Agencias Reguladoras_ Natureza Juridica e Poder Normativo - Santos Marco Aurelio Moura dos

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AGÊNCIAS	REGULADORAS:	NATUREZA	JURÍDICA	E	PODER	NORMATIVO
Marco	Aurélio	Moura	dos	Santos
São	Paulo,	16	de	setembro	de	2015
Sumário
1:	Introdução		e	breve	histórico	–	pag.02
2:	Desenvolvimento	–	pág.	07
2.1	–	Natureza	das	Agências	Reguladoras	–	pág.	07
2.2	-	Características	e	atribuições	–	pág.	09
2.3		-	As	Atribuições	e	os	Métodos	de	atuação	das	agências	–	pág.	12
3:	Poder	Normativo	–	pág.	21
4:	Determinação	da	natureza	jurídica	do	poder	normativo	das	agências	reguladoras	–	pág.	29
4.1.	A	competência	normativa	das	agências	reguladoras	–	pág.	32
4.1.1	-	Teoria	dos	Atos	Normativos	das	Agências	Reguladoras	Enquanto	Regulamentos	Autônomos	–	pág.
32
4.1.2	Teoria	da	Delegificação	ou	Deslegalização	–	pág.	39
4.1.3	 -	 O	 Poder	 Normativo	 das	 Agências	 Reguladoras	 Enquanto	 Manifestação	 de	 Poderes
Discricionários.	–	pág.	43
5	:	A	função	das	agências	reguladoras	nos	casos	de	interrupção	da	prestação	de	serviço	público	em	razão
de	inadimplemento.	–	pág.	49
6:	Conclusão	–	pág.	57
7:	Bibliografia	–	pág.	60
1	-	Introdução	e	breve	histórico
O	 presente	 trabalho	 pretende	 estabelecer	 os	 principais	 pontos	 controvertidos	 quanto	 ao
tema,	traçando	ainda	as	principais	referências	legais,	doutrinárias	e	presentes	também	na	jurisprudência.
As	principais	 controvérsias	 surgem	em	 razão	da	 recente	 criação	de	entidades	 chamadas
agências	 reguladoras,	 introduzidas	 no	 Brasil,	 resultado	 de	 um	 processo	 de	 privatização	 dos	 serviços
públicos	 e	 a	 conseqüente	 necessidade	 de	 Estado	 de	 exercer	 a	 função	 reguladora	 e	 mediadora,
concedendo	 para	 a	 sociedade,	 a	 prestação	 dos	 serviços	 públicos	 com	 investimentos	 da	 iniciativa
privada,	desonerando	assim	o	Estado.
Na	última	década,	o	Brasil	vem	se	adequando	a	uma	nova	forma	de	modelo	de	Estado.
Nosso	país,	seguindo	uma	forte	tendência	mundial,	está	desenhando	uma	nova	estrutura	de	estado.	Ela	é
baseada	em	um	modelo	mediador	e	regulador.	Assim	ele	se	desprende	das	amarras	do	monopólio	estatal,
resquício	de	modelos	interventores,	de	que	são	exemplos	a	época	de	Getúlio	Vargas	e	mais	recentemente
do	regime	militar.	As	mais	importantes	figuras	desta	nova	fase	são	as	Agências	Reguladoras.	A	principal
mudança	para	a	população	com	este	recém-chegado	modelo,	é	a	nova	maneira	de	prestação	de	serviços
públicos.	 Estes	 podem	 se	 dar	 de	 duas	 formas,	 direta	 ou	 indireta.	 O	 processo	 de	 desestatização	 se
caracterizou	pelo	 incremento	da	prestação	 indireta,	pois	 aumentaram	as	delegações	destes	 serviços.	A
forma	 indireta	 se	 caracteriza,	 basicamente,	 por	 três	 diferentes	 modalidades,	 a	 saber:	 concessão,
permissão	e	terceirização.	Nestas	formas,	as	empresas	atuam	como	uma	"longa	manus"	do	poder	estatal,
atuando	em	setores	de	 responsabilidade	do	Estado.	Há	uma	outra	 forma	de	desestatização	chamada	de
privatização,	entretanto,	nesta	modalidade,	o	Estado	se	 retira	por	completo	da	prestação	dos	 serviços,
não	 restando	 responsabilidade	 indireta	ou	 residual.	Sobre	 todas	 as	 formas	paira	uma	mais	 abrangente,
que	diz	 respeito	a	 todas,	 chamada	de	desregulamentação.	Em	 resumo,	nesta	nova	 fase,	o	Estado	não	é
mais	 o	 único	 provedor	 de	 serviços	 públicos,	 pois	 com	 a	 quebra	 do	 monopólio	 estatal,	 estes	 foram
delegados	à	iniciativa	privada.
A	criação	de	agências	reguladoras	é	resultado	direto	do	processo	de	retirada	do	Estado
da	 economia.	 Estas	 foram	 criadas	 com	 o	 escopo	 de	 normatizar	 os	 setores	 dos	 serviços	 públicos
delegados	 e	 de	 buscar	 equilíbrio	 e	 harmonia	 entre	 o	 Estado,	 usuários	 e	 delegatários.	 Entretanto,	 não
deixa	de	ser	um	modo	de	interferência	do	Estado	na	economia.
De	modo	geral,	as	Agências	reguladoras	visam,	entre	outros	fins	a	proteção	dos	usuários,
o	 livre	 acesso	do	usuário	 ao	 serviço	 (que	deverá	 ser	 atualizado,	 eficiente,	 adequado,	 continuo	Lei	 de
Concessões,	 art.	 6°,	 §1°)	 e	 sua	 não	 discriminação;	 a	 possibilidade	 de	 livre	 escolha	 do	 fornecedor;	 e
tarifas	módicas,	mas	 sempre	 respeitando	 o	 equilíbrio	 econômico-financeiro	 do	 contrato.	 E,	 para	 cada
serviço	 concedido	 será	 exigida	 uma	 lei	 que	 regule	 as	 relações	 envolvendo	 poder	 concedente	 -
concessionário	-	usuário.[1]
Mas	 a	 introdução	 do	 modelo	 das	 agências	 reguladoras	 foi	 inspirado	 no	 exemplo
americano.
De	 fato,	 nação-símbolo	 e	 terra	 de	 eleição	 do	 chamado	 laissez-faire	 econômico,	 os
Estados	Unidos	se	notabilizaram	até	o	final	do	século	19	e	início	do	século	20	pelo	culto	obstinado	ao
dogma	 do	 não-intervenção	 do	 Estado	 não	 relações	 econômicas	 privadas.	 Tal	 período,	 conhecido	 no
direito	 público	 do	 país	 como	 o	 da	 Era	 Lochner,	 foi	 paulatinamente	 substituído	 a	 partir	 do	 início	 do
século	 20	 por	 uma	 cada	 vez	mais	 intensa	 presença	 regulatória	 do	 Estado,	 chancelada	 por	 sucessivas
decisões	da	Corte	Suprema.	Foram	tão	profundas	as	mudanças	no	papel	reservado	ao	Estado	americano
em	matéria	econômica	que	alguns	autores	chegam	ao	ponto	de	qualificar	essa	brusca	alteração	de	rota
como	 uma	 verdadeira	mudança	 de	 regime	 ou	 até	mesmo	 como	 uma	 “revolução	 sem	 derramamento	 de
sangue”.	O	que	é	certo	é	que	esse	 fenômeno	de	mutação	constitucional,	desencadeado	pelas	mudanças
estruturais	por	que	passou	a	sociedade,	 teve	como	conseqüência,	no	plano	das	 instituições	políticas,	o
surgimento	 do	 imperativo	 de	 mudança	 nas	 formas	 de	 exercício	 das	 funções	 estatais	 clássicas.	 	 O
fenômeno	 da	Regulação,	 tal	 como	 concebido	 nos	 dias	 atuais,	 nada	mais	 representa,	 pois,	 do	 que	 uma
espécie	 de	 corretivo	 indispensável	 a	 dois	 processos	 que	 se	 entrelaçam.	 De	 um	 lado,	 trata-se	 de	 um
corretivo	 às	 mazelas	 e	 às	 deformações	 de	 regime	 capitalista.	 De	 outro,	 um	 corretivo	 ao	 modo	 de
funcionamento	do	aparelho	do	Estado	engendrado	por	esse	mesmo	capitalismo.
