósito da situação no Quênia, em que se descartou a necessidade de formalidades para 
conceber tanto “organização” quanto “política de Estado ou de uma organização”. 
 
5. Conclusão 
 
O principal objeto de discussão na decisão do TPI autorizando a abertura de inquérito 
para investigar a situação no Quênia, com base no artigo 15 do Estatuto de Roma, consiste 
em saber se a persecução de política ou de organização constitui elemento contextual dos 
crimes contra a humanidade, i. e., elemento necessário para que os crimes contra a 
humanidade se configurem. Esse ponto dividiu os juízes do Juízo de Instrução do Tribunal, 
entendendo a maioria que ele pode se confundir com o caráter sistemático do ataque contra 
a população civil, inquestionavelmente elemento contextual daqueles crimes. A discussão é 
relevante porque o afastamento de um elemento do crime implica o alargamento da norma 
e, por conseguinte, a inclusão de uma gama maior de condutas em seu âmbito. Essa 
 
26 Para ilustrá-lo, considere-se que, estando presentes os elementos contextuais dos crimes contra a 
humanidade, o Estatuto de Roma tipifica a perseguição, inter alia, em razão de gênero entre eles, mas define 
“gênero” como referente a masculino e feminino e veda expressamente a atribuição de qualquer outro 
significado ao termo: a corte distrital para o distrito de Massachusetts entendeu, apesar disso, que a perseguição 
a pessoas LGBTI em Uganda configuraria crime contra a humanidade, se comprovados o actus reus e o ataque 
generalizado ou sistemático. Em face do que se tem denominado “vernacularização” dos crimes contra a 
humanidade e da polissemia que lhes acompanha, assegurar padrões mínimos para a sua tradução em locais 
física e culturalmente distantes pode ser, então, essencial para o controle do poder punitivo, internacional e 
nacional, indistintamente. 
 
 
 85 
ampliação tem, ao seu turno, consequências práticas por implicar a atuação da justiça penal 
global para além das suas possibilidades reais. 
A interpretação do artigo 7º do Estatuto de Roma que afasta a persecução de política 
de Estado ou de organização como elemento dos crimes contra a humanidade toma distância 
da letra da norma e aproxima-se do entendimento consagrado na jurisprudência do TPII. Na 
falta de uma explicação causal desse distanciamento e da mudança de entendimento no 
próprio TPII, propôs-se retomar aspectos do contexto em que eles têm lugar. Nesse contexto 
destaca-se a aproximação das normas de direitos humanos e das normas internacionais 
penais até a sua reunião num “regime internacional de atrocidades”, sobre o qual se passa a 
elaborar com maior frequência em finais dos anos 1990 e, sobretudo, a partir dos anos 2000. 
Nesse processo se daria, então, uma desformalização dos crimes contra a humanidade, e 
torna-se importante buscar contornos desses crimes que permitam tanto contemplar a 
punição de autores de crimes massivos quanto reafirmar o valor do aspecto formal da norma 
para o direito internacional. 
Nessa linha, entende-se que seria preciso considerar os efeitos dos direitos humanos 
na ampliação dos crimes internacionais, em especial, dos crimes contra a humanidade. Tais 
efeitos resultariam da mobilização dos direitos humanos em processos políticos e da 
efetivação dessas normas por tribunais internacionais penais. Para ele concorreriam juízes e 
procuradores, os quais, todavia, ainda são objeto de escassos estudos. Deve-se atentar para 
esse ponto particularmente no TPI, em que a independência do Procurador é celebrada 
como avanço em relação aos tribunais penais internacionais anteriores e símbolo do seu 
caráter apolítico, embora os crimes internacionais sejam invocados como justificativa – 
razoável ou não – para o uso da força. Só isso já deve bastar para forçar, enfim, a uma reflexão 
sobre a política criminal internacional existente e, se for o caso, sobre aquela que se deseja 
que paute o exercício do poder punitivo internacional. 
 
 
 
 
 
 86 
Procurador vs. Muammar Gaddafi e Saif Al-Islam Gaddafi, Julgamento 
referente ao Artigo 19 do Estatuto de Roma (05 de julho de 2011) 
 
 
Renata Mantovani de Lima 
Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva 
 
 
 
1. Introdução 
 
A recente e progressiva expansão do direito internacional tem impactado seus 
diversos ramos, bem como o processo de normalização e construção de 
organismos/jurisdições internacionais. Não restam dúvidas que as mudanças ocorridas na 
esfera internacional estão intimamente relacionadas com os acontecimentos históricos que 
acabam por repercutir na estruturação dessa sociedade, determinando suas diretrizes. 
Por sua vez, as concepções clássicas do direito internacional tornam-se, 
gradativamente, incompatíveis com o novo modelo de justiça internacional. Isso se torna 
evidente ao analisarmos institutos de direito internacional penal. Nesse sentido, a guerra 
não mais pode ser considerada como um recurso legítimo de solução de controvérsias, ao 
contrário, pode materializar-se em crime internacionais. Os Estados, atualmente, 
compartilham a subjetividade internacional com os indivíduos. A soberania absoluta, 
fundamentada no individualismo estatal e limitada apenas pelas regras que cada um dos 
sujeitos da sociedade internacional admite como válidas é constantemente desafiada. 
Sob esse enfoque, a reinterpretação de conceitos e a emergência de novas instituições 
colocam-se como inevitáveis. Assim, com o intuito de compreender essas mudanças e sua 
contribuição para a construção de uma justiça internacional penal, materializada pelo 
Tribunal Penal Internacional (TPI), a partir de um estudo analítico do caso Procurador vs. 
Muammar Gaddafi e Saif Al-Islam Gaddafi, propõe-se, em um primeiro momento, descrever 
o contexto conflituoso do Estado líbio, que por sua vez repercutiram em uma atuação do 
Conselho de Segurança com fulcro no Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, responsável 
por apresentar a demanda para a corte internacional, para, em seguida, expor os aspectos 
procedimentais e decisórios do caso pelo TPI, com vistas a determinar os novos rumos da 
concepção de ordem e justiça internacionais. 
 
2. Um breve relato sobre os conflitos na Líbia 
 
Os violentos conflitos que explodiram na Líbia, em começos de 2011, cujas 
consequências desestabilizadoras,mesmo após a queda da longeva ditadura de Muammar 
Gaddafi, ainda se fazem presentes em um país povoado por tribos dispersas e autônomas 
distribuídas em um largo espaço territorial – não deixam de ser, de alguma maneira, o ponto 
culminante de tensões não bem resolvidas entre o coronel ditador e essa diáspora tribal. 
Serão também uma parte do movimento mais amplo, intitulado “primavera árabe”, eclodido 
 
 
 87 
meses antes na Tunísia. E a posterior interferência dos Estados Unidos e das duas principais 
potências militares europeias – França e Reino Unido – fundamental para o seu desfecho, 
não se encontra dissociada de um histórico de graves turbulências e agressões entre esses 
países e o regime de Gaddafi, ainda que, paradoxalmente, suas relações encontravam-se em 
um processo de gradativa melhora no momento em que explodiu o conflito. 
O imediato pós-Segunda Guerra Mundial permitirá ao príncipe Muhammad Idris, 
eleito em 1950 o primeiro soberano do reino da Líbia, se consolidar no poder graças às 
alianças militares e econômicas com os EUA e o Reino Unido e aos mananciais de petróleo 
descobertos a partir de 1952. Isso propiciará ao soberano, mercê de um Estado provido de 
recursos e administrativamente centralizado, neutralizar pretensões de chefes e hierarcas 
locais, processo esse que culmina no ano de 1963 com a supressão das três províncias do país 
e a criação de dez regiões administrativas, controladas por representantes do rei. Esses 
movimentos nada possuem de negligenciáveis, pois quando Gaddafi assume o poder, através 
de um golpe, em 1969 – como resultado de um movimento nacionalista, iniciado em meados 
dessa década, contrário à permanência de bases militares estadunidenses e tropas britânicas 
no país –, encontrará um Estado suficientemente consolidado para lhe permitir iniciar o 
processo de nacionalização de bancos e companhias petrolíferas estrangeiras que o seu 
“socialismo islâmico” apregoava. Seu ativismo diplomático e militar na região o leva a 
encetar experiências de uma Federação Árabe (Líbia, Síria, Egito) e a interferir no Sudão e 
no Chade, tudo em nome de uma “revolução cultural” determinada a extirpar “ideologias 
importadas” e a consolidar seu “socialismo islâmico” fundado nos dogmas do Corão. Seu 
apoio a movimentos armados provocaram a ira dos EUA que, em 1986, bombardearam 
algumas cidades líbias e o acusaram de fabricar armas químicas. A escalada de animosidades 
culminará com a atribuição à Líbia, pelos EUA, da responsabilidade pelo atentado contra 
um avião da Panam, destroçado em pleno ar por uma explosão no espaço aéreo escocês, 
seguido de outro ataque contra uma aeronave francesa, no Niger. A partir de 1992, o 
Conselho de Segurança da ONU submete a Líbia a rigorosas sanções, regularmente 
renovadas, provocando perdas econômicas ao país, agravadas pela queda dos preços do 
petróleo. No plano interior, Gaddafi mantinha-se no poder à custa de uma dura repressão à 
dissidência e a qualquer tentativa de descentralização. 
Somente no início do novo milênio, Gaddafi logra aproximar-se paulatinamente do 
ocidente, reatando relações com o Reino Unido e estabelecendo um acordo acerca do 
julgamento dos apontados como responsáveis pelo atentado de Lockerbie na Escócia. E é 
exatamente no momento em que as relações da Líbia com o ocidente se encontram em um 
lento, mas promissor processo de reaproximação que explode o conflito que levou à 
destituição e morte de Muammar Gaddafi. 
Nos dias 15 e 16 de fevereiro de 2011, dois mil manifestantes reúnem-se em Bengazi, 
reduto da oposição, para protestarem contra a prisão de ativistas de direitos humanos e 
contra o governo. Alguns deles serão os primeiros mortos e feridos do conflito. No dia 
seguinte, o “dia da cólera”, o exército investe contra manifestantes. Confrontos são 
registrados em Musratha. E no dia 21, os grupos opositores – parte importante deles 
compostos por membros de tribos insatisfeitas com a repressão e a distribuição do poder – 
tomam Bengazi, a nova sede do exército rebelde. Dali em diante, em uma espiral de 
violência, a Líbia engrossará a lista das nações árabes submergidas em conflitos de maior ou 
 
 
 88 
menor gravidade, dentro de um processo cujos contornos definitivos ainda estão longe de 
estarem claros. O conflito líbio terminará com a vitória dos rebeldes, beneficiados pelos 
bombardeios, iniciados em abril de 2011, capitaneados pela França e Reino Unido, apoiados 
pelos EUA e acobertados por um mandato do Conselho de Segurança da ONU interpretado 
de maneira um tanto “elástica” por essas potências, que inicialmente agiram supostamente 
para proteger corredores humanitários, e posteriormente, extrapolando suas ações, atacaram 
tropas governistas visando derrubar o ditador. 
A Rússia não se esquecerá disso quando chegar a vez da Síria, enquanto a Líbia ainda 
se contorce com as dores de uma guerra mal resolvida. É nesse pano de fundo que o Conselho 
de Segurança da ONU, no uso dos poderes atribuídos pelo Capítulo VII da Carta, apresenta 
os supostos crimes contra a humanidade ao Tribunal Penal Internacional. Para tanto, impõe-
se necessário analisar o referido caso perante dito Tribunal. 
 
3. O caso Muammar Gaddafi e Saif Al-Islam Gaddafi no TPI 
 
Expressando grave preocupação com a situação na Líbia e condenando a violência, o 
uso da força contra civis, a violação sistemática dos direitos humanos e do direito 
internacional humanitário, o incitamento à hostilidade e à violência pelo governo, aliada à 
decisão de enviar uma comissão internacional de inquérito para investigar as supostas 
violações de direito internacional na Líbia, com fins a determinar os fatos e as circunstâncias 
dos crimes perpetrados, e, igualmente, identificar os responsáveis, o Conselho de Segurança, 
em sua 6490ª Reunião, realizada em 26 de fevereiro de 2011, decidiu remeter o caso ao 
Tribunal Penal Internacional. Impôs, ainda, embargo de armas sobre o país, proibição de 
viagens e congelamento dos bens da família de Muammar Gaddafi, por meio da adoção da 
Resolução nº. 1970 (2011). 
Consciente de sua responsabilidade primária pela manutenção da paz e segurança 
internacionais, nos termos preconizados pela Carta das Nações Unidas, e, portanto, atuando 
sob o Capítulo VII da referida Carta, nos uso das atribuições estipuladas pelo artigo 41, o 
Conselho de Segurança estabeleceu as seguintes exigências: 
 
1. Exige um fim imediato da violência e pede a adoção de medidas para satisfazer 
as reivindicações legítimas da população; 2. Insta as autoridades líbias a: a) Agir 
com o máximo comedimento, respeitar os direitos humanos e o direito 
humanitário internacional e permitir o acesso imediato a monitores internacionais 
de direitos humanos; b) Garantir a segurança de todos o nacionais estrangeiros e 
de seus ativos e facilitar a partida daqueles que desejem deixar o país; c) Garantir a 
entrada segura de suprimentos humanitários e médicos e de agências e 
trabalhadores humanitários no país; e d) Suspender imediatamente restrições a 
todas os tipos de meios de comunicação; 3. Solicita a todos os Estados Membros 
cooperar, na medida do possível, na evacuação daqueles nacionais estrangeiros que 
desejem deixar o país; Remessa ao Tribunal Penal Internacional. 4. Decide remeter 
a situação na Jamahiryia Árabe da Líbia, a partir de 15 de fevereiro de 2011, ao 
Promotor do Tribunal Penal Internacional; 5. Decide que as autoridades líbias 
deverão cooperar plenamente com o Tribunal e o Promotor nos termos desta 
resolução e prover-lhes qualquer assistência necessária, e, embora reconhecendo 
que Estados não partes do Estatuto de Roma não tenham obrigações no âmbito do 
Estatuto, urge a todos os Estados e organizações regionais e outras organizações 
 
 
 89 
internacionais interessadas a cooperar plenamente com o Tribunal e o Promotor; 
6. Decide que os nacionais, os ex-funcionários ou funcionários ou o pessoal de um 
Estado não parte do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que nãoa 
Jamahiriya Árabe da Líbia, deverão sujeitar-se à exclusiva jurisdição daquele 
Estado para todos os atos alegados ou omissões relativos a operações na Jamahiriya 
Árabe da Líbia estabelecidas ou autorizadas pelo Conselho, ou deles decorrentes, a 
menos que o Estado tenha renunciado expressamente a essa jurisdição exclusiva; 7. 
Convida o Promotor a dirigir-se ao Conselho de Segurança no prazo de dois meses 
após a adoção desta resolução e, subsequentemente, a cada seis meses, sobre ações 
tomadas nos termos desta resolução; 8. Reconhece que nenhuma das despesas 
efetuadas em conexão com a remessa ao Tribunal, inclusive despesas decorrentes 
de investigações ou ajuizamentos referentes àquela remessa, deverá ficar a cargo 
das Nações Unidas, e que tais custos deverão ficar a cargo das partes do Estatuto de 
Roma e daqueles Estados que desejem contribuir voluntariamente.1 
 
Assim, com fulcro no artigo 13(b) do Estatuto de Roma,2 o Conselho de Segurança 
denunciou o caso para o Procurador do TPI, a fim de verificar os indícios da prática de 
crimes sob sua jurisdição, especialmente crimes contra humanidade, capitulados como 
homicídio (art. 7(1)(a)) e perseguição de um grupo ou coletividade por motivos políticos, 
raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero (art. 7(1)(h)), cometidos no 
quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra a população civil. 
O Procurador, Luis Moreno Ocampo, por sua vez, instaurou investigação no dia 03 
de março de 2011 com o intuito de apurar as supostas violações deflagradas na Líbia desde 
fevereiro. A partir de então, trinta missões em onze distintos países foram realizadas com o 
objetivo de examinar documentos, vídeos, fotografias, entrevistar pessoas e interrogar 
testemunhas, formando, com isso, a convicção que fundamentaria a denúncia apresentada, 
bem como o pedido de detenção, nos termos do artigo 58 do Estatuto de Roma. Distribuído 
para a Seção de Instrução I do TPI, o processo foi admitido, tendo sido acatado o pedido de 
prisão, com a consequente expedição de mandado em 27 de junho de 2011. Na oportunidade, 
importa expor as razões apresentadas pelo Tribunal, senão vejamos: 
 
Notando que a análise dos documentos enviado pelo Ministério Público serão 
definidas em uma decisão a ser emitida posteriormente; Observando as quatro 
artigos 7 (1) (a) e (h), 19, 25 (3) (a) e 58 do Estatuto; Tendo em vista que, pelos 
materiais fornecidos pelo Ministério Público, a Câmara entende que o caso contra 
Muammar Kadafi, Saif Al -Islam Khadafi e Abdullah Al- Senussi enquadra-se na 
jurisdição do Tribunal e que não há nenhuma causa aparente ou fator evidente 
que o impede de exercer seu arbítrio segundo o artigo 19 (1) do Estatuto para 
 
1 BRASIL. Decreto n 7.460, 14 de abril de 2011. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/decreto/d7460.htm>. Acesso em: 23 de dezembro 
de 2015. 
2 Artigo 13 (Exercício da Jurisdição) O Tribunal poderá exercer a sua jurisdição em relação a qualquer um dos 
crimes a que se refere o artigo 5o, de acordo com o disposto no presente Estatuto, se: a) Um Estado Parte 
denunciar ao Procurador, nos termos do artigo 14, qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a 
prática de um ou vários desses crimes; b) O Conselho de Segurança, agindo nos termos do Capítulo VII da 
Carta das Nações Unidas, denunciar ao Procurador qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a 
prática de um ou vários desses crimes; ou c) O Procurador tiver dado início a um inquérito sobre tal crime, 
nos termos do disposto no artigo 15. 
 