Portanto,	 para	 o	 direito	 norte-americano,	 matriz	 desse	 novo	 formato	 de	 Estado,	 foram
esses	 os	 fatores	 determinantes	 da	 brusca	 guinada	 institucional	 que,	 certamente,	 não	 se	 encaixaria	 no
modelo	previsto	por	Locke	ou	Montesquieu.
Recepcionado	 o	 novo	 instituto	 pelo	 nosso	 Direito,	 multiplicam-se	 as	 indagações	 a
respeito	 dos	 problemas	 constitucionais	 que	 ele	 suscita:	 os	 fatores	 e	 condições	 empíricas	 que
impulsionaram	 o	 surgimento	 das	 agências	 reguladoras	 nos	 EUA	 seriam	 os	 mesmos	 que	 estariam
conduzindo	à	guinada	que	representa	para	o	Brasil	a	adoção	da	nova	forma	de	regulação	e	do	novo	tipo
de	estruturação	estatal	que	ela	engendra?	Seriam	idênticas	as	premissas	impulsionadoras	das	mudanças
ocorridas	nos	EUA	ao	 longo	do	século	20	e	que	aqui	mal	acabam	de	se	 instalar?	Aparentemente,	não.
Para	 os	 EUA,	 a	 regulação	 por	 intermédio	 de	 agências	 independentes	 constituiu,	 como	 já	 dito,	 uma
brutal(embora	não	abrupta)	ruptura	com	uma	concepção	de	Estado	mínimo,	identificado	como	policing
model,	isto	é,	um	Estado	Alheio	à	questão	do	bem-estar	econômico	da	população,e	sobretudo	proibido
de	 empreender	 intromissão	 mais	 arrojada	 em	 aréas	 tais	 como	 fixação	 de	 preços,	 disseminação	 de
informações	 úteis	 aos	 usuários,	 imposição,	 consolidação	 e	 monitoramento	 de	 práticas,	 concorrências
justas,	em	suma,	regulação	de	mercados.[2]
Noutras	palavras,	trata-se	de	abandono	de	conhecida	visão	do	Estado	que,	segundo	Adam
Smith,	seria	 regulado	pura	e	simplesmente	pela	mão	 invisível	do	mercado.	No	Brasil,	diversamente,	a
nova	regulação	nasce	em	um	contexto	inteiramente	diferente.	Aqui	tenta-se	abandonar	uma	concepção	de
Estado	altamente	clientelista,	o	qual,	por	certo,	sempre	foi	ativo	no	campo	da	economia,	mas	não	para
regula-la	 eficazmente,	 mas	 sim	 para	 servir	 aos	 interesses	 dos	 diversos	 estamentos	 superiores	 de	 que
sempre	 foi	 presa.	 Doravante	 esse	 Estado	 pretende	 transferir	 a	 “atores”	 privados	 o	 essencial	 das
atividades	 que	 antes	 detinha	 a	 título	 de	 monopólio	 ou	 quase-monopólio,	 assumindo	 o	 papel	 de
normatizador	e	de	fiscalizador.
Não	 se	 deve	 confundir	 agência	 executiva	 com	 agência	 reguladora	 independente.	 No
Direito	 brasileiro,	 Agência	 Executiva	 nada	 mais	 é	 que	 do	 que	 uma	 Autarquia	 ou	 Fundação	 Pública
dotada	 de	 regime	 especial	 graças	 ao	 qual	 ela	 passa	 a	 ter	 maior	 autonomia	 de	 gestão	 do	 que	 a
normalmente	 atribuída	 às	 autarquias	 e	 fundações	 públicas	 comuns.	 Trata-se	 em	 realidade	 de	 uma
qualificação	 jurídica	 que	 pode	 ser	 dada	 a	 uma	 autarquia	 ou	 fundação,	 ampliando-lhe	 a	 autonomia
gerencial,	 orçamentária	 e	 financeira,	 devendo	 a	 entidade	 firmar	 contrato	 de	 gestão	 com	administração
central,	no	qual	se	compromete	a	realizar	as	metas	de	desempenho	que	lhe	são	atribuídas.	No	dizer	do
professor	 Caio	 Tácito:	 “representam	 um	 processo	 de	 interno	 de	 desconcentração	 administrativa.
Assumem,	em	nível	de	autonomia,	a	gestão	de	serviços	públicos	específicos	que	conservam	a	natureza
estatal.”[3]
No	direito	dos	EUA,	agência	executiva	tem	as	mesmas	características	jurídicas	das	nossas
autarquias.	São	entidades	administrativas	dotadas	de	personalidade	jurídica	própria,	criadas	por	lei	com
a	atribuição	de	gerenciar	e	conduzir,	de	forma	especializada	e	destacada	da	Administração	Central,	um
programa	ou	uma	missão	governamental	específica.
Já	 a	 Agência	 Reguladora,	 é	 uma	 entidade	 administrativa	 autônoma	 e	 altamente
descentralizada,	com	estrutura	colegiada,	sendo	os	seus	membros	nomeados	para	cumprir	um	mandado
fixo	 do	 qual	 eles	 só	 podem	 ser	 exonerados	 em	 caso	 de	 falta	 grave.	 A	 duração	 do	mandato	 varia	 de
agência	para	agência	e	não	raro	é	fixada	em	função	do	número	de	membros	varia	de	agência	para	agência
composta	por	Cinco	Diretores	 terão	mandatos	de	cinco	anos	escalonados	de	 tal	maneira	que	haja	uma
vacância	e	cada	ano.
2	-	Desenvolvimento
2.1	–	Natureza	das	Agências	Reguladoras
Para	 o	Direito	 brasileiro,	 agência	 reguladora	 é	 uma	 autarquia	 especial,	 criada	 por	 lei,
também	com	estrutura	colegiada,	com	a	incumbência	de	normatizar,	disciplinar	e	fiscalizar	a	prestação,
por	agentes	econômicos	públicos	e	privados,	de	certos	bens	e	serviços	de	acentuado	interesse	público,
inseridos	 no	 campo	 da	 atividade	 econômica	 que	 o	 Poder	 Legislativo	 entendeu	 por	 bem	 destacar	 e
entregar	 à	 regulamentação	 autônoma	 e	 especializada	 de	 uma	 entidade	 administrativa	 relativamente
independente	da	Administração	Central.
Nossas	agências	configuram,	portanto,	uma	importação	de	um	conceito,	de	um	formato	e
de	um	modo	específico	de	estruturação	do	Estado.	Faltam-lhes,	contudo,	e	isso	poderá	lhes	ser	fatal	no
curso	 de	 seu	 amadurecimento	 institucional,	 um	 maio	 rigor	 na	 delimitação	 de	 seus	 poderes	 e	 na
compatibilização	 destes	 com	 os	 princípios	 constituicionais,	 um	 controle	mais	 efetivo	 pelo	 Senado	 do
processo	de	designação	dos	seus	dirigentes,	um	controle	mais	eficaz	de	suas	atuações	pelo	Judiciário	e
pelos	órgãos	especializados	do	Congresso	e,	por	 fim,	uma	maior	preocupação	com	o	estabelecimento,
em	 seu	 benefício,	 de	 um	 mínimo	 lastro	 democrático	 de	 sorte	 a	 evitar	 que	 elas	 se	 convertam	 em
instrumento	de	dominação	de	uma	determinada	tendência	político-ideológica.	No	plano	jurídico	formal,
as	agências	brasileiras	nada	mais	são,	pois	do	que	as	velhas	e	conhecidas	autarquias,	pessoas	jurídicas
de	direito	publico,	agora	com	nova	roupagem	e	datadas	de	um	grau	maior	de	independência	em	relação
ao	poder	central,	daí	a	qualificação	de	especial	que	lhes	é	conferida	pela	lei.
Segundo	 a	 Professora	 Maria	 Sylvia	 Di	 Pietro,	 as	 agencias	 estão	 sendo	 criadas	 como
autarquias	 de	 regime	 especial	 porque	 “sendo	 autarquias,	 sujeitam-se	 as	 normas	 constitucionais	 que
disciplinam	esse	 tipo	de	entidade,	 em	 regra,	 à	maior	autonomia	em	 relação	à	Administração	Direta;	 à
estabilidade	de	seus	dirigentes,	garantia	pelo	exercício	de	mandato	fixo,	que	eles	somente	podem	perder
nas	 hipóteses	 expressamente	 previstas,	 afastada	 a	 possibilidade	 de	 exoneração	 ad	 nutum;	 ao	 caráter
final	 de	 suas	 decisões,	 que	 não	 são	 passiveis	 de	 apreciação	 por	 outros	 órgãos	 ou	 entidades	 da
Administração	Pública.”[4]
Em	suma,	tratam-se	de	pessoas	jurídicas	de	direito	publico,	espécie	do	gênero	autarquia,
às	 quais	 são	 conferidas	 as	 funções	 de	 regulamentação,	 fiscalização	 de	 decisão	 em	 caráter
descentralizado	 no	 âmbito	 de	 determinado	 setor	 da	 atividade	 econômica	 e	 social	 de	 grande	 interesse
público.	Por	serem	autarquias,	devem	ser	criadas	por	lei,	como	determina	o	art.	37,	XIX	da	CF.
O	 regime	 jurídico	 das	 autarquias	 prevê	 prerrogativas	 e	 sujeições	 gerais	 de	 direito
público,	equiparadas	às	da	Fazenda	do	Estado,	e	características	próprias	ou	especificas,	como	a	criação
e	 extinção	 somente	 por	 lei,	 o	 princípio	 da	 especialidade	 (só	 podem	 fazer	 o	 que	 a	 lei	 que	 as	 cria
determina	ou	permite	expressamente).
2.2	-	Características	e	atribuições
Segundo	 alguns	 doutrinadores,	 suas	 características	 podem	 envolver:	 (1)	 serem
constituídas	como	autarquias	de	regime	especial,	afastando-se	da	estrutura	hierárquica	dos	Ministérios	e
da	direita	 influência	política	do	Governo,	com	acentuado	grau	de	independência;	(2)	serem	dotadas	de
autonomia	 financeira,	 administrativa	 e,	 especialmente,	 de	 poderes	 normativos	 complementares	 à
legislação	 própria	 do	 setor;	 (3)	 possuírem	 poderes	 amplos	 de	 fiscalização,	 operar	 como	 instância
administrativa	final	nos	 litígios	sobre	matéria	de	sua	competência;	 (4)	possuírem	controle	de	matas	de
desempenho	fixadas	para	as	atividades	dos	prestadores	de	serviço,	segundo	as	diretrizes	do	Governo	e
em	defesa	da	coletividade,	às	quais	se	acrescentam;	(5)	possuírem	direção	colegiada,	sendo	os	membros
nomeados	 pelo	 Presidente	 da	 República,	 com	 a	 aprovações	 do	 Senado	 Federal;	 (6)	 seus	 dirigentes
possuírem	mandato	 com	prazo	de	duração	determinado;	 (7)	 após	 cumprido	o	mandato,	 seus	dirigentes
ficarem	impedidos,	por	um	prazo	certo	e	determinado	de	atuar	no	setor	atribuído	à	agência,	sob	pena	de
incidirem	em	crime	de	advocacia	administrativa	e	outras	penalidades.[5]
É	 claro	 que,	 sendo	 decorrentes	 da	 lei	 criadora,	 compatível	 com	 o	 ordenamento
constitucional,	 as	 prerrogativas	 e	 autonomias	 podem	 varia	 de	 uma	 agência	 para	 outra.	No	 entanto,	 as
atribuições	de	tais	agências,	doutrinariamente,	de	vez	que	se	trata	de	regulação	de	concessão,	permissão
ou	autorização	de	serviços	públicos,	encontram	certo	consenso:
Conforme	salienta	Maria	Sylvia	Zanella	de	Di	Pietro:
“As	atribuições	das	agências	 reguladoras,	no	que	diz	 respeito	á	concessão,	permissão	e
autorização	de	serviço	público	resumem-se	ou	deveriam		resumir-se	ás	funções	que	o	poder	concedente
exerce	 nesses	 tipos	 de	 contratos	 ou	 atos	 de	 delegação:	 regular	 os	 serviços	 que	 constituem	 objeto	 da
delegação,	 realizar	 o	 procedimento	 licitatório	 para	 escolha	 do	 concessionário,	 permissionárioou
autorizatário,	 celebrar	 o	 contrato	 de	 concessão	 ou	 permissão	 ou	 praticar	 ato	 unilateral	 de	 outorga	 da
autorização,	 definir	 o	valor	da	 tarifa	 e	da	 sua	 revisão	ou	 reajuste,	 controlar	 a	 execução	dos	 serviços,
aplicar	sanções,	encampar,	decretar	a	caducidade,	intervir,	fazer	a	rescisão	amigável,	fazer	a	reversão	de
bens	 ao	 término	 da	 concessão,	 exercer	 o	 papel	 de	 ouvidor	 de	 denúncias	 e	 reclamações	 dos	 usuários,
enfim	 exercer	 todas	 prerrogativas	 que	 a	 lei	 outorga	 ao	 Poder	 Público	 na	 concessão,	 permissão	 e
autorização.	Isto	significa	que	a	lei,	ao	criar	a	agência	reguladora,	esta	tirando	do	Poder	Executivo	todas
essas	atribuições	para	coloca-los	nas	mãos	da	agência.”[6]
Há	de	ainda	necessidade	de	salientar	as	diferenças	existentes	entre	agência	reguladora	e
agência	executiva	e	suas	atribuições.