 
 90 
determinar nesta fase da admissibilidade do caso, sem prejuízo de qualquer desafio 
à admissibilidade do caso em conformidade com o artigo 19 (2) do Estatuto; 
Considerando que a Câmara verifica existência de razoável motivos para acreditar 
que, após os acontecimentos na Tunísia e no Egito, que levou à saída dos 
respectivos presidentes nos primeiros meses de de 2011, uma política de Estado foi 
projetada ao mais alto nível do máquina do Estado líbio e que visa impedir e 
reprimir, por qualquer meio, inclusive com o uso de força letal, as manifestações 
de civis contra o regime de Muammar Mohammed Abu Minyar Kadafi (regime 
dos Qadhafis), iniciado em fevereiro de 2011; Considerando-se que existem 
motivos razoáveis para crer que em prossecução da política de Estado acima 
mencionada, a partir de 15 de fevereiro de 2011, e pelo menos até 28 de fevereiro 
de 2011, as Forças de Segurança, que englobam unidades da segurança e sistemas 
militares, seguindo um modus operandi consistente, empreendeu um ataque contra 
a população civil que participava de manifestações contra o regime; Considerando 
que, embora o número exato de vítimas resultante do ataque não pode ser 
precisado, devido a uma campanha de encobrimento implementada a fim de 
ocultar a prática de crimes pelas Forças de Segurança, existem motivos razoáveis 
para crer que a partir de 15 Fevereiro de 2011 e dentro de um período de menos de 
duas semanas em fevereiro de 2011, as forças de segurança foram responsáveis por 
mortes e lesões corporais feridos, bem como prisão de centenas de civis; 
Considerando-se, portanto, a existência de motivos razoáveis para a caracterização 
de um ataque sistemático e generalizado, em prol de uma política de Estado, tendo 
como alvo a população civil contrária ao regime dos Qadhafis ou aqueles vistos 
como dissidentes, ocorreu na acepção do artigo 7 º (1) do Estatuto; Considerando-
se, nomeadamente, que existem motivos razoáveis para acreditar que em toda a 
Líbia e em particular em Trípoli, Misrata e Benghazi, bem como nas cidades 
próximos Benghazi como Al -Bayda, Derna, Tobruk, Ajdabiya, os homicídios que 
constituem crimes contra a humanidade foram peprpretados de 15 de fevereiro de 
2011 até pelo menos 25 de fevereiro de 2011 por Forças de Segurança como parte 
do ataque contra os manifestantes civis ou dissidentes ao regime Qadhafis; 
Considerando, também, que existem motivos razoáveis para crer, que, de 15 de 
Fevereiro de 2011 a pelo menos 28 de fevereiro de 2011, em várias localidades do 
território da Líbia e em particular em Benghazi, Tripoli, Misrata e outras cidades 
vizinhas, atos desumanos que severamente privou a população civil de seus direitos 
fundamentais foram infligidas pelas Forças de segurança; Considerando-se que em 
relação a Muammar Kadafi e à luz dos documentos, existem motivos razoáveis para 
crer que Muammar Kadafi, como o líder reconhecido e indiscutível da Líbia teve 
absoluto e inquestionável controle sobre o aparelho de poder do Estado líbio, 
incluindo as forças de segurança; [...] Considerando que existem motivos razoáveis 
para crer que Muammar Kadafi e Saif Al-Islam Kadafi: (i) a intenção de trazer os 
elementos objetivos dos crimes anteriores; (ii) sabia que a sua conduta era parte de 
um ataque generalizado e de ataque sistemático contra a população civil de acordo 
com o Estado política, criada por eles, de alvejar civis percebido para ser político 
dissidentes; (iii) estavam bem conscientes de seu papel de liderança dentro da 
estrutura do aparelho de Estado líbio e de seu poder de exercer total controle sobre 
seus subordinados, e (iv) estavam cientes e anuíram que a implementação do plano 
seria resultado na realização dos elementos objetivos dos crimes; Considerando-se, 
portanto, que haja motivos razoáveis para acreditam que Muammar Kadafi e Saif 
Al -Islam Kadafi são ambos criminalmente responsável como co-autores, sob o 
artigo 25 (3) (a) do Estatuto, para os seguintes crimes cometidos por forças de 
segurança sob seu controle em várias localidades da Líbia: (i) o assassinato como 
um crime contra a humanidade, na acepção do Artigo 7 (1) (a) do Estatuto , e (ii) a 
perseguição como crime contra a humanidade, na acepção do artigo 7 (1) (h) do 
 
 
 91 
Estatuto; Considerando que nos termos do artigo 58 (1) do Estatuto, a prisão de 
Muammar Kadafi e Saif Al-Islam Kadafi parece ser necessáriapara (i) assegurar seu 
comparecimento perante o Tribunal, (ii) garantir que não irá continuar a usar o seu 
poder para obstruir ou colocar em risco o inquérito, nomeadamente por orquestrar 
o encobrimento dos crimes cometidos pelas forças de segurança, e (iii) evitar o uso 
contínuo do poder e controle sobre o aparelho de Estado líbio para continuar a 
prática de crimes da competência da Corte; [...] Por estas razões, a Câmara decide: 
(i) expedir mandado de prisão para Muammar Mohammed Abu Minyar Kadafi, 
nascido em 1942, Sirte/ Líbia, comandante das Forças Armadas da Líbia, com o 
título de Líder da Revolução, e, como tal, atuando como Chefe de Estado da Líbia; 
[...] Antes de concluir a audiência, gostaria de esclarecer, que a decisão que acabo 
de proferir não é uma constatação sobre a culpa de qualquer um dos três indivíduos 
e tampouco estabelece qualquer fato além de qualquer dúvida razoável, que é um 
padrão de prova a ser aplicada pela Câmara de Julgamento. Pelo contrário, diz 
respeito à questão dos requisitos para a emissão de mandados de prisão, a serem 
cumpridos em conformidade com o artigo 58 do Estatuto, e a luz das alegações 
feitas pelo Ministério Público, e de documentos de apoio do mesmo. Em relação à 
execução desses mandados de prisão, a Câmara se dirige ao Secretário para preparar 
e transmitir, tão logo possível, um pedido de cooperação visando a sua prisão3. 
 
3 “Noting that the analysis of the materials submitted by the Prosecutor will be set out in a decision to be 
issued later; Noting Articles 7(1)(a) and (h), 19, 25(3)(a) and 58 of the Statute; Considering that on the basis of 
the materials provide by the Prosecutor, the Chamber believes that the case against Muammar Qadhafi, Saif 
Al-Islam Qadhafi and Abdullah Al-Senussi falls within the jurisdiction of the Court and that there is no 
ostensible cause or self-evident factor which impels it to exercise its discretion under Article 19(1) of the 
Statute to determine at this stage the admissibility of the case without prejudice to any challenge to the 
admissibility of the case in accordance with Article 19(2) of the Statute; Considering that the Chamber finds 
that there are reasonable grounds to believe that, following the events in Tunisia and Egypt which led to the 
departure of the respective presidents in the early months of 2011, a state policy was designed at the highest 
level of the Libyan State machinery and aimed at deterring and quelling, by any means, including by the use 
of lethal force, the demonstrations of civilians against the regime of Muammar Mohammed Abu Minyar 
Qadhafi (ʺQadhafiʹs regimeʺ) which started in February 2011;Considering that there are reasonable grounds 
to believe that in furtherance of the above-mentioned State policy, from 15 February 2011 until at least 28 
February 2011, the Security Forces, which encompass units of the security and military systems, following a 
consistent modus operandi, carried out through Libya an attack against the civilian population taking part in 
demonstrations against Qadhafiʹs regime or those perceived to be dissidents; Considering that, although the 
exact number of casualties resulting from the attack cannot be known due to a cover-up campaign 
implemented in order to conceal the commission of crimes by the Security Forces, there are reasonable 
grounds to believe that as of 15 February 2011 and within a period of less than two weeks in 9 February 2011, 
the Security Forces killed and injured as well as arrested and imprisoned hundreds of civilians; Considering 
therefore that there are reasonable grounds to believe that a systematic and widespread attack, in furtherance 
of a State policy, targeting the civilian population which was demonstrating against Qadhafiʹs regime or those 
perceived to be dissidents to the regime, occurred within the meaning of Article 7(1) of the Statute; 
Considering in particular that there are reasonable grounds to believe that throughout Libya and in particular 
in Tripoli, Misrata, and Benghazi, as well as in cities near Benghazi such as Al-Bayda, Derna, Tobruk, Ajdabiya, 
murders constituting crimes against humanity were committed from 15 February 2011 until at least 25 
February 2011 by Security Forces as part of the attack against the civilian demonstrators or alleged dissidents 
to Qadhafiʹs regime; Considering also that there are reasonable grounds to believe that, from 15 February 2011 
until at least 28 February 2011, in various localities of the Libyan territory and in particular in Benghazi, 
Tripoli, Misrata and other neighbouring towns, inhuman acts that severely deprived the civilian population 
of its fundamental rights were inflicted on it by the Security Forces because of the civiliansʹ political 
opposition (whether actual or perceived) to Qadhafiʹs regime; Considering that in relation to Muammar 
 
 
 92 
 
Inobstante tais questões e as atribuições do Conselho de Segurança, a Líbia deixou 
claro não reconhecer a jurisdição do TPI, reafirmando a natureza política da situação. Nesse 
sentido, o mandado não seria cumprido, uma vez que a responsabilidade pela execução da 
detenção era das autoridades líbias. Em meio a essas questões, no dia 20 de outubro de 2011, 
Gaddafi foi capturado e morto em circunstâncias obscuras. O processo contra ele foi 
devidamente encerrado e arquivado aos 22 de novembro do mesmo ano. No entanto, as 
mesmas alegações e, portanto, processo, continuaram para Saif Al-Islam Gaddafi, Primeiro-
Ministro Líbio, e Abdullah Al-Senussi, Chefe da Inteligência Militar Libanesa. 
A admissibilidade do processo contra Gaddafi e outros foi contestada em 01 de maio 
de 2012. Por tal razão, a Seção de Instrução decidiu pelo adiamento da prisão até o efetivo 
pronunciamento sobre a impugnação de admissibilidade apresentada pela Líbia. Ao analisar 
a referida impugnação, a Seção de Instruçãolevou em consideração não somente as razões 
escritas e orais apresentadas pelas partes, mas também os interessados na causa, os amicus 
curiae. De todo modo, em sua contestação, a Líbia alegou que uma investigação sobre as 
violações perpetradas na Líbia supostamente por Gaddafi estava em curso, desde a data da 
 
Qadhafi and in light of the materials, there are reasonable grounds to believe that Muammar Qadhafi, as the 
recognised and undisputed leader of Libya had, at all times relevant to the Prosecutorʹs Application, absolute, 
ultimate and unquestioned control over the Libyan State apparatus of power, including the Security Forces; 
Considering that in relation to Saif Al-Islam and in light of the materials, there are also reasonable grounds to 
believe that, although not having an official position, Saif Al-Islam is Muammar Qadhafiʹs unspoken successor 
and the most influential person within his inner circle and, as such, at all times relevant to the Prosecutorʹs 
application, he exercised control over crucial parts of the State apparatus, including finances and logistics and 
had the powers of a de facto Prime Minister; Considering that the materials supplied by the Prosecutor also 
provide reasonable grounds to believe that the scale of the concerted actions by Muammar Qadhafi and his 
son Saif Al-Islam Qadhafi leads to the inference that Muammar Qadhafi, in co-ordination with his inner circle, 
including Saif Al-Islam Qadhafi, conceived and orchestrated a plan to deter and quell, by all means, the 
civilian demonstrations against the regime; Considering that there are reasonable grounds to believe that 
Muammar Qadhafi and Saif Al-Islam contributed to the implementation of the plan by respectively assuming 
tasks that led to the commission of the foregoing crimes and that their contributions were essential for the 
realisation of the plan since they had the power to frustrate the commission of the crimes by not performing 
their tasks; Considering that there are reasonable grounds to believe that Muammar Qadhafi and Saif Al-Islam 
Qadhafi: (i) intended to bring about the objective elementsof the 10 foregoing crimes; (ii) knew that their 
conduct was part of a widespread and systematic attack against the civilian population pursuant to the State 
policy, set up by them, of targeting civilians perceived to be political dissidents; (iii) were well aware of their 
senior leadership role within the structure of the Libyan State apparatus and of their power to exercise full 
control over their subordinates;(…) For these reasons, the Chamber hereby issues: (i) a Warrant of Arrest for 
Muammar Mohammed Abu Minyar Qadhafi, born in 1942 near Sirte, Libya, Commander of the Libyan Armed 
Forces and holding the title of Leader of the Revolution, and as such, acting as the Libyan Head of State; Before 
concluding the hearing, I would further note for the public and for the sake of clarity, that the decision I have 
just read out is not a finding on the guilt of any of the three individuals and does not establish any fact beyond 
reasonable doubt, which is a standard of proof to be applied by a Trial Chamber. Rather, it concerns the issue 
of whether the requirements for the issuance of Warrants of Arrest have been met in accordance with Article 
58 of the Statute and only in light of the allegations made by the Prosecutor in his application and in light of 
the supporting materials thereon. In relation to the execution of these Warrants of Arrest, the Chamber has 
directed the Registrar to prepare and transmit, as soon as practicable, a request for cooperation seeking their 
arrest”. The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi. ICC - ICC-01/11-01/11-T-1-ENG 
ET WT 27-06-2011 1-11 PV PT. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/ iccdocs/doc/doc1102080.pdf>. 
 