A	agência	executiva	é	autarquia	ou	fundação,	vinculada	à	Administração	Direta,	instituída
para	melhoria	ou	eficiência	das	atividades	de	sua	área	funcional,	que	celebra	contrato	de	gestão	com	o
Governo	 para	 isso,	 nos	 termos	 dos	 Decretos	 nº	 2.487	 e	 2.488,	 de	 24/02/98,	 mas	 que,	 com	 vista	 na
sonhada	autonomia,	pouco	efeito	pratico	conseguiu	com	suas	leis	instituidoras	e	decretos	regulamentares,
que	 esbarram	 em	 obstáculos	 constitucionais	 ou	 legais	 para	 atribui-lhes	 prerrogativas	 que	 já	 antes
poderiam	ter	atos	governamentais.	Talvez	somente	o	seja	a	ampliação	de	limites	da	Lei	nº	8.666/93	(pela
Lei	nº	9.648/98)	para	dispensa	de	licitação	a	licitação	para	compras,	obras	e	serviços.
Já	 as	 Agências	 Reguladoras,	 como	 as	 citadas	 Agências	 Nacional	 de	 Petróleo	 (ANP),
Agência	Nacional	 de	 Energia	 Elétrica	 (	Aneel),	 etc,	 teriam	 objetivos	 e	 características	 algo	 diversos:
primeiro,	 que	 vêm	 sendo	 criadas	 como	 autarquias	 de	 regime	 especial:,	 cujas	 estabelecem	 que	 seus
dirigentes	 tenham	mandatos	 fixos,	 e	 com	definitividade	de	 suas	decisões	em	seu	âmbito,	 em	 relação	a
outros	órgãos	ou	entidades	da	Administração,	em	princípio	 (	nada	estranho,	pois	como	autarquias	 têm
personalidade	jurídica	própria).
2.3		-	As	Atribuições	e	os	Métodos	de	atuação	das	agências	
Como	 tem	 se	 afirmado,	 as	 agências	 norte-americanas	 são	 detentoras	 de	 funções	 “quase
legislativas”,	“quase	executivas”	e	“quase	judiciais”.	Noutras	palavras,	a	uma	única	agência	podem	ser
outorgadas	as	mais	diversas	e	importantes	atividades	estatais,	tais	como	a	edição	de	normas	com	força
de	 lei	 e	 amplo	 e	 decisivo	 impacto	 sobre	 toda	 a	 sociedade;	 a	 condução	 de	 investigações	 de	 certas
condutas	 irregulares	 e	 a	 conseqüente	 fixação	 de	 penalidades	 aos	 particulares	 responsáveis	 por	 essas
condutas;	 e	 o	 julgamento	 de	 certos	 litígios	 inerentes	 à	 atividade	 objeto	 de	 regulação,	 dependendo	 da
regulamentação	específica	de	cada	agência.	[7]
Na	prática,	as	agências	imitam	as	atividades	dos	três	Poderes	tradicionais.
Com	relação	à	chamada	função	“quase	executiva”	pouco	há	que	se	dizer,	eis	que	ela	em
quase	nada	se	diferencia	das	atividades	administrativas	e	executivas	dos	demais	órgãos	e	entidades	da
administração	tradicional.
As	 agências	 são,	 primordialmente,	 estruturas	 administrativas	 inseridas	 no	 âmbito	 do
Poder	 Executivo	 e	 com	 atribuições	 típicas	 desse	 Poder,	 que	 são	 a	 de	 executar	 as	 leis	 votadas	 pelo
Legislativo	e	de	conduzir	e	comandar	as	atividades	governamentais.
É	 na	 função	 propriamente	 reguladora	 ou	 “quase	 legislativa”	 que	 reside	 o	 cerne	 das
atribuições	 das	 agências	 independentes	 americanas.	 O	 interessante	 é	 que	 no	 exercício	 dessa	 função
“normativa”	 elas	 agem	 ora	 como	 um	 típico	 Poder	 Regulamentar,	 ora	 adotam	 procedimentos	 mais
comumente	 usados	 na	 prática	 do	 Poder	 Judiciário.	 Em	 princípio,	 o	 poder	 normativo	 das	 agências
consiste	 em	 editar	 normas	 regulamentares	 das	 atividades	 incluídas	 no	 respectivo	 campo	 de
especialidade,	 passando	 tais	 normas	 a	 ter	 força	 de	 lei,	 tanto	 para	 os	 agentes	 econômicos	 envolvidos
quanto	 para	 os	 usuários	 dos	 respectivos	 serviços.	 Tais	 normas	 revestem-se	 de	 características	 que	 as
aproximam	das	leis.
De	um	lado,	o	seu	descumprimento	sujeita	o	infrator	às	mesmas	consequências	jurídicas
previstas	para	a	não	observância	das	leis	votadas	pelo	Congresso,	como,	por	exemplo,	o	pagamento	de
pesadas	multas.	Por	outro	lado,	 tais	normas	são	bem	menos	vulneráveis	a	ataques	na	via	jurisdicional,
eis	que	a	tradição	do	direito	público	jurisprudencial	norte-americano	é	de	outorgar	ampla	deferência	as	
entidades	especializados
Os	 regulamentos	 editados	 podem	 ser	 de	 natureza	 substantiva,	 interpretativa	 e
procedimental.	As	substantivas	têm	considerável	força	jurídica	por	simbolizarem	a	própria	delegação	da
competência	normativa	do	Legislativo	e	por	serem	as	principais	beneficiárias	da	mencionada	deferência
do	 Judiciário,	 que	 deliberadamente	 nelas	 raramente	 se	 imiscui.	 Já	 o	 mesmo	 não	 se	 pode	 dizer	 dos
regulamentos	interpretativos,	que	são	objeto	de	reexame	judicial	mais	freqüente,	ainda	que	a	intervenção
do	Judiciário	se	faça	com	bastante	parcimônia,	pois,	de	acordo	com	a	doutrina	americana.	Já	as	“regras
procedimentais”	 dizem	 respeito	 à	 estrutura	 organizacional	 de	 cada	 agência,	 o	 seu	 modo	 de
funcionamento,	a	sua	prática	cotidiana.	Em	suma,	o	seu	regimento	interno.[8]
Outra	peculiaridade	do	processo	decisório-regulamentar	das	agências,	que	as	aproximam
de	uma	 certa	maneira	 do	modus	operandi	 do	Legislativo,	 é	 o	 procedimento	 legal	 por	 elas	 observado
desde	a	proposição	até	a	final	adoção	de	uma	determinada	regulamentação.	Aqui	o	elemento-chave	são	a
transparência	e	a	 interação	com	a	sociedade.	O	procedimento	 transcorre	da	seguinte	maneira:	antes	de
adotar	 uma	 norma	 regulamentar	 de	 algum	 aspecto	 da	 atividade	 incluída	 no	 seu	 âmbito	 de	 atuação,	 a
agência	 promove	 estudos,	 consulta	 especialistas	 e	 prepara	 um	 estudo	 acerca	 da	 necessidade	 daquela
regulamentação.
Em	 seguida,	 publica	 toda	 a	 documentação	 e	 os	 planos	 concernentes	 à	 regulamentação
almejada	no	órgão	oficial	de	divulgação	governamental,	conclamando	a	população,	os	especialistas	e	as
pessoas	interessadas	na	matéria	a	emitirem	suas	considerações	a	respeito	num	determinado	período	de
tempo.	Ultrapassado	o	prazo	estipulado	e	examinadas	as	observações	vindas	do	público,	a	agência	edita
a	regulamentação.
As	 leis	 instituidoras	de	algumas	das	agências	 reguladoras	brasileiras	copiaram,	ou	pelo
menos	tentaram	copiar,	a	sistemática	do	modelo	americano.
Por	 exemplo,	 o	 art.	 42	 da	 Lei	 da	 Anatel	 (9.472/97)	 estipula	 que	 “as	 minutas	 de	 atos
normativos	serão	submetidas	à	consulta	pública,	formalizada	por	publicação	no	Diário	Oficial	da	União,
devendo	as	críticas	e	sugestões	merecer	exame	e	permanecer	à	disposição	do	público	na	Biblioteca”.	Já
o	artigo	44	da	mesma	Lei,	com	o	objetivo	de	fomentar	a	participação	da	sociedade	no	processo	decisório
da	Anatel,	 estabelece	 que	 “qualquer	 pessoa	 terá	 o	 direito	 de	 peticionar	 ou	 de	 recorrer	 contra	 ato	 da
Agência	no	prazo	máximo	de	 trinta	dias,	devendo	a	decisão	da	Agência	ser	conhecida	em	até	noventa
dias”.
Quanto	 à	 chamada	 função	 “quase	 judicial”,	 ela	 repousa,	 primeiramente,	 no	 fato	 de	 que
muitas	agências	reguladoras	americanas	adotam	um	procedimento	decisório	de	 tipo	 judicialiforme.	Tal
procedimento	 se	 ilustra	 por	 dois	 aspectos	 distintos.	Em	primeiro	 lugar,	 pelo	 fato	 de	 que,	 ao	 invés	 de
certas	 questões	 serem	 decididas	 pelo	 método	 clássico	 de	 exame	 burocrático	 através	 de	 diversos	 e
sucessivos	órgãos	e	agentes	hierarquizados	de	 forma	mais	ou	menos	 lógica,	elas	 são	submetidas	a	um
procedimento	muito	parecido	com	o	que	antecede	as	decisões	judiciais,	envolvendo	audiências	públicas,
colheitas	de	depoimentos,	intervenção	de	advogados	representantes	das	partes	envolvidas	e	final	decisão
por	parte	de	um	órgão	colegiado.
Em	 segundo	 lugar,	 a	 “quasejudicialidade”	 de	 algumas	 das	 atribuições	 das	 agências
americanas	é	 fruto,	 	do	 intricado	e	especialíssimo	regime	 jurídico	que	 	o	direito	dos	EUA	reserva	 	às
relações	entre	as	agências	e	os	órgãos	do	Poder	Judiciário.
Para	não	alongar	demasiadamente	em	detalhes	desse	regime	jurídico,	as	diferenças	podem
reduzir-se		a	três	afirmações	simples	e	elucidativas:	1)	o	Poder	Judiciário	americano	pode,	sim,	rever	as
decisões	das	agências	reguladoras;	2)	para	que	isso	aconteça,	porém,	é	preciso	previsão	legal	expressa;
3)	 em	 um	 número	 considerável	 de	 situações	 o	 exame	 judicial	 das	 decisões	 das	 agências	 não	 ocorre,
porque:	a)	a	lei	instituidora	da	agência	excluiu	expressamente	o	reexame	judicial	da	questão	específica
em	disputa;	b)	a	questão	objeto	de	disputa	é	tida	como	da	alçada	discricionária	da	agência;	c)	seja	por
deferência	à		especialização	técnica	das	agências,	seja	por	entender	que,	ao	julgar	os	litígios	específicos
da	área	posta	sob	sua	regulamentação,	elas	agem	na	qualidade	de	“agents	of	the	courts”,	os	órgãos	do
Judiciário	 confirmam	 na	 maior	 parte	 das	 vezes	 as	 decisões	 e	 escolhas	 técnicas	 dessas	 entidades
especializadas.	Noutras	 palavras,	 o	 reexame	 judicial	 das	 decisões	 das	 agências	 americanas	 se	 dá	 nos
quadros	do	que	poderíamos	qualificar	como	um	“controle	jurisdicional	minimalista”.	Ou	seja,	a	função
“quase	judicial”	exercida	pelas	agências	americanas	decorre,	de	certa	forma,	da	preponderância	que	elas
detêm	na	solução	jurisdicional	dos	litígios	que	afloram	na	sua	área	específica	de	atuação,	indicando,	no
limite,	 que	 	 é	 tênue	 a	 fronteira	 que	 separa	 a	 tão	 falada	 “usurpação”	da	 função	 jurisdicional	 por	 esses
entes	e	a	realidade	de	um	superficial	controle	que	o	Judiciário,	deliberadamente,	exerce	sobre	elas.[9]
Por	último,	 a	 função	“quase	 judicial”	 também	se	 ilustra	pela	 surpreendente	 emergência,
em	um	país	de	common	law	como	os	EUA,	de	um	personagem	típico	do	direito	administrativo	de	 tipo
francês:	o	“juiz	administrativo”,	mais	comumente	denominado	“ALJ”	(“Administrative	Law	Judge”).	O
“Juiz	Administrativo”	 norte-americano	 simboliza	 uma	 radical	mudança	 de	 tendência	 do	 direito	 anglo-
saxão.
Sua	criação	no	seio	das	Agências	constitui	uma	resposta	às	duras	críticas	que	ao	longo	do
tempo	 se	 fizeram	 à	 anomalia	 institucional	 consistente	 em	 um	 mesmo	 ente	 acumular	 as	 três	 funções
governamentais	 básicas.	 Preocupações	 com	 o	 caráter	 justo	 e	 razoável	 das	 decisões	 proferidas	 pelas
agências	também	estiveram	na	origem	da	criação	dessa	inovação	institucional.