 
 93 
sua captura. Alegaram, ainda, que o inquérito, além de mais amplo, abrangia os mesmos 
incidentes e condutas da maneira descrita no mandado de prisão expedido pelo TPI. 
Destacaram, também, que, embora a legislação nacional não previsse crimes internacionais, 
tais como os crimes contra a humanidade, de perseguição e homicídio, as acusações 
suscitadas pela Líbia contra Gaddafi eram suficientes para desafiar, com sucesso, a 
admissibilidade do caso perante o TPI. 
Ressaltaram que a investigação, extremamente exitosa, colheu significativas e amplas 
evidências. No entanto, nos termos do artigo 59 do Código de Processo Penal da Líbia, as 
investigações, durante a fase de instrução do processo e acompanhamento pelo Ministério 
Público líbio, possuem caráter confidencial, admitindo apenas a divulgação de relatórios 
resumidos. De todo modo, demonstravam capacidade e disposição para a realização das 
investigações, focando em particular sobre os esforços na capacitação judicial e na garantia 
de segurança, embora reconhecessem a necessidade de um prazo para garantir o alcance da 
justiça no caso contra Gaddafi. 
Nos termos dos artigos 17, 19, 21, 90 e 95 do Estatuto, bem como dos artigos 58 e 59, 
e em consonância com a jurisprudência da Seção de Apelações, a Seção de Instrução concluiu 
que, ao enfrentar uma impugnação de admissibilidade da jurisdição do TPI, duas questões 
devem ser abordadas : (i) se, no momento do processo em relação a uma impugnação de 
admissibilidade, não há uma investigação em curso ou de acusação do caso, a nível nacional, 
e (ii) se o Estado não quer ou genuinamente não possui condições para realizar tal 
investigação. 
Em realidade, a Seção entendeu que a impugnação foi utilizada não para questionar 
a admissibilidade do caso pelo TPI, mas para suscitar a própria inadmissibilidade pelo 
Tribunal, uma vez que a Líbia não é parte do Estatuto de Roma. Todavia, ainda assim, o 
Tribunal expôs que a alegação só é válida, devendo ser acolhida, quando as autoridades 
nacionais demonstrarem a existência de medidas concretas e progressivas para determinar 
se o suspeito é responsável pela condução dos atos sob acusação perante o Tribunal. Isto 
posto, a apresentação de provas concretas e palpáveis em grau suficiente de especificidade e 
valor probante, mostra-se indispensável. A evidência relaciona-se com o mérito do caso, a 
ser sustentado com interrogatórios de testemunhas ou suspeitos, provas documentais, ou 
análises forenses, incluindo, ainda, instruções, ordens e decisões proferidas pelas autoridades 
no comando da investigação, bem como relatórios internos, notificações ou envios 
constantes de notificações do processo de investigação. 
Além disso, nos termos do artigo 17(1)(a), do Estatuto, a investigação deve abranger 
exatamente o mesmo caso, caracterizado pela conjunção de duas componentes: a mesma 
pessoa e a mesma conduta. Para tanto, a Seção comparou a conduta supostamente 
investigada pela Líbia com a conduta atribuída a Gaddafi no mandado de detenção (artigo 
58 do Estatuto) expedido pelo Tribunal. Neste, a imputação foi a utilização e o controle do 
aparelho do Estado líbio, bem como das forças de segurança para impedir e reprimir, por 
qualquer meio, inclusive mediante o uso da força letal, as manifestações de civis ou supostos 
dissidentes, a partir de fevereiro de 2011 contra o regime de Muammar Gaddafi. 
Nesse sentido, a decisão do Tribunal considerava uma expressiva lista, não exaustiva, 
de supostos homicídios e perseguição cometidos contra uma categoria de pessoas 
identificadas por certos parâmetros temporais e geográficos. Tais eventos, pela investigação 
 
 
 94 
libanesa, não foram considerados com o intuito de representar as manifestações criminais 
tal qual alegado pela Procuradoria do TPI contra Gaddafi, mas apenas como amostragens de 
condutas das forças de segurança, sob o controle de Gaddafi, que supostamente realizaram 
um ataque cometido em toda a Líbia de 15 de Fevereiro de 2011 em diante, contra civis 
dissidentes, e que resultou em um número indeterminado de assassinatos e atos de 
perseguição. 
Portanto, pelas circunstâncias do caso e levando-se em consideração a finalidade do 
princípio da complementaridade, a Seção considerou que não seria apropriado esperar a 
investigação da Líbia se desenrolar, e com isso abranger os mesmos atos de assassinato e 
perseguição mencionados pela decisão do Tribunal. Interessante ressaltar, ainda, o fato da 
Seção ter destacado que a ausência de uma legislação líbia sobre crimes contra a 
humanidade, não é, per se, fundamento para a admissibilidade do caso pelo TPI. Isso porque 
a acusação de “crimes comuns”, desde que com investigações pertinentes e descrições 
coerentes de condutas, seria suficiente para preencher os requisitos do artigo 17 do Estatuto. 
Com relação à incapacidade do Estado para o exercício da jurisdição, a questão 
abordada foi se o colapso total ou substancial, ou mesmo indisponibilidade do sistema 
judiciário nacional, era óbice para a realização dos trabalhos, tais como colheita de provas e 
depoimentos. Nesse particular, a Seção entendeu que para se verificar a capacidade de um 
Estado no prosseguimento de investigações ou processo penal, a análise deve ser feita à luz 
do preconizado pelo sistema e legislação interna. Assim, deveriam verificar o direito 
material e processual aplicável na Líbia, especialmente o Código de Processo Penal, artigos 
31 e 33 da Declaração Constitucional da Líbia, e instrumentos de direitos humanos que 
haviam sido ratificados pela Líbia. 
A Seção concluiu que o governo líbio, assistido por organizações regionais e 
internacionais, tinha implantado esforços significativos para a reconstrução de instituições, 
restaurar o Estado de Direito e aumentar sua capacidade, nomeadamente, no que diz respeito 
à justiça de transição, em face de circunstâncias extremamente delicadas. Portanto, 
progressos eram evidentes, assim como estratégias para melhorar a eficácia e 
responsabilização do serviço policial, a segurança para os tribunais e participantes no 
processo. Todavia, sem prejuízo de referidas conquistas, a Seção considerou que vários 
desafios permaneciam e que a Líbia continuava enfrentar dificuldades substanciais no 
exercício das suas competências judiciais,não estando em condições de responder por 
aspectos relevantes do caso, em conformidade com o preceituado pelo artigo 17(3) do 
Estatuto. 
Para tanto, fundamentou sua decisão sobre a incapacidade da Líbia em realizar o 
processo contra Gaddafi em três aspectos principais. Primeiro, o fato da Líbia ter fracassado 
ao tentar garantir a segurança de Gaddafi que estava em custódia do Estado. Segundo, a falta 
de capacidade não só do Estado para obter provas testemunhais, mas das autoridades 
judiciais e governamentais em exercer controle sobre estabelecimentos prisionais e 
assegurar proteção adequada para as testemunhas. E, por fim, a Seção concluiu que os 
obstáculos práticos constatados, em realidade, constituíam impedimento para o avanço do 
processo contra Gaddafi, embora não tenha enfrentado a questão da vontade da Líbia em 
realizar uma investigação ou processo imparcial e independente, nos termos estabelecidos 
pelo artigo 17 (1) (b). Nesses termos, a Seção de Instrução decidiu que o processo era 
 
 
 95 
admissível perante o Tribunal, reforçando a obrigação da Líbia em cooperar com o Tribunal, 
principalmente no que diz respeito ao dever de entrega dos suspeitos, contrariando, 
portanto, toda a lógica voluntarista do sistema internacional, ao mesmo tempo em que 
inaugurou uma nova concepção de ordem e justiça internacionais. 
 
4. Rumo a uma nova concepção de ordem e justiça internacionais 
 
É evidente que os acontecimentos históricos e as mudanças ocorridas na esfera 
internacional, além de repercutirem nos valores sociais – fundamentos dos ordenamentos 
legais – são fatores determinantes para a evolução do conceito de soberania que implica, 
diretamente, na compreensão de ordem e justiça internacionais. Para nortear essa 
transformação, aponta-se o fenômeno da soberania desde a Antiguidade, quando sua 
definição era baseada no sistema de hierarquia vigente nos impérios e nas cidades antigas. 
A acepção moderna, considerada expressão da plenitude do poder estatal, surge com 
o processo histórico de formação e consolidação dos Estados nacionais, responsáveis pela 
centralização dos poderes jurídico, político e legislativo em um limite territorial definido, e 
com a consequente consagração de uma ordem interestatal. Essa ordem, estabelecida pelos 
Tratados de Vestefália de 1648, dispôs como princípios basilares do sistema internacional: a 
soberania, alicerçada no voluntarismo estatal ilimitado, e a paridade de direitos entre os 
Estados. Tais princípios conduziram, inevitavelmente, à afirmação da superioridade da 
vontade do Estado soberano de uma forma individualista e nacionalista, exatamente por ser 
a comunidade de Estados desprovida de valores universais comuns. 
Contemporaneamente, com o advento da integração, bem como as sensíveis 
modificações econômicas, políticas, sociais, culturais e ideológicas geradas pela globalização, 
o conceito de soberania tem sofrido profundas modificações. Isso se deve à emergência de 
um “novo direito internacional”: um direito fundado na interdependência social e na 
predominância de interesses globais, caracterizados pela realização da justiça social e da 
manutenção da paz e segurança internacionais. Vê-se, portanto, que esse sistema se tornou, 
gradativamente, incompatível com o modelo de soberania absoluta, fundada no 
individualismo estatal e limitada apenas pelas regras que cada um dos sujeitos da sociedade 
internacional admitia como válidas.4 Dentro dessa nova perspectiva, a reinterpretação do 
conceito de soberania colocava-se como inevitável. Assim, passa a ser entendida não só como 
a capacidade e liberdade do Estado de produzir ou aderir a normas que expressamente o 
vincule, já que tais privilégios encontram-se, muitas vezes, limitados por normas 
internacionais que não tenham, necessariamente, elaborado ou consentido em adotá-las, 
mas, antes de tudo, torna-se uma instituição com uma clara função social internacional e 
que deve ser exercida em consonância a esse novo direito internacional. 
 
4 “O princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. A todo instante 
reproduzem-se tratados, conferências, convenções, que procuram traçar as diretrizes para uma convivência 
pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. Os múltiplos problemas do mundo moderno, 
alimentação, energia, poluição, guerra nuclear, repressão ao crime organizado, ultrapassam a barreira do 
Estado, impondo-lhe, desde logo, uma interdependência de fato”. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito 
Constitucional, p. 121. 
 
 
 96 
Contudo, é necessário destacar que, seja qual for o momento a ser considerado, a 
soberania será sempre um atributo específico e indispensável ao Estado5 que em suas relações 
externas não se concebe absoluta, mas como expressão dos princípios da coexistência 
pacífica das soberanias, da não intervenção e da não agressão, exatamente por não haver no 
âmbito internacional subordinação ou hierarquia, e sim descentralização e igualdade 
jurídica. Por isso, a compreensão do instituto é fundamental para a análise não só do 
fenômeno estatal, na qualidade de poder interno supremo, mas também para a dinâmica da 
sociedade internacional, a qual procura, incessantemente, preservá-la. 
Nessa perspectiva, fica claro que, ante a ausência de uma entidade superior e 
centralizadora capaz de impor um ordenamento jurídico internacional, exigir seu 
cumprimento e, em caso de desrespeito, aplicar sanções, o conceito de ordem internacional, 
a priori, não se coaduna com imposições verticalizadas e imperativas. Isso porque, embora 
heterogênea, a sociedade internacional é competente, por justaposição, pela produção de 
normas jurídicas que lhes serão aplicadas. Tais normas, para a teoria positivista voluntarista 
clássica, encontram sua força obrigatória na vontade do Estado soberano. Em outras 
palavras, na ordem internacional os Estados não se subordinam a qualquer autoridade, a não 
ser à sua própria vontade, que acaba por originar e fundamentar o direito internacional.6 
Na oportunidade, importa ainda destacar que as alterações nas concepções de 
soberania, mencionadas, antecedem e determinam o comportamento institucional da 
sociedade internacional, induzindo-as na criação de organismos internacionais. Dentro 
dessa lógica, é incontestável que a sociedade internacional tradicional, ainda fortemente 
influenciada pelo voluntarismo jurídico, tem como sujeitos principais os Estados soberanos. 
Por isso mesmo, as normas de direito internacional, indispensáveis para regular a 
coexistência desses sujeitos, ainda dependem, quando aplicadas, da conveniência e de 
acordos políticos para se tornarem efetivas e, consequentemente, produzir seus efeitos 
jurídicos. Como expressão do aludido modelo, destaca-se a Corte Internacional de Justiça, 
principal órgão jurídico do sistema das Nações Unidas, idealizada e criada em 1945, na 
perspectiva desse contexto com competência circunscrita aos Estados soberanos. Nesse 
sentido, é inevitável que os fundamentos de sua atuação e sua natureza assentem na 
necessidade do prévio consentimento dos Estados. E devido a essa característica é visível um 
impacto limitador na abrangência de sua jurisdição, pois basta aos Estados que não tenham 
interesse em uma determinada pretensão deixarem de manifestar o seu consentimento em 
apresentar-se perante a CIJ para inviabilizar todo o processo jurisdicional. Assim, 
independentemente da relevância do objeto a ser julgado, em caso de não consentimento 
 
5 É importante esclarecer que, apesar de alguns autores considerarem a soberania um dos elementos 
constitutivos do Estado, não pode ser assim entendida. Isto porque a soberania é compreendida pela própria 
definição de Estado, uma vez que justifica um dos componentes de sua estrutura, qual seja o poder. Esse é o 
elemento responsável pela unidade orgânica do Estado. Desse modo, Estados não soberanos ou semi-soberanos 
não são considerados Estados. 
6 “[...], a faculdadede autodeterminação que o Estado toma da sua soberania engloba também a faculdade de 
autolimitação, em virtude da qual pode mesmo vincular-se pela sua própria vontade. Nas suas relações com os 
outros Estados, aceita autolimitar-se criando o direito internacional. Esta autolimitação é conforme ao seu 
próprio interesse, pois vincula-se a fim de responder às necessidades de uma comunidade internacional de que 
ele próprio é membro”. PELLET, Alain; DAILLER, Patrick. Direito Internacional Público, p. 101/102. 
 
 
 97 
das partes litigantes, a referida Corte da Haia deverá, ipso facto, declarar-se incompetente 
para analisar a questão. 
E é exatamente esse aspecto voluntarista da estrutura internacional clássica que o 
Tribunal Penal Internacional, de certa maneira, objetiva desconstruir. Seu processo de 
formação foi impulsionado pelo sentimento de indignação ante os efeitos nefastos das 
hostilidades deflagradas em tempos de beligerância. De fato, a percepção da realidade de que 
certos crimes cometidos dentro de um território nacional possuem repercussão de âmbito 
internacional, além de, evidentemente, violarem valores individuais básicos, traz consigo a 
necessidade de se desenvolver um sistema de preservação da paz entre as soberanias dos 
Estados. Aliado a isso, os direitos humanos foram finalmente considerados como o 
fundamento de qualquer sistema legal, inclusive de âmbito internacional, assumindo um 
caráter de supremacia ante as normas de soberania nacional. Trata-se, portanto, de um 
verdadeiro processo de humanização do direito internacional. 
O direito internacional penal, por sua vez, inserido nesse cenário em transição, não 
pôde deixar de evoluir-se e adaptar-se a essas mudanças. Ao reconhecer e consagrar a 
responsabilidade internacional do indivíduo, passou a perseguir os perpetradores de crimes 
internacionais, independentemente de suas responsabilidades perante seus Estados de 
origem. Buscou, portanto, superar a regra de que apenas os Estados eram responsáveis 
internacionalmente, bem como adequar-se ao anseio global de repulsa à impunidade 
daqueles que se acobertavam de suas posições hierárquicas para escusar-se de qualquer tipo 
de punição. 
Assim, o Tribunal Penal Internacional, organismo jurisdicional internacional, 
concretiza um conjunto de prerrogativas jurisdicionais instituídas exclusivamente para 
conhecer, processar e julgar crimes de alcance internacional, exatamente por constituírem 
uma ameaça à paz, à segurança e ao bem-estar da humanidade, sem que seja necessário 
cumprir a regra do consentimento exigida por outros organismos internacionais. Isso porque 
o vínculo jurisdicional estabelecido entre os Estados-partes e o TPI é regido pelo princípio 
da competência automática. Inserida no artigo (12) (1) do Estatuto, preceitua que o Estado 
aceita a competência relativamente aos crimes listados no art. (5) no momento em que se 
torne parte, implicando uma atuação mais eficiente e uma maior autonomia por parte dessa 
jurisdição. 
Diferentemente da CIJ, a competência do TPI vincula-se ao princípio da 
personalidade ativa ligado à nacionalidade do autor da infração, bem como ao princípio da 
personalidade passiva ligado à nacionalidade da vítima. Nesses casos, se os países forem 
partes do Estatuto, o Procurador do Tribunal pode dar início à demanda. Aliás, em virtude 
do caráter não cumulativo das precondições de competência, existe, inclusive, a 
possibilidade de um Estado não signatário do Estatuto ter seus nacionais submetidos à 
jurisdição do Tribunal, independentemente de manifestação de consentimento. Explica-se: 
se o indivíduo cometer crimes previstos no Estatuto em território de um Estado-parte, ou 
de um Estado não parte o qual tenha admitido a jurisdição ad hoc por acordo especial, ou 
 
 
 98 
mesmo se for pego em território dos Estados signatários, poderá vir a ser julgado pelo TPI.7 
De igual modo, pode o Conselho de Segurança das Nações Unidas, na qualidade de 
responsável pela manutenção da paz e segurança internacionais, plenamente reconhecida 
como obrigatória e executável em todo o orbe, demandar ao Procurador sua intervenção e a 
abertura de um processo litigioso contra o acusado, nas situações previstas no Capítulo VII 
da Carta das Nações Unidas, independente de o Estado em cujo território os crimes 
ocorreram ou o Estado da nacionalidade do acusado serem parte do Estatuto. 
Resta claro, portanto, a efetiva expansão da jurisdição do TPI ao abranger Estados 
que não ratificaram ou aderiram ao Tratado de Roma. Tal expansão representa uma 
significativa mudança no contexto internacional, ao imprimir um completo e drástico 
rompimento com a lógica voluntarista até então preconizada pelos principais atores 
internacionais, tão defensores de suas soberanias. 
 