Os	 “Juízes	Administrativos”	 ou	 “Juízes	 de	Direito	Administrativo”	 são	 agentes	 estatais
qualificados	 aos	 quais	 a	 lei	 atribui	 função	 jurisdicional	 no	 âmbito	 das	 agências.	Denominados	 “Trial
Examiners”	 ou	 “Hearing	 Examiners”	 nos	 primeiros	 tempos	 de	 vigência	 da	 Lei	 de	 Procedimento
Administrativo	 (Administrative	Procedure	Act	—	APA)	de	1946,	eles	 tiveram	o	seu	estatuto	 funcional
aperfeiçoado	ao	 longo	do	 tempo,	gozando	nos	dias	atuais	de	grande	 independência	 funcional	em	razão
do	 	fato	de	se	beneficiarem	de	estabilidade	no	emprego,	de	uma	sólida	garantia	estatutária	 	que	 lhes	é
assegurada	pelas	 leis	do	serviço	público	e	do	fato	de	gozarem	de	um	status	diferenciado	e	 isolado	em
relação	às	agências	e	os	seus	servidores	ordinários.[10]
Ademais,	além	dessas	garantias,	na	medida	em	que	foi	aumentando	o	número	de	agências
na	 paisagem	 	 administrativa	 americana	 foram	 crescendo	 na	mesma	 proporção	 as	 preocupações	 com	 a
natureza	dos	procedimentos	e	dos	métodos	decisórios	por	elas	adotados.	Muitas	perplexidades	advinham
do	fato	de	que,	em	princípio,	as		agências	não	se	submeteriam	às	regras	da	common	law	e	sim	ao	direito
legislado	(statutory	law).	Logo,	a	elas	não	se	aplicariam,	em	linha	de	princípio,	inúmeras	regras	de	due
process	 que	 constituem	 a	 marca	 do	 direito	 público	 do	 país.	 Para	 remediar	 essa	 situação,	 a	 Lei	 de
Procedimento	Administrativo	de	1946	 e	 normas	posteriores	 estenderam	às	 agências	 algumas	das	mais
importantes	 garantias	 procedimentais	 do	 sistema	 jurídico,	 tais	 como	 a	 exigência	 de	 “hearings”
(audiência	pública),	separação	das	autoridades	incumbidas	da	investigação	e	do	julgamento,	imposição
de	regras	estritas	sobre	coleta	de	prova,	presença	de	advogado,	independência		funcional	da	autoridade
titular	da	função	jurisdicional	no	âmbito	administrativo	(juiz	administrativo),	à	qual	foram	estendidos	os
poderes	 clássicos	de	um	“trial	 judge”,	 isto	 é,	de	um	 juiz.	O	 Judiciário,	por	 seu	 turno,	 estendeu	a	 elas
inúmeros	preceitos	do	direito	da	common	law.	Dessa	evolução	resultou	uma	verdadeira	“judiciarização”
do	modo	 de	 atuar	 das	 agências,	 em	 consonância	 com	 o	 entendimento	 doutrinário	 segundo	 o	 qual	 elas
seriam	detentoras	de	funções	“quase	judiciais”[11].	Se	esse	fenômeno	de	“judiciarização”	das	agências
passou	 por	 um	 processo	 de	 inequívoca	 consolidação,	 indagações	 múltiplas	 ainda	 subsistem	 quanto	 à
“independência”	dessas	entidades.
A	 “independência”	 das	Agências	—	A	 idéia	 fundamental	 que	 norteou	 o	 surgimento	 das
agências	 reguladoras	 foi	 a	 de	 se	 criar	 um	 ente	 administrativo	 técnico,	 altamente	 especializado	 e
sobretudo	imperméavel	às	injunções	e	oscilações	típicas	do	processo	político,	as	quais,	como	se	sabe,
influenciam	sobremaneira	as	decisões		dos	órgãos	situados	na	cadeia	hierárquica	da	Administração.	Para
tanto,	 concebeu-se	 um	 tipo	 de	 entidade	 que,	 embora	 mantendo	 algum	 tipo	 de	 vínculo	 com	 a
Administração	Central,	tem	em	relação	a	ela	um	acentuado	grau	de	autonomia.	Resta	saber,	precisamente,
em	que	consiste	essa	autonomia.	Existem	quatro	aspectos	 fundamentais	dessa	autonomia,	 sem	os	quais
qualquer	ente	regulador	que	se	institua	não	passará	de	uma	repartição	a	mais	na	estrutura	hierárquica	do
Poder	 Executivo,	 pois	 estará	 impossibilitado	 de	 executar	 a	 política	 legislativa	 do	 setor,	 como	 se
pretende	que	deva	fazê-lo.	[12]
São	eles:	(a)	a	independência	política	dos	gestores,	que	decorre	da	nomeação	de	agentes
administrativos	 para	 o	 exercício	 de	 mandatos	 a	 termo,	 o	 que	 lhes	 garante	 estabilidade	 nos	 cargos
necessários	 para	 que	 executem,	 sem	 ingerência	 política	 do	 Executivo,	 a	 política	 estabelecida	 pelo
Legislativo	 para	 o	 setor;	 (b)	 a	 independência	 técnica	 decisional,	 que	 assegura	 a	 atuação	 apolítica	 da
agência,	 em	 que	 deve	 predominar	 o	 emprego	 da	 discricionariedade	 técnica	 e	 da	 negociação,	 sobre	 a
discricionariedade	político-administrativa;	(c)	a	independência	normativa,	um	instituto	renovador,	que	já
se	 impõe	 como	 instrumento	 necessário	 para	 que	 a	 regulação	 dos	 serviços	 públicos	 se	 desloque	 dos
debates	 político-partidários	 gerais	 para	 concentrarem-se	 na	 agência;	 e	 (d)	 a	 independência	 gerencial,
financeira	e	orçamentária,	que	completa	o	quadro	que	se	precisa	para	garantir	as	condições	internas	de
atuação	da	entidade	com	autonomia	na	gestão	de	seus	próprios	meios.
De	fato,	 todos	esses	 fatores	elencados	por	são	de	grande	 importância	para	a	 fixação	da
autonomia	 das	 agências,	 especialmente	 o	 que	 diz	 respeito	 à	 estabilidade	 do	 colegiado	 dirigente	 da
entidade,	que	é	a	instância	incumbida	de	tomar	as	decisões	capitais	no	âmbito	de	cada	setor	objeto	de
regulamentação.	Irrelevante,	a	nosso	sentir,	para	a	caracterização	da	independência,	é	a	criação	de	uma
política	de	pessoal	diferenciada,	ou	seja,	um	regime	de	privilégios	em	relação	aos	demais	agentes	do
Estado.	Se	a	 idéia	da	criação	de	agências	 reguladoras	 era	 a	de	abrir	um	capítulo	novo	na	história	do
Estado	brasileiro,	uma	visão	lúcida	da	nossa	evolução	administrativa	recomenda	simplesmente	que	não
se	 adote	 esse	 fator	 como	 critério	 determinante	 de	 independência,	 sob	 pena	 de,	 em	 razão	 das	 práticas
clientelistas	que	certamente	se	estabelecerão,	as	agências	perderem	inteiramente	a	credibilidade.
Advirta-se,	 contudo,	 quenão	 basta	 conferir	 estabilidade	 aos	 dirigentes	 de	 uma	 agência
para	que	ela	automaticamente	passe	a	 ser	“independente”.	Mesmo	nos	EUA,	onde	o	Congresso	exerce
com	zelo	implacável	a	atribuição	hoje	crucial	de	todo	órgão	legislativo	(a	fiscalização	e	o	controle),	e
em	que	o	sistema	de	“checks	and	balances”	funciona	com	razoável	eficiência,	não	são	raras	as	críticas
de	 que	 as	 agências,	 ao	 invés	 de	 atuarem	 em	 busca	 do	 cumprimento	 do	 interesse	 público,	 procuram
preferencialmente	atingir	seus	próprios	interesses	e	os	de	lobbies	eficazmente	incrustados	e	com	atuação
concertada,	 tanto	 nos	 comitês	 do	 Congresso	 incumbido	 de	 supervisioná-las,	 quanto	 no	 âmbito	 das
atividades	privadas	que	lhes	incumbe	regulamentar	e	fiscalizar.
Noutras	palavras,	é	sério	o	risco	de,	ao	se	retirar	às	agências	do	âmbito	de	influência	da
Política,	submetê-las	ao	jugo	de	forças	econômicas	poderosas.
3	–	Poder	Normativo
O	poder	normativo	das	agências	reguladoras	não	abrange	o	poder	de	regulamentar	leis	e,
especialmente,	 não	 pode	 inovar	 na	 ordem	 jurídica	 ou	 contrariá-lo.	 Em	 outras	 palavras,	 inovar
significaria	 legislar,	 e	 isso	 fere	 os	 princípios	 da	 legalidade	 (art.5º,	 III,	 da	 CF)	 e	 da	 separação	 dos
poderes	(CF,	art.2º).