5. Considerações finais 
 
A subdivisão do presente artigo em duas partes pretendeu demonstrar, não apenas 
pelo relato histórico do conflito na Líbia, mas pela análise dos elementos constitutivos e 
decisões no caso Procurador vs. Muammar Gaddafi e Saif Al-Islam Gaddafi, o 
desenvolvimento e a evolução do direito internacional penal, ramo relativamente novo do 
direito internacional. Marcado por sua independência e peculiaridades, tal ramo evidenciou, 
no final do século XX e início do XXI, o apogeu de um processo de “institucionalização” 
motivado, em grande parte, pela demanda da sociedade internacional em responder com 
justiça às históricas e constantes violações dos direitos humanos. 
Nesse sentido, é possível constatar o crescente movimento de reconstrução e 
proteção efetiva de direitos, colocados como paradigmas da ordem internacional 
contemporânea. Assim, a análise crítico-descritiva, buscou ilustrar os fundamentos para a 
concretização de uma justiça internacional que rompe com o paradigma voluntarista 
tradicional do direito internacional, na busca de um novo arcabouço jurídico capaz de 
efetivar demandas, inobstante as variadas defesas estatais pela manutenção e afirmação de 
suas soberanias. 
O vetor dessa abissal mudança paradigmática é o Tribunal Penal Internacional. 
Concebida para uma atuação latente ou potencial em virtude da própria lógica do princípio 
da complementaridade, tem seu escopo ampliado para abrigar e recompor juridicamente 
situações que em uma perspectiva clássica deveriam estar absolutamente fora de sua alçada. 
Assim, parece edificar bases sólidas sobre as quais o direito internacional penal deverá se 
desenvolver, em completo abandono do dogma absoluto da soberania do Estado, 
possibilitando, com isso, ingerência jurídica motivada, como bem ilustrada pelo caso líbio. 
 
7 Evidentemente, a hipótese poderá concretizar-se no caso de o Estado, em cujo território as infrações foram 
perpetradas, não ter interesse ou capacidade para proceder ao julgamento (artigo 17 do Estatuto); ou, ainda, se 
o Estado de custódia não tiver a obrigação, decorrente de norma internacional, de extraditar o acusado para 
seu Estado de origem. Nesta circunstância, o Estado de custódia dará prioridade ao pedido de entrega 
formulado pelo Tribunal, e não ao pedido de extradição de um Estado não parte (artigo 90, (4) do Estatuto de 
Roma). 
 
 
 99 
Desse modo, resta claro que as obrigações internacionais e defesa aos direitos humanos 
prevalecem sobre as armaduras do Estado. Seria um caminho sem volta? 
 
6. Referências bibliográficas 
 
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 102 
Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 do 
Estatuto (14 de março de 2012) 
 
 
Gabriela Rodrigues Saab 
 
 
1. Introdução 
 
A intenção de julgar internacionalmente violações graves do direito internacional – 
especialmente crimes de guerra – remonta ao Tratado de Versalhes de 1919. Naquele 
momento, a personificação da culpa pelos brutais prejuízos humanos da Primeira Guerra 
Mundial na pessoa de Guilherme II e seu julgamento por uma instância internacional 
pareciam ser a solução dos Aliados para os sentimentos de indignação e injustiça.1 
Após os horrores sem precedentes ocorridos na Segunda Guerra Mundial, esse desejo 
de julgar indivíduos por crimes de gravidade e amplitude internacionais foi, finalmente, 
concretizado por meio da instauração do Tribunal Militar Internacional, mais conhecido 
como “Tribunal de Nuremberg”.2 A importância dessa jurisdição para o desenvolvimento do 
direito internacional penal é incontestável, em especial por ter estabelecido a 
responsabilidade penal individual e por ter criado a figura do juiz penal internacional.3 Não 
obstante essas e outras importantes contribuições, o Tribunal de Nuremberg foi alvo de 
diversas críticas negativas, especialmente em razão da previsão ex post factum dos crimes 
contra a humanidade, bem como por representar um verdadeiro “tribunal dos vencedores”. 
Essas críticas, assim como a experiência posterior decorrente dos tribunais penais 
internacionais ad hoc – Iugoslávia e Ruanda – foram levadas em consideração na ocasião da 
criação, em 1998, do primeiro tribunal penal internacional permanente, o Tribunal Penal 
Internacional (TPI). Sediado na cidade holandesa da Haia, o TPI é uma jurisdição 
independente,4 o qual tem como documento constitutivo o Estatuto de Roma de 1998,2 Nota-se que o julgamento de Guilherme II nunca ocorreu, tendo em vista que a Holanda ofereceu refúgio ao 
Imperador alemão. BASSIOUNI, M. Cherif, World War I: “The War To End All Wars” And The Birth Of A 
Handicapped International Criminal Justice System”, Denver Journal of International Law and Policy, v. 30, 
n. 3, p. 244-291, 2002, p. 248. 
2 Da mesma forma, o Tribunal de Tóquio foi criado para julgar os crimes que ocorreram no Extremo Oriente 
durante a Segunda Guerra Mundial. 
3 PERRONE-MOISÉS, Claudia, Direito Internacional Penal. Imunidades e Anistias, Barueri: Manole, 2012, p. 
19. 
4 Apesar de não fazer parte do sistema onusiano, o TPI mantém uma relação de cooperação com Conselho de 
Segurança da ONU em razão das similaridades e sobreposições em seus mandatos. Nesse sentido, o Conselho 
de Segurança pode, em nome da defesa da paz e da segurança internacionais, determinar que um caso seja 
investigado – mesmo que o Estado em questão não seja parte do Estatuto de Roma –, ou impedir a continuação 
de um caso que esteja em andamento no Tribunal. É exatamente por isso que a relação entre ambas instituições 
é objeto de duras críticas quanto à politização dessa jurisdição internacional. Para maiores informações sobre 
o assunto, consultar: CRYER, Robert, WHITE, Nigel,“The ICC and the Security Council: An Uncomfortable 
Relationship”, In [M. Cherif Bassiouni, José Doria, Hans-Peter Gasser and Nikolai Jdanov (eds.)] The Legal 
 
 
 103 
ratificado, até o momento, por 122 Estados. O TPI julga, de forma subsidiária,5 as violações 
mais graves do direito internacional dos direitos humanos e do direito internacional 
humanitário, tais como genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e o crime 
de agressão. Diversos casos já foram encaminhados ao TPI e estão sob investigação ou em 
fase de julgamento; alguns deles foram anunciados pela mídia de forma extraordinária, como 
o caso Kony,6 o que demonstra a relevância do Tribunal, para a comunidade internacional, 
na luta contra violações graves do direito internacional. 
Mas a real consagração dessa jurisdição ainda dependia de um julgamento finalizado, 
o que só veio a ocorrer em julho de 2012, no caso Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo 
(doravante “caso Lubanga”). Esse primeiro julgamento do TPI fornece elementos 
interessantes para discussões não somente sobre questões de fundo específicas – como as 
delimitações do crime de recrutamento de crianças-soldado –, mas também colabora com 
análises e discussões sobre sua jurisprudência ainda “em construção”. Devido ao escopo 
reduzido do presente artigo, trataremos apenas das questões materiais que nos parecem mais 
polêmicas e relevantes. 
 
2. Breve histórico do caso 
 
Desde 1999, a região de Ituri, na República Democrática do Congo (RDC), a qual 
abriga populações com origens étnicas diversas e é rica em recursos preciosos, foi palco de 
conflitos por terras e pelo controle desses recursos. Diante desse cenário, Thomas Lubanga 
Dyilo fundou e dirigiu, a partir de 2000, o partido União Patriótica Congolesa (UPC) e seu 
braço armado, as Forças Patrióticas pela Liberação do Congo (FPLC). Ainda em 2002, 
Lubanga se tornou comandante-chefe desse grupo armado e tomou o controle de Bunia, 
capital da região de Ituri, passando a exercer efetivo controle sobre a população e a cometer 
diversos abusos que posteriormente vieram a ser classificados como crimes de guerra. 
Passados dois anos, a República Democrática do Congo solicitou que o TPI 
investigasse a possibilidade de crimes de sua competência terem ocorrido na região 
controlada pela UPC a partir de julho 2002, data da entrada em vigor do Estatuto de Roma. 
Em 2006, a Procuradoria do TPI determinou a prisão de Lubanga, sob a acusação de que o 
grupo por ele dirigido teria recrutado menores de 15 anos e os utilizado nas hostilidades, 
conduta considerada crime de guerra segundo o art. 8º, §2º, “e”, “vii”, do Estatuto de Roma, 
 
Regime of the International Criminal Court: Essays in Honour of Professor Igor Blishchenko, The Hague: 
Brill, p. 457-486, 2008, p. 471. 
5 “Em decorrência do princípio da complementaridade, para que um caso possa ser julgado pelo TPI, é 
necessário que se comprove a inexistência de procedimentos internos com vistas a investigar e julgar os 
responsáveis pelos crimes. Assim, a obrigação inicial de julgar continua a ser dos Estados e somente se falharem 
nessa função é que o TPI deve agir. Com efeito, Estados que passaram por violações graves e contínuas de 
direitos humanos ou por longos conflitos armados podem ter dificuldade para julgar tais acontecimentos em 
razão do abalo em suas estruturas jurídicas”. RIVA, Gabriela Rodrigues Saab. Criança ou Soldado? O Direito 
Internacional e o recrutamento de crianças por grupos armados, Editora Universitária UFPE, Recife, 2012. p. 
76. 
6 Procurador vs. Joseph Kony, Mandado de Prisão (Seção de Instrução) (ICC-02/04-01/05, 8 de julho de 2005). 
 
 
 104 
relativo aos conflitos não internacionais. A prisão de Lubanga ocorreu no mesmo ano, assim 
como sua transferência à sede do TPI, na Haia. 
Finalmente, em 2012 o primeiro julgamento da história do TPI foi encerrado, com a 
condenação de Lubanga ao cumprimento de uma pena de 14 anos de prisão. Tal julgamento, 
muito celebrado pela comunidade jurídica internacional, suscita questionamentos 
importantes para o desenvolvimento futuro dessa jurisdição. 
 
3. O caso Lubanga 
 
3.1. Conflitos em conflito 
Inicialmente, cabe enfatizar que o contexto político na RDC à época dos fatos era 
delicado. Além do conflito interno pelo qual passava a RDC, um conflito internacional com 
origem pós-colonial ocorria entre diversos Estados vizinhos, na região dos Grandes Lagos 
africanos, envolvendo, especialmente a RDC, Ruanda e Uganda.7 
Essa situação de sobreposição mútua de conflitos – nacional e internacional – foi 
bastante relevante para o julgamento de Lubanga no que concerne à ligação entre o crime e 
o conflito armado. Buscava-se definir se o grupo rebelde FPLC havia lutado apenas contra 
outros grupos armados nacionais – neles inclusas as forças armadas congolesas –, ou se, no 
curso de suas atividades, a FPLC teria recebido apoio de outros Estados africanos e atuado 
também no conflito internacional que ocorria concomitantemente. A Seção de Instrução do 
TPI optou por considerar que, entre julho de 2002 e 02 de junho de 2003, o grupo armado 
em questão lutou no conflito internacional, e que, entre 02 de junho de 2003 e final de 
dezembro de 2003, o grupo participou apenas do conflito armado não internacional.8 A 
Seção de Julgamento, por sua vez, considerou a ocorrência simultânea dos conflitos nacional 
e internacional e entendeu que, pelo fato de nenhum outro Estado africano exercer um 
“papel de controle”9 sobre a FPLC, as atividades desse grupo estavam relacionadas apenas ao 
conflito interno.10 
Essa decisão da Seção de Julgamento não é desprovida de controvérsias, pois na 
própria descrição dos fatos do caso Lubanga há evidências tanto de que a RDC apoiava 
milícias que lutavam contra a FPLC, como de que esse grupo armado teria recebido relevante 
e essencial apoio, inicialmente de Uganda e posteriormente de Ruanda,11 situação que 
comprovaria a ligação entre as atividades do grupo e o conflito internacional. De fato, 
 
7 Para uma melhor compreensão sobre o longo conflito na região dos Grandes Lagos africanos, consultar: 
<http://www.ladocumentationfrancaise.fr/dossiers/d000098-le-conflit-des-grands-lacs-en-afrique>. Acesso 
em 26 de setembro de 2013. 
8 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, (Seção de Instrução) (ICC01/0401/06-803tEN, 29 de janeiro de 2007), 
parágrafos 205-237. 
9 Nesse ponto, a Seção de Julgamento baseou seu entendimento na decisão do Tribunal Penal Internacional 
para a ex-Yugoslávia proferida no caso Tadić. Procurador vs. Tadić, (No. IT-94-1-A, 15 de julho de 1999), 
parágrafo 120. 
10 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 do Estatuto (Seçãode Julgamento) 
(14 de março de 2012), parágrafo 565. 
11 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, (Seção de Instrução) (ICC01/0401/06-803tEN, 29 de janeiro de 
2007), parágrafos 181-196. 
 
 
 105 
segundo o relato do historiador Gerard Prunier ao TPI,12 esses três Estados “lutavam por 
mandato” e não raramente delegavam funções aos grupos armados rebeldes, utilizando-os 
como escudo. 
Essa complexidade dos conflitos internacionais e internos que marcaram a região dos 
Grandes Lagos, em especial a RDC – palco de hostilidades entre sete Estados vizinhos –, 
parece ter influenciado o entendimento da Seção de Julgamento quanto à definição da 
natureza do conflito armado, a qual preferiu tratar as condutas imputadas a Lubanga apenas 
no que concerne ao conflito interno. 
Ao seguir essa linha, a Seção de Julgamento se esquivou de analisar uma das questões 
mais controversas relacionadas ao crime de recrutamento de crianças-soldado: a falha do 
Estatuto de Roma, nos casos de conflito armado internacional, ao proibir o recrutamento de 
menores de 15 anos exclusivamente por forças armadas nacionais – também chamados 
exércitos nacionais –, restando em silêncio no que concerne à mesma conduta praticada por 
outros grupos armados. Interessante notar que, nos casos de conflito não internacional, o 
Estatuto de Roma proíbe o recrutamento de crianças tanto por parte das forças armadas 
nacionais como por parte de qualquer outro grupo armado.13 Tal falta de padronização 
parece ser proveniente do entendimento de que somente grupos armados oficiais 
participariam de conflitos internacionais, ideia que tem como parâmetro a guerra clássica da 
qual participavam essencialmente forças armadas nacionais representando seus Estados. Essa 
definição não é condizente com o contexto das guerras mais recentes, nas quais civis tomam 
parte em hostilidades e diversos grupos armados não governamentais exercem poder sobre 
a população. 
Esse é, especialmente, o caso da região central da África, onde atuam numerosos 
grupos rebeldes que lutam contra ou a favor do poder central estatal, e que frequentemente 
é palco de disputas ligadas não somente a questões territoriais e políticas, mas também à 
representatividade das diferentes etnias que coabitam os mesmos territórios. Com efeito, até 
mesmo a distinção clássica entre conflito internacional e não internacional, mantida pelo 
Estatuto de Roma, vem sendo contestada por doutrinadores e especialistas dos conflitos 
armados modernos. 
Parece-nos, de fato, que a Câmara de Julgamento perdeu a oportunidade de firmar 
seu entendimento quanto a essa questão. Obviamente, a melhor solução para esse deslize do 
Estatuto de Roma, que tem origem em sua própria elaboração, seria a sua reforma, por meio 
de emenda, para que a proibição do recrutamento de crianças fosse estendida a qualquer 
grupo armado que faça parte de conflitos tanto de natureza interna como internacional. Na 
 
12 Testemunho de Gerard Prunier, historiador francês especialista em história da África. Procurador vs. 
Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 do Estatuto (Seção de Julgamento) (14 de março de 
2012), parágrafo 560. 
13 De fato, do exame desse documento constata-se que o art. 8º, §2º, “e”, “vii”, do Estatuto de Roma, relativo 
aos conflitos de natureza não internacional, tipifica como crime de guerra “recrutar ou alistar menores de 15 
anos nas forças armadas nacionais ou em grupos armados ou utilizá-los para participar ativamente das 
hostilidades” (grifo nosso); enquanto o art. 8º, §2º, “b”, “xxvi”, do Estatuto de Roma, relativo aos conflitos de 
natureza internacional, considera como crime de guerra “recrutar ou alistar menores de 15 anos nas forças 
armadas nacionais ou utilizá-los para participar ativamente das hostilidades” (grifo nosso). 
 