Assim,	 suas	 normatizações	 deverão	 ser	 operacionais	 apenas,	 regras	 que,	 às	 vezes
aparentemente	 autônomas,	 prendem-se	 a	 disposições	 legais	 efetivamente	 existentes.	 É	 o	 caso,	 por
exemplo,	das	regras	estabelecidas	para	licitações	nos	Editais.
Em	 geral,	 fala-se	 em	 poder	 regulamentar;	 prefere-se	 falar	 em	 poder	 normativo,	 já	 que
aquele	não	esgota	toda	a	competência	normativa	da	Administração	Pública;	é	apenas	uma	de	suas	formas
de	expressão,	coexistindo	com	as	outras.[13]
Os	 atos	 normativos	 tem	 semelhança	 com	 semelhança	 a	 lei	 o	 fato	 de	 que	 estabelecem
normas;	ou	seja,	atos	com	efeitos	gerais	e	abstratos	,		sem	extrapolar	os	limites	conferidos	pela	Lei.
Segundo	 a	 lição	 de	Miguel	Reale,	 pode-se	 dividir	 os	 atos	 normativos	 em	originários	 e
derivados.	“Originários	se	dizem	os	emanados	de	um	órgão	estatal	em	virtude	de	competência	própria,
outorgada	imediata	e	diretamente	pela	Constituição,	para	edição	de	regras	instituidoras	de	direito	novo”;
compreende	 os	 atos	 emanados	 do	 Legislativo.	 Já	 os	 atos	 normativos	 derivados	 têm	 por	 objetivo	 a
“explicitação	ou	especificação	de	um	conteúdo	normativo	preexistente,	visando	à	sua	execução	no	plano
de	práxis;	o	ato	normativo	derivado,	por	excelência,	é	o	regulamento.”[14]
Saliente	 o	 mesmo	 autor	 que	 “os	 atos	 legislativos	 não	 diferem	 dos	 regulamentos	 ou	 de
certas	sentenças	por	sua	natureza	normativa,	mas	sim	pela	originariedade	com	que	 instauram	situações
jurídicas	novas,	pondo	o	direito	e,	ao	mesmo	tempo,	os	limites	de	sua	vigência	e	eficácia,	ao	passo	que
os	 demais	 atos	 normativos	 explicitam	 ou	 complementam	 as	 leis,	 sem	 ultrapassar	 os	 horizontes	 da
legalidade.
O	 poder	 regulamentar	 é	 uma	 das	 formas	 de	 expressão	 da	 função	 normativa	 do	 Poder
Executivo.	Sendo	de	competência	do	que	cabe	ao	Chefe	do	Poder	Executivo	da	União,	dos	Estados	e	dos
Municípios,	a	função	de	editar	normas	complementares	á	lei,	para	sua	fiel	execução.
A	doutrina	admite	dois	 tipos	de	 regulamentos:	o	 regulamento	executivo	e	o	 regulamento
independente	 ou	 autônomo.	 	 O	 primeiro	 complementa	 a	 lei	 ou,	 nos	 termos	 do	 artigo	 84,	 IV,	 da
Constituição,	contém	normas	“para	fiel	execução	da	lei”;	ele	não	pode	estabelecer	normas	contra	legem
ou	 ultra	 legem.	 	 Ele	 não	 pode	 inovar	 na	 ordem	 jurídica,	 criando	 direitos,	 obrigações,	 proibições,
medidas	 punitivas,	 até	 porque	 ninguém	 é	 obrigado	 a	 fazer	 ou	 deixar	 de	 fazer	 alguma	 coisa	 senão	 em
virtude	de	lei,	conforme	artigo	5º,	II,	da	Constituição;	ele	tem	que	se	limitar	a	estabelecer	normas	sobre	a
forma	como	a	lei	vai	ser	cumprida	pela	Administração.[15]
O	regulamento	autônomo	ou	independente	promove	a	inovação	na	ordem	jurídica,	porque
estabelece	normas	sobre	matérias	não	disciplinadas	na	lei;	ele	não	completa	nem	desenvolve	nenhuma	lei
prévia.
Os	 regulamentos	 jurídicos	 ou	 normativos	 vêm	 estabelecer	 normas	 sobre	 relações	 de
supremacia	geral,	ou	seja,	aquelas	relações	que	fornecem	ligação	com	todos	os	cidadãos	ao	Estado,	tal
como	 ocorre	 com	 as	 normas	 emanadas	 do	 poder	 de	 policia,	 limitando	 os	 direitos	 individuais	 em
benefício	do	interesse	público.	Eles	voltam-se	para	fora	da	Administração	Pública.
Os	 regulamentos	 administrativos	 ou	 de	 organização	 são	 normas	 sobre	 a	 organização
administrativa	ou	sobre	as	relações	entre	os	particulares	que	estejam	em	situação	de	submissão	especial
ao	 Estado,	 em	 função	 de	 um	 título	 jurídico	 especial,	 como	 um	 contrato,	 uma	 concessão	 de	 serviço
público.
Para	 o	 doutrinadora	 Maria	 Sylvia	 Zanella	 Di	 Pietro	 no	 direito	 brasileiro,	 só	 existe	 o
regulamento	 de	 execução,	 hierarquicamente	 subordinado	 a	 uma	 lei	 prévia,	 sendo	 ato	 de	 competência
privativa	do	Chefe	do	Poder	Executivo.
“No	 entanto,	 alguns	 órgãos	 ainda	 hoje	 dispõem	 de	 competência	 normativa,	 porque	 a
legislação	que	a	delegava,	antes	da	Constituição	de	1988,	teve	o	prazo	de	vigência	prorrogado	por	lei,
tal	 como	previsto	expressamente	no	artigo	25	das	Disposições	Transitórias.	Fora	dessas	hipóteses,	os
demais	 órgãos	 administrativos	 que	 continuam	 a	 exercer	 função	 normativa,	 dispondo	 sobre	 matéria
reservada	à	lei	ou	ao	regulamento,	não	mais	dispõem	desse	poder	e	as	normas	que	editam	padecem	do
vício	de	inconstitucionalidade.
Há	 que	 se	 lembrar	 que,	 em	 matéria	 de	 telecomunicações	 e	 de	 petróleo,	 as	 Emendas
Constitucionais	nº	8/95	e	9/95	alteraram,	respectivamente,	a	redação	dos	artigos	21,	XI,	e	177,	parágrafo
2º,	 III,	 para	 prever	 a	 promulgação	 de	 lei	 que	 disponha	 sobre	 a	 exploração	 dessas	 atividades	 e	 a
instituições	 de	 seu	 órgão	 regulador.	 Isto	 significa	 que	 esse	 órgão	 regulador	 exercerá	 o	 poder	 de
regulamentar	 leis	 que	 disponham	 sobre	 os	 referidos	 serviços,	 constituindo-se	 em	 outra	 exceção	 à
competência	privativa	do	Chefe	do	Poder	Executivo.