 
 106 
falta de tal reforma, aventam-se outras possibilidades, as quais, vale frisar, não são 
desprovidas de críticas. 
Em primeiro lugar, o TPI poderia utilizar-se da técnica da interpretação extensiva 
para incluir grupos armados de qualquer natureza na definição do termo “forças armadas 
nacionais”. Contudo essa estratégia nos parece claramente contrária à distinção clássica do 
direito internacional humanitário entre grupos armados não governamentais e forças 
armadas nacionais, o que poderia ser um empecilho à sua aplicação. 
 Em segundo lugar, o TPI poderia proceder a uma interpretação analógica a partir do 
dispositivo relativo aos conflitos não internacionais, ou então do art. 4º (c) do Estatuto da 
Corte de Serra Leoa, tendo em vista que ambos proíbem o recrutamento de crianças por 
todos os tipos de grupo armado. Contudo, sabe-se que, no âmbito penal, o uso da analogia é 
restrito aos casos em que a norma a ser utilizada possa beneficiar o réu (in bonam partem), 
o que não corresponde à hipótese em questão, tendo em vista que a interpretação analógica 
prejudicaria o réu (in malam partem). 
Assim, parece-nos que a melhor opção para o TPI nesses casos seria analisar o 
recrutamento de crianças por grupos armados não governamentais em conflitos 
internacionais à luz das Convenções de Genebra de 1949, documentos que, 
incontestavelmente, fazem parte do direito internacional consuetudinário, e proíbem 
expressamente tal conduta. Essa foi a solução encontrada pela jurisprudência da Corte 
Especial para Serra Leoa14 e reiterada, no caso Lubanga, pelo voto em separado da Juíza Odio 
Benito.15 De fato, permitir que grupos armados não governamentais recrutem menores de 
15 anos quando participem de conflitos internacionais seria colaborar com a impunidade 
dos grupos adeptos dessa prática tão prejudicial à vida e aos direitos das crianças. 
 
3.2. As nuances do crime em espécie 
O fenômeno da criança-soldado é antigo, prova disso foi a relevante participação de 
crianças na Guerra Civil Norte-Americana, conhecida também como a “guerra dos meninos 
soldados”, assim como na Segunda Guerra Mundial, período em que meninos e meninas 
compuseram as tropas nazistas da chamada Juventude Hitlerista (em alemão, Hitler 
Jugend).16 Apesar disso, as discussões sobre a prática de se recrutar crianças somente 
ganharam os holofotes nas últimas décadas, com relatos brutais de mais de 250 mil crianças 
submetidas a treinamentos excessivos e orientadas a torturar e matar a população civil, 
especialmente no contexto de guerras civis africanas, mas não exclusivamente, como 
demonstram as análises dos conflitos na Colômbia e no Sri Lanka. 
Os dois Protocolos Adicionais de 1977 às Convenções de Genebra de 1949 já 
estabeleciam restrições ao recrutamento de menores de 15 anos, considerando-o uma 
 
14 Procurador vs. Brima, Kamara e Kanu, (Seção de Julgamento da Corte Especial para Serra Leoa) 
(SCSL0416T, 20 de junho de 2007), parágrafo 734. 
15 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 do Estatuto (Seção de Julgamento) 
(14 de março de 2012), Opinião Dissidente da Juíza Odio Benito, parágrafos 13-14. 
16 RIVA, Gabriela Rodrigues Saab. Criança ou Soldado? O Direito Internacional e o recrutamento de crianças 
por grupos armados, Editora Universitária UFPE, Recife, 2012. p. 19. 
 
 
 107 
violação ao direito humanitário internacional;17 a Convenção sobre os Direitos das Crianças 
de 1989 também previa proibições ao recrutamento e utilização de menores de 15 anos em 
hostilidades. Mas foi somente na ocasião da elaboração do Estatuto de Roma que o 
recrutamento de crianças-soldado foi finalmente previsto como um crime de guerra. 
Assim, no que concerne ao crime de recrutamento de crianças-soldado, a decisão 
final no caso Lubanga permite a análise de diversos aspectos desse crime, entre eles: a 
importância do consentimento da criança, a intenção de utilizar ou não a criança recrutada, 
o alcance do termo “participação ativa” nas hostilidades e o caso das meninas que servem de 
esposas dos membros do grupo armado. 
 
3.3. Consentimento 
O recrutamento de crianças-soldado pode ocorrer por meio do alistamento,fundado 
no consentimento da criança, ou da conscrição, que se concretiza por meio da coerção. Mas 
essa diferenciação presente dos dispositivos do Estatuto de Roma não foi respeitada pelas 
distintas instâncias no julgamento de Lubanga, as quais entenderam que o consentimento 
de crianças menores de 15 anos não é válido e passaram a tratar alistamento e conscrição 
como sinônimos. 
Alguns doutrinadores discordam desse posicionamento simplificador dos juízes do 
TPI.18 De fato, a questão respondida por eles – “qual seria a validade do consentimento de 
menores de 15 anos para adentrar ao grupo e participar das hostilidades?” – não deveria 
sequer ter sido analisada, pois essa discussão já foi ponderada e definida pelo próprio Estatuto 
de Roma ao prever duas condutas que têm como único fator de diferenciação o 
consentimento de menores de 15 anos. De fato, na primeira versão do texto proibia-se 
recrutar menores de 15 anos, o que foi posteriormente substituído pelas duas modalidades 
de recrutamento, uma fundada no consentimento e outra não.19 Tendo os elaboradores do 
Estatuto de Roma definido a existência das duas modalidades de recrutamento, com ou sem 
consentimento, a rediscussão20, pelas duas Seções do TPI, sobre a validade ou não desse 
consentimento em casos específicos realmente não nos parece adequada. 
Diante disso, as Seções deveriam se concentrar apenas na busca pela configuração de 
uma ou outra modalidade, isto é, na existência ou não do consentimento, abstendo-se de 
utilizá-las como sinônimos para que não haja confusão entre as duas modalidades 
expressamente previstas pelo Estatuto de Roma. 
 
17 Art. 7º, §2º, do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra relativo à proteção das vítimas dos conflitos 
armados internacionais de 1977; Art. 4º, §3º, “c”, do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra relativo à 
proteção das vítimas dos conflitos armados não internacionais de 1977. 
18 AMBOS, Kai, The First Judgment of the International Criminal Court (Prosecutor v. Lubanga): A 
Comprehensive Analysis of the Legal Issues, International Criminal Law Review, v. 12, n. 2, p. 115-153, 2012. 
19 GRAF, Roman, The International Criminal Court and Child Soldiers: An Appraisal of the Lubanga 
Judgment, Journal of International Criminal Justice, p. 13, publicado em 09 de agosto de 2012, disponível 
online em: <http://jicj.oxfordjournals.org/content/early/2012/08/09/jicj.mqs044.full.pdf+html>. Acesso em 04 
de outubro de 2013. 
20 A defesa de Lubanga chegou a pleitear a desconfiguração do crime nos casos em que houve consentimento 
das crianças em participar do grupo armado, mas a Seção de Julgamento foi categórica ao negar o pedido. 
Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 do Estatuto (Seção de Julgamento) 
(14 de março de 2012), parágrafos 614-618. 
 
 
 108 
Se, no futuro, o TPI continuar a entender, da mesma forma que o fez no caso 
Lubanga, que nenhum consentimento de menores de 15 anos é válido, deverá, então, deixar 
de fazer referência à modalidade alistamento – o qual pressupõe o consentimento do menor 
– e passar a mencionar somente a modalidade conscrição em suas decisões, o que evitaria a 
confusão entre elas. 
 
3.4. A utilização como condição 
A defesa de Lubanga defendeu a tese de que, nos casos em que crianças não foram 
recrutadas com a intenção específica de serem utilizadas nas hostilidades, não se configura 
o crime de recrutamento. A Seção de Julgamento não coadunou com essa afirmação ao 
decidir que o Estatuto prevê claramente três condutas diferentes para o crime – (i) 
alistamento, ou (ii) conscrição, ou (iii) utilização de menores de 15 anos para participação 
ativa nas hostilidades – 21 e que, nos dois primeiros casos, a intenção inicial de utilizar ou 
não essas crianças nas hostilidades é irrelevante para a configuração do delito. Portanto, nas 
duas primeiras hipóteses não seria necessário comprovar a intenção de utilizar a criança nas 
hostilidades, mas caso elas sejam utilizadas, o crime se configuraria também pela terceira 
modalidade. De fato, o formato alternativo do dispositivo mostra claramente que qualquer 
uma dessas condutas já seria suficiente para que o crime de recrutamento de menores de 15 
anos se materializasse e, por esse motivo, o entendimento da Corte ao descartar essa tese da 
defesa nos parece adequado. 
 
3.5. Participação ativa, direta ou indireta 
Especificamente sobre a modalidade “utilização de menores de 15 anos para 
participar ativamente nas hostilidades”, discutiu-se quais seriam as atividades contidas no 
conceito de “participação ativa”. De um lado, decisões de outras cortes internacionais penais 
consideraram que “participação ativa” seria a mesma coisa que “participação direta” nas 
hostilidades, termo muito utilizado nas regras centenárias de direito humanitário 
internacional para distinguir civis de combatentes;22 de outro, entende-se que “participação 
ativa” engloba uma série de atividades, as quais, extrapolando o combate em si, possam de 
alguma forma ajudar nas operações militares. Exemplos disso seriam as situações em que 
meninos atuam como vigias noturnos dos grupos ou guarda-costas de seus líderes.23 
No caso Lubanga, a Seção de Julgamento confirmou o entendimento da Seção de 
Instrução de que a proibição ao recrutamento tem como finalidade prevenir não apenas a 
violência proveniente dos conflitos, mas também os eventuais traumas decorrentes do 
recrutamento em si,24 e que, independente de fazerem ou não parte da linha de frente no 
combate, as crianças que colaboram de alguma forma para as hostilidades são vistas como 
 
21 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 do Estatuto (Seção de Julgamento) 
(14 de março de 2012), parágrafo 609. 
22 Art. 3º, §1º, das quatro Convenções de Genebra de 1949 e Art. 4º do Protocolo Adicional às Convenções de 
Genebra relativo à proteção das vítimas dos conflitos armados não internacionais de 1977. 
23 Procurador vs. Brima, Kamara e Kanu, (Seção de Julgamento da Corte Especial para Serra Leoa) 
(SCSL0416T, 20 de junho de 2007), parágrafo 737. 
24 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 do Estatuto (Seção de Julgamento) 
(14 de março de 2012), parágrafo 605. 
 
 
 109 
alvo em potencial pelo inimigo, o que as expõe a riscos constantes. Assim, menores de 15 
anos que participaram direta ou indiretamente das hostilidades podem ser qualificados como 
vítimas do crime de recrutamento de criança-soldado, fazendo-se necessária uma análise 
caso a caso para definir a relação entre as atividades praticadas pela criança e as hostilidades. 
Essa decisão da Corte parece condizente com a intenção dos elaboradores do Estatuto 
de Roma de incluir a participação indireta na condução das hostilidades na noção de 
“participação ativa”.25 
 
3.6. Soldado: substantivo masculino 
Em razão do entendimento de que apenas as crianças recrutadas para atividades que 
têm relação direta ou indireta com as hostilidades estariam sob a proteção do artigo 8º, §2º, 
“e”, “vii”, do Estatuto de Roma, as Seções excluíram da condição de vítimas os menores de 
15 anos que participaram de atividades que não guardavam relação alguma com os combates, 
tais como as atividades domésticas ou a entrega de alimentos. Esse entendimento suscita 
uma discussão relevante sobre a discriminação com relação às meninas-soldado.26 
Em nossa opinião, o escopo do crime de recrutamento de menores de 15 anos deveria 
incluir toda e qualquer criança menor de 15 anos que venha a compor esses grupos armados, 
inclusive aquelas que somente praticam atividades exclusivamente domésticas, uma vez que 
elas estão igualmente expostas aos riscos e traumas provenientes do recrutamento no seio de 
um grupo armado.27 Reforçam essa opinião o fato de não existir um crime de casamento 
forçado no Estatuto de Roma, bem como a ausência de uma distinção clara por parte da 
doutrina e da jurisprudência internacionais entre meninas-soldado– recrutadas para 
compor o contingente de um grupo armado – e meninas submetidas a casamentos forçados 
com integrantes de grupos armados. 
Entretanto, frente à decisão da Corte de excluir meninas que servem como esposas 
dos membros do grupo armado do escopo do dispositivo relacionado ao crime de 
recrutamento de crianças-soldado, nos parece mais adequado que, numa próxima 
oportunidade, o Procurador do TPI modifique sua linha de argumentação e passe a buscar a 
inclusão dessas meninas na qualidade de vítima de outros crimes, tais como o crime de 
guerra na modalidade “estupro e escravidão sexual”28 ou os crimes contra a humanidade, seja 
na modalidade “agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, 
 
25 GRAF, Roman, The International Criminal Court and Child Soldiers: an Appraisal of the Lubanga 
Judgment, Journal of International Criminal Justice, p. 20, publicado em 09 de agosto de 2012, disponível 
online em: <http://jicj.oxfordjournals.org/content/early/2012/08/09/jicj.mqs044.full.pdf+html>. Acesso em 04 
de outubro de 2013. 
26 Essa discussão foi enfatizada pela Representante Especial do Secretário Geral da ONU para Crianças e 
Conflitos Armados em sua opinião escrita no caso Lubanga. Written Submissions of the United Nations Special 
Representative of the Secretary-General on Children and Armed Conflict, (ICC- 01/04- 01/06-1229-AnxA, 18 
de março de 2008), parágrafos 17-26. 
27 A juíza Odio Benito coaduna desse entendimento ao declarar em sua Opinião em Separado que: “a maioria 
da Corte falhou ao não incluir a violência sexual e outros abusos sofridos por meninos e meninas, tornando 
esses aspectos do crime invisíveis”. Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, Julgamento relativo ao Artigo 74 
do Estatuto (Seção de Julgamento) (14 de março de 2012), Opinião Dissidente da Juíza Odio Benito, parágrafo 
16. 
28 Art. 8º, §2º, “b”, “xxii”, e art. 8º, §2º, “e”, “vi”, do Estatuto de Roma. 
 
 
 110 
esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade 
comparável”,29 seja na modalidade “outros atos desumanos de caráter semelhante, que 
causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou 
a saúde física ou mental”.30 Evitar-se-ia, dessa maneira, a interpretação extensiva do crime 
de guerra de recrutamento de menores de 15 anos, o que já foi rejeitado pela Corte, ao 
mesmo tempo em que se garantiria o exame das graves violações dos direitos humanos 
cometidas contra meninas que compõem os grupos armados. 
Nesse ponto, interessante notar que no caso Procurador vs. Bosco Ntaganda, no curso 
do qual o corréu de Lubanga está sendo julgado por situações análogas às que ocorreram na 
RDC, a Procuradoria decidiu incluir alegações de violência sexual nas acusações, 
possivelmente para evitar a interpretação restritiva levada a cabo pelo TPI no caso 
Lubanga.31 
 
4. A pena e sua proporcionalidade 
 
Em julho de 2012, após seis anos de julgamento, a comunidade internacional recebeu 
a notícia de que Lubanga fora condenado à pena de 14 anos de prisão, dos quais ele cumpriria 
apenas mais oito anos pelo fato de já estar preso há seis anos.32 Por um lado, argumentou-se 
que a pena seria excessivamente curta frente à gravidade do crime e a quantidade de vítimas. 
Por outro lado, como a condenação teve por base apenas uma acusação, defendeu-se que a 
pena de 14 anos seria razoável. De fato, outros acusados respondem por múltiplas acusações, 
como é o caso de Joseph Kony, acusado de cometer 12 crimes contra a humanidade e 21 
crimes de guerra.33 Assim, considerando que a decisão do caso Lubanga foi a primeira e que 
a Corte ainda está longe de formar uma escala de proporcionalidade para as penas, a pena de 
15 anos de prisão não nos parece descabida. 
Não se sabe qual teria sido a decisão da Corte se o Procurador do TPI tivesse adotado 
a estratégia de incluir, no momento da formalização da acusação, os abusos sexuais sofridos 
por meninas no seio das FPLC. Especula-se que, caso o Procurador tivesse acrescentado 
outra conduta criminosa na lista de acusações contra Lubanga, o desfecho do caso poderia 
ser diferente e a pena possivelmente seria maior. 
De fato, além desses crimes sexuais não contemplados pela decisão, as investigações 
iniciais levavam a crer que outros crimes presentes no Estatuto de Roma teriam sido 
cometidos sob as ordens de Lubanga. Nesse sentido, no momento em que Lubanga foi 
transferido para a Haia, ele respondia a processos na RDC por genocídio e crimes contra a 
humanidade, delitos esses considerados de maior gravidade – quando comparados aos crimes 
 
29 Art. 7º, §1º, “g”, do Estatuto de Roma. 
30 Art. 7º, §1º, “k”, do Estatuto de Roma. 
31 Procurador vs. Bosco Ntaganda, Mandado de Prisão (Seção de Instrução) (ICC-01/04-02/06, 13 de julho de 
2012). 
32 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo (Seção de Julgamento) (ICC-01/04-01/06-T-361, 10 de julho de 2012). 
33 Procurador vs. Joseph Kony, Mandado de Prisão (Seção de Instrução) (ICC-02/04-01/05, 8 de julho de 2005). 
 
 
 111 
de guerra – por parte da doutrina.34 Contudo, ao cabo das investigações, a acusação escolheu 
a estratégia de apenas denunciá-lo pelo crime de recrutamento de crianças-soldado, 
possivelmente porque as evidências recolhidas pela Procuradoria quanto a esse crime eram 
mais contundentes, razão pela qual a decisão da Seção de Julgamento de fixar em 14 anos a 
pena pelo cometimento de um único crime não nos parece desproporcional. 
 
5. Considerações finais 
 
As lições do primeiro julgamento do TPI para o estudo do direito internacional penal 
são bastante ricas. Alguns aspectos polêmicos ou controversos das decisões do caso Lubanga 
foram abordados neste estudo, entre eles: a falta de padronização do Estatuto de Roma 
quanto à proibição do recrutamento de crianças por grupos armados não governamentais 
em situações de conflito internacional; a discussão indevida, por parte das Seções, sobre a 
validade ou não do consentimento de menores de 15 anos; e a exclusão das meninas 
recrutadas para servirem de esposas da proteção desse crime. Além disso, o caso Lubanga 
ainda fornece elementos interessantes sobre questões materiais e processuais e sobre o 
próprio funcionamento da Corte, as quais merecem ser analisadas em detalhes numa futura 
oportunidade. 
Aguarda-se, ainda, a definição dos próximos julgamentos do TPI, em especial do caso 
Ntaganda – corréu de Lubanga e também líder das Forças Patrióticas pela Liberação do 
Congo (FPLC) –, para que sejam confirmados os aspectos aqui discutidos e possa ser 
estabelecida uma análise comparativa da incipiente jurisprudência do TPI. 
Mesmo assim, é possível afirmar, de antemão, o caso Lubanga colaborou para a 
“cristalização” do crime de recrutamento de menores de 15 anos no direito internacional 
penal35, assim como para a elaboração de um consenso, por parte da comunidade 
internacional, sobre a reprovação definitiva – já afirmada em decisões da Corte Especial para 
Serra Leoa,36 em recomendações das organizações internacionais e na normativa 
internacional –, da repugnante prática de recrutar e utilizar crianças em conflitos armados.37 
 
6. Referências bibliográficas 
 
AMANN, Diane Marie, International Decisions: Prosecutor v. Lubanga, American Journal 
of International Law 809, v. 4, n. 3, p. 809-919, 2012. 
 
34 SCHABAS, William A., Prosecutorial Discretion v. Judicial Activism at the International Criminal Court, 
Journal of International Criminal Justice, v. 6, p. 731-761, 2008, p. 743. 
35 GRAF, Roman, The International Criminal Court and Child Soldiers: an Appraisal of the Lubanga Judgment, 
Journal of International Criminal Justice, p. 25, publicado em 09 de agosto de 2012, disponível online em: 
<http://jicj.oxfordjournals.org/content/early/2012/08/09/jicj.mqs044.full.pdf+html>. Acesso em 04 de outubro 
de 2013. 
36 Procurador vs. Brima, Kamara e Kanu, (Seção de Julgamento da Corte Especial para Serra Leoa) (SCSL0416T, 
20 de junhode 2007); Procurador vs. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon e Augustine Gbao, (Seção de Julgamento 
da Corte Especial para Serra Leoa) (SCSL0415T, de 2 de março de 2009). 
37 AMANN, Diane Marie, International Decisions: Prosecutor v. Lubanga, American Journal of International 
Law 809, v. 4, n. 3, p. 809-919, 2012, p. 815. 
 
 
 112 
AMBOS, Kai, The First Judgment of the International Criminal Court (Prosecutor v. 
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Review, v. 12, n. 2, p. 115-153, 2012. 
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Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1379838.pdf>. Acesso em 04 de 
setembro de 2013. 
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, (Seção de 
Julgamento) (ICC-01/04-01/06-T-361, 10 de julho de 2012). Disponível em: 
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1438370.pdf>. Acesso em 04 de setembro de 2013. 
 
 
 
 
 114 
Procurador vs. Mathieu Ngudjolo Chui, Julgamento referente ao Artigo 74 do 
Estatuto (18 de dezembro de 2012) 
 
 
Tor Krever 
Teresa Almeida Cravo 
 
 
1. Introdução 
 
Em 18 de dezembro de 2012, o Tribunal Penal Internacional (TPI) proferiu a segunda 
sentença da sua história no caso Procurador vs. Mathieu Ngudjolo Chui (doravante, “caso 
Ngudjolo”). Ngudjolo foi acusado de crimes de guerra e crimes contra a humanidade durante 
um ataque em 2003 à aldeia de Bogoro, no leste da República Democrática do Congo (RDC). 
Este foi não só o segundo caso do TPI a chegar à fase de julgamento, mas também o primeiro 
a resultar numa absolvição. 
Começamos este capítulo com uma visão geral do caso, incluindo um breve resumo 
histórico do conflito em causa e das acusações feitas contra o arguido. Não obstante a Seção 
de Julgamento se ter limitado essencialmente a assuntos factuais, o caso levanta questões 
mais abrangentes sobre o modus operandi do Tribunal e da Promotoria, que abordamos em 
seguida. Debruçamo-nos primeiro sobre as estratégias do Gabinete do Procurador para lidar 
com este caso e com o caso Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo (doravante, “caso 
Lubanga”), argumentando que ambos apontam para falhas graves na abordagem do 
Procurador. Exploramos posteriormente as reações à absolvição de Ngudjolo e as suas 
implicações para o direito a um julgamento justo no âmbito do TPI. Concluímos com uma 
apreciação crítica da abordagem do Tribunal aos modos de responsabilidade e da adequação 
das teorias de perpetração, analisando a divisão provocada pelo caso Ngudjolo (assim como 
pelo caso Lubanga) no seio do coletivo de juízes. A parte final apresenta as conclusões. 
 
2. O caso Ngudjolo no TPI 
 
A RDC encontra-se imersa em violência há décadas. Começando pela sangrenta 
história do colonialismo belga, a transição para a independência foi marcada, após o 
assassinato de Lumumba, pelo regime autoritário e repressivo de Mobutu Sese Seko, apoiado 
pelo ocidente. Em 1996, o regime de Mobutu caiu às mãos das forças rebeldes lideradas por 
Laurent-Désiré Kabila, apoiadas por Uganda, Ruanda e Angola, que atravessaram o país em 
direção a Kinshasa deixando um rasto de dezenas de milhares de civis mortos. Uma vez no 
poder, Kabila desentendeu-se com alguns dos seus antigos aliados, o que levou a uma 
confrontação violenta em 1998 que ficou conhecida como a primeira “grande guerra 
africana”, dado o número de Estados envolvidos e a complexidade do sistema de alianças – 
com Ruanda, Uganda e Burundi aliados no apoio a uma rebelião no leste do país e Angola, 
Zimbabué, Namíbia, Sudão e Chade do lado do governo de Kabila.1 A última década e meia 
 
1 Ver REYNTJENS Filip. The Great African War. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. 
 
 
 115 
testemunhou a manutenção de ondas de embates violentos entre as forças governamentais, 
forças rebeldes apoiadas por governos estrangeiros e milícias oriundas dos países vizinhos, 
alimentados pela vasta riqueza mineral do país, disputas em torno do acesso à terra e 
rivalidades étnicas, contribuindo para uma prolongada crise humanitária que persiste até 
aos dias de hoje. 
Em 19 de abril de 2004, o governo de Kinshasa fez uma denúncia ao TPI, pedindo ao 
Procurador de então, Luis Moreno Ocampo, para investigar crimes alegadamente cometidos 
no território da RDC desde 1 de julho de 2002, quando o Estatuto de Roma entrou em vigor. 
O Procurador havia já indicado em 2003 que estava a considerar iniciar a sua própria 
investigação à situação na RDC, ao abrigo dos seus poderes proprio motu; com a denúncia 
da RDC, Ocampo rapidamente avançou para o que seria a sua primeira investigação formalenquanto Procurador do TPI. 
O Procurador escolheu como seu primeiro caso a acusação de Thomas Lubanga Dyilo 
– um até então obscuro alegado líder da milícia congolesa Union des Patriotes Congolais 
(UPC), no nordeste da RDC, rico em minerais, e o seu braço militar, as Forces Patriotiques 
pour la Libération du Congo (FPLC). Lubanga foi acusado de atrocidades generalizadas, 
incluindo homicídios e violações. Estando já detido em Kinshasa quando o seu mandato de 
captura foi emitido, Lubanga foi rapidamente entregue à Haia num avião militar francês. 
Em 20 de março de 2006, Lubanga compareceu perante a Seção de Instrução, tendo sido o 
primeiro arguido de sempre a apresentar-se perante o TPI. Três anos mais tarde, em julho 
de 2012, Lubanga foi considerado culpado e sentenciado a 14 anos de prisão. 
Após a acusação de Lubanga, o Procurador voltou-se para outros alegados 
perpetradores de crimes na RDC. Em 6 de julho de 2007, a Seção de Instrução I emitiu a 
ordem de prisão de Mathieu Ngudjolo Chui, alegadamente o líder da Front des Nationalistes 
et Intégrationistes (FNI). Cidadão congolês, nascido em 1970 em Bunia, no distrito de Ituri, 
na província leste da RDC, Ngudjolo foi acusado de crimes de guerra e crimes contra a 
humanidade alegadamente cometidos durante um ataque contra a aldeia de Bogoro, em 24 
de fevereiro de 2003.2 Foi capturado e entregue ao Tribunal pelas autoridades congolesas em 
6 de fevereiro de 2008. Na altura da sua captura, Ngudjolo estava em Kinshasa, a realizar um 
treino militar como parte do processo de integração dos antigos rebeldes nas forças armadas 
da RDC. 
Um ano antes, acusações similares relativas ao ataque a Bogoro tinham igualmente 
sido apresentadas contra Germain Katanga, alegadamente comandante da Force de 
Résistance Patriotique en Ituri (FRPI). Katanga havia sido transferido pelas autoridades 
congolesas para a Haia a 17 de outubro de 2007 e havia comparecido perante o Tribunal a 
22 de outubro desse ano para uma audiência inicial perante a Seção de Instrução. Em 10 de 
março de 2008, a Seção de Instrução decidiu, tendo em conta que tanto Katanga como 
Ngudjolo seriam acusados dos mesmos crimes, juntar os casos contra os dois arguidos.3 
 
2 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, 
Warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui (ICC-01/04-02/07-1-tENG). 6 de julho de 2007. Disponível em: 
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc453054.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013. 
3 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on 
the Joinder of the Cases against Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui (ICC-01/04-01/07-257). 10 de 
 
 
 116 
Em 26 de setembro de 2008, a Seção de Instrução confirmou as acusações contra 
Katanga e Ngudjolo, considerando existirem provas suficientes que justificavam as suspeitas 
de que, durante o ataque a Bogoro, Katanga e Ngudjolo teriam cometido em conjunto e 
através de outras pessoas: o crime de guerra de homicídio doloso sob o artigo 8(2)(a)(i) do 
Estatuto; o crime contra a humanidade de homicídio sob o artigo 7(1)(a) do Estatuto; o crime 
de guerra de atacar intencionalmente a população civil em geral ou civis que não participem 
diretamente nas hostilidades sob o artigo 8(2)(b)(i) do Estatuto; o crime de guerra de destruir 
ou apreender bens do inimigo sob o artigo 8(2)(b)(xiii) do Estatuto; o crime de guerra de 
saquear uma cidade ou localidade sob o artigo 8(2)(b)(xvi) do Estatuto; os crimes de guerra 
de escravatura sexual e violação sob o artigo 8(2)(b)(xxii) do Estatuto; os crimes contra a 
humanidade de escravatura sexual e violação sob o artigo 7(1)(g) do Estatuto; e o crime de 
guerra de utilizar menores de 15 anos para participar ativamente nas hostilidades sob o 
artigo 8(2)(b)(xxvi) do Estatuto.4 
O Procurador alegou que, em 2003, as FRPI e a FNI de Katanga e Ngudjolo estiveram 
envolvidas num conflito armado com a UPC em Ituri. O ataque da FNI e das FRPI às forças 
da UPC e à população civil predominantemente Hema de Bogoro, em 24 de fevereiro de 
2003, ocorreu no contexto deste conflito armado que pôs em confronto as etnias Lendu e 
Ngiti, de um lado, contra a etnia Hema, de outro. O Procurador alegou que, na manhã de 24 
de fevereiro, várias centenas de combatentes Lendu e Ngiti atacaram o campo da UPC em 
Bogoro, matando combatentes e civis, incluindo crianças, mulheres, homens e idosos que 
não participavam das hostilidades – mais de 200 no total – sem distinção. Ter-se-á seguido 
uma generalizada destruição de propriedade e saque. As forças de Katanga e Ngudjolo 
alegadamente teriam também violado e raptado mulheres e meninas, muitas levadas para 
campos para escravatura sexual. Finalmente, entre as forças da FNI e das FRPI estavam 
alegadamente crianças menores de 15 anos que participaram ativamente nas hostilidades.5 
Em 24 de novembro de 2009, Mathieu Ngudjolo Chui alegou a sua inocência perante 
os juízes Fatoumata Dembele Diarra, Bruno Cotte e Christine Van den Wyngaert a Seção de 
Julgamento II. No dia seguinte, teve início a apresentação das provas, tendo sido concluída 
dois anos mais tarde, em 11 de novembro de 2011. Durante as 239 audiências, 54 
testemunhas foram chamadas a depor. A Promotoria procurou demonstrar não só que os 
alegados crimes tinham efetivamente sido cometidos em 24 de fevereiro de 2003, mas 
igualmente que cada arguido tinha o controle da sua respetiva organização – isto é, que as 
forças estavam hierarquicamente organizadas e as ordens do arguido eram obedecidas 
“quase-automaticamente”. A Defesa, pelo contrário, manteve que o ataque em Bogoro não 
foi um ataque generalizado e sistemático à população civil, mas que apenas o campo militar 
da UPC foi o alvo visado, e que os mortos durante o ataque estavam armados e participavam 
 
março de 2008. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc452993.pdf>. Acesso em: 15 de 
outubro de 2013. 
4 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, 
Decision on the confirmation of charges (ICC-01/04-01/07-717). 26 de setembro de 2008. Disponível em: 
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc571253.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013, paras 574-579. 
5 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, Trial Chamber II, Judgment 
pursuant to article 74 of the Statute (ICC-01/04-02/12). 18 de dezembro de 2012. Disponível em: 
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1379838.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013, para. 76. 
 
 
 117 
das hostilidades. A Defesa contestou igualmente as acusações que envolviam violações, 
saques, o uso de crianças-soldados, entre outras. Relativamente à responsabilidade criminal 
de Ngudjolo, a Defesa rejeitou a acusação que o arguido tinha concebido um plano comum 
com Katanga para atacar Bogoro; manteve ainda que Ngudjolo não tinha tido qualquer 
envolvimento na preparação, plano ou execução da operação e que não existia nenhuma 
ligação entre o arguido e os perpetradores de qualquer um dos crimes.6 As declarações finais 
foram apresentadas em maio de 2012. 
Seis meses mais tarde, e meio ano depois da conclusão do julgamento, o coletivo de 
juízes emitiu uma decisão, em 21 de novembro de 2012, separando as acusações contra 
Katanga e Ngudjolo.7 Agindo de acordo com o regulamento 55 dos Regulamentos do 
Tribunal, a maioria da Seção de Julgamento – à exceção da juíza Van den Wyngaert que 
divergiu – indicou que o modo de participação de Katanga podia ser considerado numa 
“perspectiva diferente daquela que fundamentava a confirmação da decisão” e afirmou 
pretender mudar a caracterização legal do modo de responsabilidade sob o qual Katanga 
estava acusado.8 A responsabilidade de Katanga seria a partir daqui considerada não só como 
a prática de um crime na forma de co-perpetração indireta, mas também como a 
cumplicidade na prática de um crime por um grupo de pessoas agindo com um propósito 
comum. Uma vez que esta alteração na caracterizaçãolegal não dizia respeito a Ngudjolo, 
seria, portanto, apropriado separar os dois casos. 
Enquanto que o julgamento de Katanga foi suspenso para a Seção de Recursos 
considerar o recurso contra a decisão de re-caracterizar o seu modo de responsabilidade, o 
juízo de julgamento proferiu o seu veredito, em 18 de dezembro, absolvendo Mathieu 
Ngudjolo Chui. O coletivo de juízes entendeu que a Promotoria não tinha provado para além 
de qualquer dúvida razoável que Ngudjolo tinha sido responsável pelos crimes alegadamente 
cometidos durante o ataque a Bogoro em 24 de fevereiro de 2003. O Procurador interpôs, 
entretanto, um recurso.9 
 
3. As estratégias do Procurador 
 
O veredito da Seção de Julgamento é relativamente simples. Sob o artigo 66 do 
Estatuto de Roma, um acusado é presumido inocente até o Procurador provar a sua culpa. 
Para que o Tribunal condene o arguido, cada elemento do crime de que é acusado tem que 
ser provado “para além de qualquer dúvida razoável”.10 No caso de Ngudjolo, o Tribunal 
considerou que “não podia determinar para além de qualquer dúvida razoável que Mathieu 
 
6 Ibid. paras 90-91. 
7 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, Trial Chamber II, Decision 
on the implementation of regulation 55 of the Regulations of the Court and severing the charges against the 
accused persons (ICC-01/04-01/07-3319-tENG/FRA) 21 de novembro de 2012. Disponível em: 
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1529337.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013. 
8 No original: “a different perspective from that underlying the Confirmation Decision” (Ibid. para. 6). 
9 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, Prosecution’s Appeal against 
Trial Chamber II’s ‘Jugement rendu en application de l’article 74 du Statut (ICC-01/04-02/12). 20 de dezembro 
de 2012. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1531064.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 
2013. 
10 No original: “beyond reasonable doubt” (artigo 66, “1”, e 66, “2”, do Estatuto de Roma). 
 
 
 118 
Ngudjolo era, como alegado pela Promotoria, o líder dos combatentes Lendu que 
participaram no ataque a Bogoro”.11 As provas apresentadas, explicou o juiz presidente 
Bruno Cotte quando proferiu a decisão, tinham sido “demasiado contraditórias e demasiado 
vagas”.12 
Ao chegar a esta conclusão, os juízes enfatizaram, no entanto, que não significava 
que nenhum crime tivesse sido cometido em Bogoro ou que a comunidade não tivesse 
sofrido um violento ataque. O julgamento também não se referia às ações de Ngudjolo para 
além do ataque de 24 de fevereiro; o arguido tinha sido acusado pelo Procurador somente 
por crimes internacionais cometidos em Bogoro, mas Mathieu Ngudjolo Chui tinha 
igualmente sido acusado pelas autoridades congolesas por crimes de guerra noutras 
localidades, como em Tchomia, em maio de 2003.13 
O julgamento foi, contudo, muito negativo para a Promotoria. Não só tinha falhado 
na produção de provas, para além de qualquer dúvida razoável, que fundamentassem as 
acusações a Ngudjolo, como o fracasso foi especialmente desastroso. A decisão do coletivo 
de juízes não foi ambígua ou dúbia. A Seção de Julgamento realçou o fato de as investigações 
da Promotoria, na forma da sua primeira missão forense a Bogoro, terem sido conduzidas 
apenas em março de 2009 – seis anos após os eventos em causa – diminuindo drasticamente 
o seu valor probatório. Grande parte das provas de que dependeu a apreciação dos juízes 
consistiu em relatórios secundários elaborados por investigadores da Missão da ONU na 
RDC (em francês, Mission de l'Organisation des Nations Unies en République Démocratique 
du Congo, MONUC) ou por representantes de Organizações Não Governamentais (ONGs) 
– relatórios esses datados de cerca de três anos após o ataque a Bogoro. Tal como a Seção de 
Julgamento afirmou, de forma bastante condescendente, “provavelmente a Promotoria teria 
beneficiado de uma investigação mais rigorosa [...] que tivesse resultado numa interpretação 
mais matizada de determinados fatos, uma interpretação mais precisa e fidedigna de alguns 
dos depoimentos.”14 
Na ausência de provas irrefutáveis, a Promotoria dependeu essencialmente do 
“depoimento de meia-dúzia de testemunhas-chave”, cuja credibilidade foi “vigorosamente 
impugnada”.15 Estas testemunhas apresentaram-se como antigos membros da milícia, 
depondo relativamente ao papel de Ngudjolo no planeamento e ordem do ataque a Bogoro. 
 
11 No original: “could not determine beyond reasonable doubt that Mathuieu Ngudjolo was, as alleged by the 
Prosecution, the leader of the Lendu combatants who participated in the attack on Bogoro” (Mathieu Ngudjolo 
Chui Judgement para. 110). 
12 No original: “too contradictory and too hazy” (BBC. DR Congo: Mathieu Ngudjolo Chui acquitted of war 
crimes by ICC. 18 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/news/world-africa-
20766597>. Acesso em: 15 de outubro de 2013). 
13 HUMAN RIGHTS WATCH. ICC: Congolese Rebel Leader Acquitted in Court’s Second Case. 18 de 
dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.hrw.org/news/2012/12/18/icc-congolese-rebel-leader-
acquitted-court-s-second-case>. Acesso em: 15 de outubro de 2013. 
14 No original: “In all probability, the Prosecution would have benefitted from a more thorough investigation 
[…] which would have resulted in a more nuanced interpretation of certain facts, a more accurate 
interpretation of some of the testimonies” (Mathieu Ngudjolo Chui Judgment para. 123). 
15 No original: “The Prosecution’s case with regard to Mathieu Ngudjolo is for the most part based upon 
testimony of a handful of key witnesses […] whose credibility is vigorously impugned” (Mathieu Ngudjolo 
Chui Judgment para. 124). 
 
 
 119 
Os juízes, porém, entenderam que só podiam dar um peso limitado aos depoimentos destas 
testemunhas, marcados por contradições, inconsistências e imprecisões insuperáveis. De 
facto, a Seção de Julgamento permaneceu pouco convencida de que alguma das 
testemunhas-chave integrara efetivamente, na altura do ataque, a milícia supostamente 
comandada por Ngudjolo.16 No que diz respeito à alegada autoria de Ngudjolo, a Seção de 
Julgamento enfatizou que grande parte das provas se baseava em rumores e estas “devem ser 
consideradas com a maior prudência, especialmente se dizem respeito a um aspeto crucial 
do caso apresentado pela Promotoria”.17 As testemunhas em causa, realçou a Seção de 
Julgamento, forneceram poucos detalhes de fato relativamente à “autoridade alegadamente 
detida por Mathieu Ngudjolo” ou à “forma como este a exerceu [...] [A] Seção de Julgamento 
só pode atribuir uma valor probatório muito reduzido aos seus depoimentos.”18 
Em Fact Finding Without Facts, Nancy Combs defende que os juízes em tribunais 
penais internacionais e tribunais híbridos têm adotado uma “atitude imponderada 
relativamente às falhas dos depoimentos”.19 O veredito de Ngudjolo sugere que pelo menos 
alguns dos juízes do TPI parecem mais dispostos a escrutinar os depoimentos de perto e a 
recusar a admissão de acusações pouco sólidas. Esta sentença aponta igualmente para falhas 
importantes da estratégia penal. A decisão da Promotoria de construir o caso com base num 
número reduzidíssimo de testemunhas ilustra a abordagem do Gabinete do Procurador (GP) 
exposta na Estratégia da Procuradoria 2009-2012. Neste documento, o Procurador apresenta 
a sua visão de investigações curtas e “julgamentos expeditos” que “limitem o número de 
pessoas colocadas em risco devido à sua interação com o Gabinete”. 20 Embora esta postura 
reflita uma admirável preocupação para com as vítimas, tem, porém, claras limitações 
quando investigações abreviadas levam à seleção de testemunhas, cujos depoimentos 
formam a base da Promotoria, mas cuja presença no local da alegada atividade criminal não 
pode sequer ser corroborada. 
As limitações da abordagem do Procurador são ainda mais acutilantes quando temos 
em conta alguns episódios embaraçosos anteriores ao casoNgudjolo. Em 2006, o Procurador 
tinha atraído críticas à sua investigação dos crimes em Darfur, no Sudão. Mais de um ano 
depois da situação ter sido remetida ao TPI pelo Conselho de Segurança, poucos avanços 
tinham sido feitos pelas investigações do GP. Em março de 2006, o Procurador explicou que 
 
16 Ver, por exemplo, Mathieu Ngudjolo Chui Judgment paras 200-219. 
17 No original: “must be considered with the greatest circumspection, especially as it relates to a crucial point 
in the Prosecution’s case” (Mathieu Ngudjolo Chui Judgment para. 496). 
18 No original: “authority purportedly held by Mathieu Ngudjolo”; “the manner in which he exercised it […] 
[T]he Chamber can only attach very low probative value to their testimony” (Mathieu Ngudjolo Chui 
Judgment para. 496). 
19 No original: “cavalier attitude toward testimonial deficiencies” (COMBS, Nancy. Fact-Finding Without 
Facts: The Uncertain Evidentiary Foundations of International Criminal Convictions. Cambridge: Cambridge 
University Press, 2010, p.189). 
20 No original: “expeditious trials” that “limit the number of persons put at risk by reason of their interaction 
with the Office” (TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Office of the Prosecutor, ICC, Prosecutorial 
Strategy 2009-2012. 1 de fevereiro de 2012. Disponível em: <http://www.icc-
cpi.int/NR/rdonlyres/66A8DCDC-3650-4514-AA62-
D229D1128F65/281506/OTPProsecutorialStrategy20092013.pdf>. Acesso em: [15 de outubro de 2013, para. 
20). 
 
 
 120 
“a situação de segurança em Darfur implica que qualquer investigação nacional ou 
internacional em Darfur neste momento traga riscos para as vítimas. Ninguém pode 
conduzir uma investigação judicial em Darfur.”21 Nem todos concordaram: os juízes da Seção 
de Instrução tomaram a decisão sem precedentes de solicitar uma opinião externa.22 Antonio 
Cassese, antigo presidente do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (TPII), e 
Louise Arbour, antiga Procuradora-geral do TPII e atualmente Comissária das Nações 
Unidas para os Direitos Humanos, foram convidados a submeter os seus relatórios amici 
curiae. Ambos foram bastante críticos do GP.23 De acordo com tanto Cassese como Arbour, 
o Procurador havia exagerado os problemas de segurança enfrentados por uma investigação 
em Darfur. Na realidade, Cassese tinha ele próprio entrevistado inúmeras testemunhas tanto 
em Darfur como em Cartum com uma anterior Comissão de Inquérito das Nações Unidas. 
A estratégia de investigação do Procurador tinha atraído críticas também no caso 
Lubanga, quando foi revelado, poucos dias antes do início do julgamento, que o Procurador 
havia recusado divulgar provas de inocência à Defesa. Tal como com o caso Ngudjolo, o 
Procurador baseara-se fundamentalmente em documentos da MONUC. Milhares de 
relatórios semanais sobre a situação e relatórios sobre a proteção de crianças, entre outros, 
haviam sido fornecidos ao GP na presunção de que serviriam apenas como “balizas” para 
futuras investigações criminais que pudessem produzir provas para apresentar ao Tribunal. 
Os próprios relatórios incluíam informação sensível, como a identificação de fontes e tinham 
sido fornecidos na expetativa de confidencialidade.24 
Uma investigação detalhada não era, porém, tal como no caso Ngudjolo, a prioridade 
do Procurador e o caso baseou-se fundamentalmente em relatórios da MONUC, que o 
Procurador admitiu conterem provas exculpatórias. Os juízes solicitaram que esses relatórios 
fossem partilhados com a Defesa. Perante sucessivas recusas do Procurador, e após vários 
prazos ultrapassados, o Juiz Adrian Fulford, exasperado com a situação, suspendeu o 
processo judicial e ordenou a libertação imediata de Lubanga: “o processo de julgamento foi 
quebrado de tal forma que é agora impossível voltar a juntar os elementos constitutivos de 
 
21 No original: “The security situation in Darfur means that any national or international investigations in 
Darfur at this time would cause risks for victims. No one can conduct a judicial investigation in Darfur” (Citado 
em SCHABAS, William A., An Introduction to the International Criminal Court. 3ª ed., Cambridge: 
Cambridge University Press, 2007, p.49). 
22 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Situation in Darfur, Pre-Trial Chamber I, Decision Inviting 
Observations in Application of Rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence (ICC-02/05) 24 de julho de 
2006. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc252195.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013. 
23 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Situation in Darfur, Pre-Trial Chamber I, Observations on Issues 
Concerning the Protection of Victims and the Preservation of Evidence in the Proceedings on Darfur Pending 
Before the ICC (Amicus curiae Brief submitted by Antonio Cassese) (ICC-02/05) 25 de agosto de 2006. 
Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc259762.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013; 
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Situation in Darfur, Pre-Trial Chamber I, Observations of the United 
Nations High Commissioner for Human Rights invited in Application of Rule 103 of the Rules of Procedure 
and Evidence (Amicus curiae Brief submitted by Louise Arbour) (ICC-02/05). 10 de outubro de 2006. 
Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc259768.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013. 
24 FLINT Julie; DE WAAL, Alex., Case Closed: A Prosecutor Without Borders. World Affairs, 2009. Disponível 
em: <http://www.worldaffairsjournal.org/article/case-closed-prosecutor-without-borders>. Acesso em: 15 de 
outubro de 2013. 
 
 
 121 
um julgamento justo”.25 O Procurador apelou e um compromisso foi finalmente alcançado 
quando a MONUC concordou que apenas os juízes tivessem acesso aos documentos 
confidenciais para determinar quais deveriam ser entregues à Defesa. 
A abordagem do Procurador no caso Lubanga incitou ainda mais controvérsia 
quando foi revelado que o arguido não seria acusado de crimes relativos à violência sexual. 
O Estatuto de Roma tinha feito progressos significativos na criminalização da violência 
sexual e de gênero. Foi o primeiro tratado internacional a reconhecer explicitamente e a 
definir tais formas de violência como crimes de guerra e crimes contra a humanidade, e não 
apenas como danos colaterais da guerra. Relatórios da RDC indiciavam que as forças de 
Lubanga estavam envolvidas em violações generalizadas e outras formas de violência sexual 
– parecia que esta era a oportunidade perfeita para pôr estes avanços jurídicos em prática. 
Muitos ficaram, por isso, surpreendidos e desiludidos quando o Procurador anunciou que as 
acusações contra Lubanga estavam limitadas ao recrutamento e utilização de crianças-
soldado. Grupos congoleses de mulheres e direitos humanos expressaram a sua consternação: 
“estas acusações arriscam-se a ofender as vítimas e a aumentar a já crescente desconfiança 
relativamente ao trabalho do TPI na RDC e especificamente ao trabalho do Procurador”.26 
De acordo com relatórios de antigos funcionários do GP, estas decisões controversas 
deveram-se à insistência do Procurador na rapidez, em vez de rigor, da investigação. Katy 
Glassborow cita um antigo investigador do GP que expressou a sua frustração quando “sem 
explicação, os procuradores disseram à equipe que investigava [...] Lubanga para deixar cair 
um ano e meio de trabalho de investigação e se concentrar somente no uso de crianças 
soldado”. “Foi bizarro e surpreendente”, o antigo investigador explicou, “tínhamos 
investigado homicídios, ataques a aldeias, tráfico de armas ilegais – mas um dia a decisão foi 
tomada de nos concentrarmos apenas nas crianças soldado”.27 A prioridade para o GP era 
apresentar o caso ao Tribunal, mesmo que fosse bastante mais restrito. 
 
25 No original: “the trial process has been ruptured to such a degree that it is now impossible to piece together 
the constituent elements of a fair trial.” (TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Thomas 
Lubanga Dyilo, Trial Chamber I, Decision on the consequences of non-disclosure of exculpatorymaterials 
covered by Article 54(3)(e) agreements and the application to stay the prosecution of the accused, together 
with certain other issues raised at the Status Conference on 10 June 2008 – ICC-01/04-01/06-1401). 13 de 
junho de 2008. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc511249.pdf>. Acesso em: 15 de 
outubro de 2013, para. 93). 
26 No original: “these charges risk offending the victims and strengthening the growing mistrust in the work 
of the International Criminal Court in the DRC and in the work of the Prosecutor specifically” (Beni 
Declaration by women’s rights and human rights NGOs from the Democratic Republic of the Congo on the 
Prosecutions by the ICC, Beni, North Kivu, DRC, 16 September 2007, reeditado em WOMEN’S INITIATIVES 
FOR GENDER JUSTICE. Making a Statement: A review of charges and prosecutions for gender-based crimes 
before the International Criminal Court. 2ª ed., A Haia: Women’s Initiatives for Gender Justice, 2010, p.21). 
27 No original: “without explanation, prosecutors told the team probing […] Lubanga, to drop a year and a half 
of investigative work and focus solely on the use of child soldiers”; “It was bizarre and surprising”; “We had 
been investigating killings, attacks on villages, the flow of illegal weapons – but one day a decision was made 
to focus just on child soldiers” (GLASSBOROW, Katy. ICC Investigative Strategy Under Fire., Institute for 
War and Peace Reporting. 27 de outubro 2008. Disponível em: <http://iwpr.net/report-news/icc-
investigative-strategy-under-fire>. Acesso em: 15 de outubro de 2013). 
 
 
 122 
Com tanta controvérsia como pano de fundo, o caso apresentado contra Mathieu 
Ngudjolo Chui parecia promissor: este era o primeiro arguido perante o TPI a ser acusado 
de crimes de guerra e crimes contra a humanidade de violação e escravatura sexual. O fato 
de o caso apresentado pela Promotoria ter sido tão pouco convincente foi, por isso, uma 
grande desilusão para todos aqueles dedicados ao combate à violência sexual, cuja incidência 
na RDC é das mais altas do mundo. 
 
4. O fundamentalismo anti-impunidade 
 
Embora, compreensivelmente, uma imensa desilusão para as vítimas, a primeira 
absolvição do Tribunal podia ter sido acolhida como prova de que o TPI está comprometido 
com os direitos dos arguidos e a presunção de inocência. No entanto, em vez de saudar a 
decisão como uma indicação da independência dos juízes, muitos observadores reagiram 
com revolta. O julgamento, anunciou a Human Rights Watch, “deixa as vítimas de Bogoro 
e de outros massacres pelas forças de [Ngudjolo] sem justiça para o seu sofrimento”.28 Outros 
grupos de direitos humanos também se manifestaram contra o que consideraram o abandono 
das vítimas por parte da justiça internacional. Organizações reputadas pela sua advocacia 
militante, nos sistemas nacionais, pelos direitos dos arguidos a julgamentos justos surgiram 
a lamentar o fracasso dos juízes em considerar culpado um arguido contra o qual pendiam 
claramente provas insuficientes para a sua condenação e demonstraram-se descontentes 
com o fato de alegados criminosos de guerra terem tido direito à presunção de inocência. 
Esta insatisfação é sintomática de uma tendência mais alargada da parte dos 
defensores dos direitos humanos: anteriormente preocupados com os direitos dos arguidos, 
muitos viraram a sua preocupação para as vítimas e para o combate ao flagelo da impunidade. 
Tal como Daryl Robinson realça, acusação e condenação são crescentemente definidas como 
“a realização do direito humano da vítima a uma reparação”.29 A Anistia Internacional, por 
exemplo, tradicionalmente concentrada desde os anos sessenta na libertação de presos 
políticos – sendo anistias um aspeto central da sua missão – e no tratamento de arguidos 
detidos e o seu direito a um julgamento justo, hoje em dia, opõe-se frequentemente a leis de 
anistia e tem-se afastado da contestação ao tratamento de arguidos acusados de crimes 
internacionais.30 De acordo com Robinson, 
 
enquanto que no sistema nacional é frequente ouvirmos que é preferível deixar dez 
pessoas culpadas em liberdade do que condenar um inocente, [os defensores dos 
tribunais penais internacionais] parecem atingir o equilíbrio de forma muito 
 
28 No original: “leaves the victims of Bogoro and other massacres by [Ngudjolo’s] forces without justice for 
their suffering” (HUMAN RIGHTS WATCH, 2012). 
29 No original: “fulfilment of the victims’ human right to a remedy” (ROBINSON, Darryl. The Identity Crisis 
of International Criminal Law. Leiden Journal of International Law, v. 21, p. 925-963, 2008, p.930). 
30 ENGLE, Karen. Self-critique, (Anti)politics and Criminalization: Reflections on the History and Trajectory 
of the Human Rights Movement., Working Paper Series 5/2012 (Rapoport Center for Human Rights and 
Justice). Disponível em: 
<http://blogs.utexas.edu/rapoportcenterwps/files/2012/08/52012EngleSelfcritiqueAntipoliticsCriminalization
.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013. 
 
 
 123 
diferente, repleta [...] de receios que os arguidos possam ‘escapar à condenação’ ou 
‘escapar à responsabilidade’, a não ser que princípios incriminatórios sejam 
alargados e princípios exculpatórios reduzidos.31 
 
Esta suposta equação entre direitos humanos e anti-impunidade ficou bastante 
evidente durante as negociações do Estatuto de Roma em que as ONGs de direitos humanos 
eram as vozes pró-acusação mais estridentes. Cerca de 800 ONGs estiveram presentes em 
Roma – incluindo a Anistia Internacional, a Human Rights Watch, a Comissão 
Internacional de Juristas, a Federação Internacional de Associações de Direitos Humanos – 
sob o guarda-chuva da coligação por um tribunal penal internacional. Estes grupos fizeram 
pressão a favor de definições alargadas e em aberto de crimes e modos de responsabilização 
– assim como de defesas limitadas – de forma a prevenir absolvições que poderiam pôr em 
causa o direito à justiça das vítimas.32 
 
5. Modos de responsabilidade 
 
Enquanto que a sentença maioritária da Seção de Julgamento se concentra de forma 
estreita na análise dos fatos e da credibilidade das testemunhas, o parecer da Juíza Van den 
Wyngaert levanta algumas questões legais adicionais sobre os modos de participação no 
Estatuto de Roma. A Juíza Van den Wyngaert já havia tocado neste tema no seu acutilante 
parecer de 21 de novembro de 2012, em que se acionou o regulamento 55 e ficou decidida a 
separação dos casos de Mathieu Ngudjolo Chui e Germain Katanga. Nessa decisão, a maioria 
havia indicado que estava a considerar a re-caracterização dos fatos do caso para coincidir 
com uma forma diferente de responsabilidade criminal. Por outras palavras, a maioria do 
coletivo de juízes pretendia considerar a culpa de Katanga não ao abrigo do artigo 25(3)(a) 
do Estatuto (co-perpetração indireta), mas ao abrigo do artigo 25(3)(d)(ii) do Estatuto 
(propósito comum), o que fornecia uma melhor descrição, na opinião da maioria, da 
responsabilidade do arguido.33 Escusado será dizer que Katanga tinha preparado e arguido a 
sua defesa com base no modo de responsabilidade anterior. A Juíza Van den Wyngaert 
acreditava que a decisão da maioria era um abuso do regulamento 55, criando uma injustiça 
significativa para o arguido e pondo em causa o seu direito a um julgamento justo. A decisão, 
a Juíza argumentou, “leva potencialmente à reabertura do julgamento, mais de um ano após 
as audiências probatórias terem terminado [...] e muito depois do encerramento formal das 
 
31 No original: “whereas in a national system one may hear that it is preferable to let ten guilty persons go free 
rather than to convict one innocent person, [advocates of international criminal trials] seem to strike the 
balance rather differently, replete […] with fears that defendants might ‘escape conviction’ or ‘escape 
accountability’ unless inculpating principles are broadened further and exculpatory principles narrowed” 
(Robinson, 2008, p.930-931). 
32 BOOT Machteld.Genocide, Crimes against Humanity and War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege and the 
Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court. Cambridge: Intersentia, 2002, p.614. 
33 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, Trial Chamber II, Decision 
on the implementation of regulation 55 of the Regulations of the Court and severing the charges against the 
accused persons (ICC-01/04-01/07-3319-tENG/FRA). 21 de novembro de 2012. Disponível em: 
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1529337.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013. 
 
 
 124 
provas [...] e das declarações finais das partes e dos participantes.”34 Acionar o regulamento 
55 nesta fase tardia, acrescentou a Juíza, “põe em grave perigo tanto a justiça como a 
celeridade do julgamento”.35 Katanga, por exemplo, tinha assumido a sua própria defesa, 
acreditando estar a responder a acusações com base numa forma de responsabilidade, para 
ser afinal acusado de uma outra forma, com base, em parte, no seu próprio depoimento. Em 
vez de separar os dois casos de forma a acionar o regulamento 55, a juíza contestava que “a 
Seção de Julgamento devia, nessa altura, ter chegado a um veredito com base nas acusações 
confirmadas pela Seção de Instrução e ter tomado a sua decisão ao abrigo do artigo 74 do 
Estatuto.”36 
Voltando-se, no mês seguinte, para a sentença de Mathieu Ngudjolo Chui, a Juíza 
Van den Wyngaert aproveitou a oportunidade para considerar não apenas a justiça da 
alteração do modo de responsabilidade numa fase tardia do julgamento – um assunto que 
não afetava Ngudjolo– mas a natureza de um modo particular de responsabilidade, intitulado 
“co-perpetração indireta”, ao abrigo do artigo 25(3)(a) do Estatuto. Este artigo prevê que 
“será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime 
da competência do Tribunal quem (a) cometer esse crime individualmente ou em conjunto 
ou por intermédio de outrem, quer essa pessoa seja ou não criminalmente responsável”. 
A Seção de Instrução havia seguido a sua decisão no caso Lubanga ao interpretar o 
artigo 25(3)(a) com base na chamada “teoria de controle do crime”, com raízes na doutrina 
legal alemã.37 Como a Seção de Instrução explicou, ao abrigo dessa teoria: 
 
Os autores de um crime não estão limitados àqueles que cometem fisicamente os 
elementos objetivos do delito, mas também inclui aqueles que, apesar de afastados 
do local dos crimes, controlam ou orquestram a sua prática, porque são quem 
decide se e como o delito será cometido.38 
 
A Seção de Instrução estabeleceu ainda dois elementos objetivos para determinar a 
co-perpetração: (i) a existência de um plano comum entre duas ou mais pessoas e (ii) uma 
“contribuição essencial” coordenada, fornecida por cada co-perpetrador resultante na 
 
34 No original: “potentially leads to a reopening of the trial, more than a year after evidentiary hearings have 
come to an end […] and well after the formal closing of the evidence […] and the closing arguments of the 
parties and the participants.” (TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, 
Trial Chamber II, Decision on the implementation of regulation 55 of the Regulations of the Court and 
severing the charges against the accused persons (ICC-01/04-01/07-3319-tENG/FRA) 21 de novembro de 
2012. Dissenting Opinion of Judge Christine Van den Wyngaert. Disponível em: <http://www.icc-
cpi.int/iccdocs/doc/doc1529337.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013, para. 3). 
35 No original: “puts both the fairness and the expeditiousness of the trial in grave jeopardy” (Ibid para. 6). 
36 No original: “the Chamber should have, at this point in time, reached its verdict on the basis of the charges 
as confirmed by the Pre-Trial Chamber and made its decision under Article 74 of the Statute” (Ibid.). 
37 Mathieu Ngudjolo Chui Confirmation Decision, para. 480. 
38 No original: “Principals to a crime are not limited to those who physically carry out the objective elements 
of the offence, but also include those who, in spite of being removed from the scene of the crimes, control or 
mastermind its commission, because they decide whether and how the offence will be committed” (Ibid para. 
485). 
 
 
 125 
realização dos elementos objetivos do crime.39 A Seção de Julgamento de Lubanga tinha 
seguido a abordagem da Seção de Instrução, com somente o Juíz Fulford a distanciar-se com 
um parecer separado.40 O Juíz Fulford argumentou que uma leitura simples do Estatuto 
indicava que seria somente necessária “uma ligação operacional entre a contribuição do 
indivíduo e a prática do crime” – o envolvimento do acusado não precisava de ser essencial.41 
Além disso, na sua perspectiva, a co-perpetração não requeria o estabelecimento de um 
plano comum mas somente a demonstração de “coordenação entre os que cometem o delito, 
que pode tomar a forma de um acordo, um plano comum ou um entendimento conjunto, 
expresso ou implícito, para cometer um crime ou tomar ações que, no decurso normal dos 
eventos, leve à prática do crime”.42 
No caso de Ngudjolo, a lógica da Juíza Van den Wyngaert seguiu de perto a do Juiz 
Fulford. Tal como este, a Juíza apelou a uma leitura simples do artigo 25(3)(a), realçando 
que o termo “plano comum” não estava contido no Estatuto e argumentando que o plano 
comum desviava o enfoque da análise “de como a conduta do arguido se relacionou com a 
prática de um crime para qual o papel que ele/ela desempenhou na execução do plano 
comum”.43 De igual modo, na perspectiva de ambos os juízes, o requisito da “contribuição 
essencial” também não encontra fundamento numa leitura simples do artigo 25(3)(a) e “leva 
o coletivo de juízes a envolver-se em exercícios artificiais e especulativos sobre se um crime 
teria sido cometido se um dos acusados não tivesse tido exatamente a mesma contribuição”.44 
O Juiz Fulford tinha sugerido que o nível necessário de participação fosse uma ligação causal 
entre a contribuição do indivíduo e o crime. Rejeitando a noção de “causalidade” como 
demasiado “elástica”, a Juíza Van den Wyngaert argumentou, por sua vez, que a 
“contribuição de um co-perpetrador para a realização dos elementos materiais do crime” 
tem que ser “direta”.45 
Estes assuntos não foram, evidentemente, abordados na decisão maioritária da Seção 
de Julgamento mas são, em muitos aspectos, temas cruciais levantados pelo caso Ngudjolo. 
O que teve início, com o parecer distinto do Juiz Fulford no caso Lubanga, como uma crítica 
 
39 Ibid para. 524; TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Pre-Trial 
Chamber I, Decision on the Confirmation of Charges (ICC-01/04-01/06-803-tEN). 29 de janeiro de 2007. 
Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc266175.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013, para. 
346. 
40 Lubanga Judgment, Separate Opinion of Judge Fulford. 
41 No original: “operative link between the individual’s contribution and the commission of the crime” (Ibid 
para. 15). 
42 No original: “coordination between those who commit the offence, which may take the form of an 
agreement, common plan or joint understanding, express or implied, to commit a crime or to undertake action 
that, in the ordinary course of events, will lead to the commission of the crime” (Ibid para. 16). 
43 No original: “away from how the conduct of the accused related to the commission of a crime to what role 
he/she played in the execution of the common plan.” (Mathieu Ngudjolo Chui Judgment, Concurring Opinion 
of Judge Van den Wyngaert, para. 34). 
44 No original: “compels Chambers to engage in artificial, speculative exercises about whether a crime would 
still have been committed if one of the accused had not made exactly the same contribution” (Ibid para. 42; 
Lubanga Separate Opinion of Judge Fulford para. 17). 
45 No original: “contribution of a co-perpetrator to the realization of the material elements of the crime [must 
be] direct” (Mathieu Ngudjolo Chui Concurring Opinion of JudgeVan den Wyngaert, paras 43 e 48). 
 
 
 126 
de um juiz à abordagem da Seção de Julgamento I ganhou agora apoio da Juíza Van den 
Wyngaert. Presume-se que seja apenas uma questão de tempo até que a Seção de Recursos 
tenha que abordar a questão da co-perpetração indireta. 
 
6. Considerações finais 
 
O caso Ngudjolo levanta questões relevantes não só sobre a culpa ou inocência 
imediata do arguido, mas sobre falhas potencialmente sérias na estratégia do GP, que a nova 
Procuradora, Fatou Bensouda, terá de abordar. Algumas dessas falhas manifestadas neste 
caso, e em outros aqui referidos, remetem-nos para a abordagem do Procurador em termos 
de investigação e recolha de provas, assim como as estratégias de julgamento, como a 
dependência de um reduzido número de testemunhas de credibilidade questionável. 
Também as reações à absolvição de Ngudjolo apontam para a percepção de uma tensão entre 
o direito à justiça das vítimas e o direito dos arguidos a um julgamento justo, que tem 
recentemente levado à clara e preocupante sobreposição do primeiro sobre o segundo. 
Finalmente, este caso realça importantes divergências relativamente à interpretação dos 
modos de responsabilidade e teorias de perpetração contidas no Estatuto de Roma que estão 
ainda por resolver. Estes vários temas suscitas pelo caso Ngudjolo permanecerão, 
certamente, preocupações prementes para o TPI nos anos vindouros. 
 
7. Referências bibliográficas 
 
Documentos legais 
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial 
Chamber I, Warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui (ICC-01/04-02/07-1-tENG). 6 de 
julho de 2007. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc453054.pdf>. Acesso 
em: 15 de outubro de 2013. 
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Germain Katanga, Pre-Trial 
Chamber I, Decision on the Joinder of the Cases against Germain Katanga and Mathieu 
Ngudjolo Chui (ICC-01/04-01/07-257). 10 de março de 2008. Disponível em: 
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc452993.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2013. 
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Chamber I, Decision on the confirmation of charges (ICC-01/04-01/07-717). 26 de setembro 
de 2008. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc571253.pdf>. Acesso em: 
15 de outubro de 2013. 
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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, Trial 
Chamber II, Decision on the implementation of regulation 55 of the Regulations of the 
Court and severing the charges against the accused persons (ICC-01/04-01/07-3319-
 
 
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tENG/FRA) 21 de novembro de 2012. Dissenting Opinion of Judge Christine Van den 
Wyngaert. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1529337.pdf>. Acesso 
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Chamber II, Judgment pursuant to article 74 of the Statute (ICC-01/04-02/12). 18 de 
dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1379838.pdf>. 
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74 du Statut (ICC-01/04-02/12). 20 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.icc-
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