Além	do	decreto	regulamentar,	o	poder	normativo	da	Administração	ainda	se	expressa	por
meio	 de	 resoluções,	 portaria,	 deliberações,	 instruções,	 editadas	 por	 autoridades	 que	 não	 o	 Chefe	 do
Executivo.	 Note-se	 que	 o	 artigo	 87,	 parágrafo	 único,	 inciso	 II,	 outorga	 aos	 Ministros	 de	 Estado
competência	para	“expedir	instruções	para	a	execução	das	leis,	decretos	e	regulamentos”.	Há,	ainda,	os
regimentos,	 pelos	 quais	 os	 órgãos	 colegiados	 estabelecem	normas	 sobre	 o	 seu	 funcionamento	 interno.
Todos	 esses	 atos	 estabelecem	 normas	 que	 têm	 alcance	 limitado	 ao	 âmbito	 de	 atuação	 do	 órgão
expedidor.	Não	têm	o	mesmo	alcance	nem	a	mesma	natureza	que	os	regulamentos	baixados	pelo	Chefe	do
Executivo.”[16]
O	ato	normativo,	portanto,	não	pode	contrariar	a	lei,	nem	criar	direitos,	impor	obrigações,
proibições,	penalidades	que	nela	não	estejam	previstos,	sob	pena	de	ofensa	ao	princípio	da	legalidade
(arts.	5º,	II,	e	37,	caput,	da	Constituição)[17].
O	Congresso	Nacional	 dispõe	 agora	 de	 poder	 de	 controle	 sobre	 os	 atos	 normativos	 do
Poder	Executivo,	podendo	sustar	os	que	exorbitem	do	poder	regulamentar	(art.	49,	V),	e	que	o	controle
de	 constitucionalidade	 exercido	 pelo	 Supremo	 Tribunal	 Federal,	 como	 base	 no	 artigo	 102,	 I,	 a,	 da
Constituição,	abrange	não	só	a	lei	como	também	a	ato	normativo	federal	ou	estadual;	por	outras	palavras,
abrange	também	qualquer	ato	normativo	baixado	por	órgãos	administrativos.[18]
Assim,	 suas	 normatizações	 deverão	 ser	 operacionais	 apenas,	 regras	 que,	 às	 vezes
aparentemente	 autônomas,	 prendem-se	 a	 disposições	 legais	 efetivamente	 existentes.	 É	 o	 caso,	 por
exemplo,	das	regras	estabelecidas	para	licitações	nos	Editais	(	que	não	podem	contrariar	normas	da	Lei
nº	 8.666/93),	 das	 condições	 exigíveis	 paraconcessões/permissões	 de	 serviço	 e	 os	 aspectos	 que
costumam	 ser	 englobados	 na	 chamada	 autonomia	 técnica	 da	 agência	 reguladora	 ou	 discricionariedade
técnica,	para	definir	as	regras	e	os	parâmetros	técnicos	referente	e	essas	atividades.
Mesmo,	assim	essa	definição	de	 regras	operacionais	e	 tecnicamente	discricionárias	não
pode	 contrariar	 normas	 legais	 e	 inovar	 na	 ordem	 jurídica	 legal-formal.	 Com	 efeito,	 até	 autores	 que
sabidamente	 apóiam	 em	 maior	 grau	 o	 exercício	 da	 função	 regulatória	 ressaltam	 essa	 função
essencialmente	operacional	do	processo	de	 regulação	e	 a	necessidade	da	observância	dos	parâmetros
legais.
As	 agências	 reguladoras	 gozam	 de	 poder	 normativo,	 resultado	 de	 delegação	 legal
conferida	pelo	Poder	Executivo,	uma	vez	que	a	agência	fará	as	vezes	do	Poder	Estatal.
Então	a	agência,	utilizando	do	seu	poder	normativo	no	exercício	de	suas	atribuições	legais
para	 expedir	 regulamentos,	 normatiza	 os	 contratos	 de	 concessão,	 permissão	 ou	 autorização	 ou	 ainda
soluciona	os	conflitos	advindos	dos	contratos	celebrados.
Recentemente	 no	 caso	 da	 crise	 energética,	 ficou	 a	 impressão	 de	 que	 essa	 autonomia
técnica	operacional	no	processo	de	concessão	não	teria	funcionado	a	contento,	o	que	nos	leva	a	meditar
também	 sobre	 o	 aspecto	 da	 responsabilidade	 civil,	 por	 danos	 e	 prejuízos	 decorrentes	 das
concessões/permissões/autorizações	de	serviço	público.
É	claro	que	a	responsabilidade	civil	das	prestadoras	de	serviços	públicos	é	objetiva,	pois
assim	o	determina	p	art.	37,	parágrafo	6º,	da	Constituição	Federal.
Conforme	se	verifica	no	jurisprudência:
“AGRAVO	DE	INSTRUMENTO.	ADMINISTRATIVO.	EDIÇÃO	DE	RESOLUÇÃO	POR
AGÊNCIA	REGULADORA.	NÃO	OBSERVÂNCIA	DOS	LIMITES	DA	COMPETÊNCIA	NORMATIVA.
ALTERAÇÃO	INDEVIDA	DO	CONTEÚDO	E	QUALIDADE	DE	CONTRATOS	DE	PRESTAÇÃO	DE
SERVIÇOS	PACTUADOS	ENTRE	CONSUMIDORES	E	OPERADORAS.
1.	 A	parcela	 do	poder	 estatal	 conferido	por	 lei	 às	 agências	 reguladoras
destina-se	 à	 consecução	dos	objetivos	 e	 funções	 a	 elas	 atribuídos.	A
adequação	e	conformidade	entre	o	meio	e	fim	legitima	o	exercício	do
poder	outorgado.
2.	 Os	 atos	 normativos	 expedidos	 pelas	 agências,	 de	 natureza
regulamentar,	 não	 podem	 modificar,	 suspender,	 suprimir	 ou	 revogar
disposição	legal,	nem	tampouco	inovar.
3.	 A	 Resolução	 da	 Diretoria	 Colegiada	 (RDC)	 nº	 27,	 da	 Agência
Nacional	 de	 Saúde	 Suplementar	 –	 ANS,	 extrapolou	 os	 lindes
regulamentares	ao	modificar	o	conteúdo	e	a	qualidade	dos	contratos	de
prestação	 de	 serviços	 ajustados	 entre	 as	 operadoras	 e	 consumidores,
em	afronta	ao	princípio	da	legalidade.
4.	 As	empresas	operadoras,	as	quais	encontram-se	vinculadas	e	sujeitas	a
controle,	 fiscalização	 e	 regulamentação	 por	 parte	 da
ANS,															podem	ser	diretamente	afetadas	pelos	atos	normativos
por	 aquela	 expedidos.	 Configuração	 do	 fenômeno	 denominado	 pelos
administrativistas	 alemães	 e	 italianos	 de	 “relação	 de	 especial
sujeição.”
5.	 Os	 consumidores	 não	 se	 sujeitam	 a	 este	 poder	 especial	 de	 sujeição,
sendo	afetados	tão-somente	em	função	da	finalidade	atribuída	por	lei	à
ANS	 de	 tutela	 de	 seus	 particulares	 interesses	 como	 categoria.	 Este
órgão	 limita-se	 a	 zelar	 pelo	 cumprimento	 dos	 direitos	 dos
consumidores	 no	 âmbito	 de	 sua	 competência,	 ex	 vi	 da	 Lei	 nº
9.961/2000,	artigo	4º,	XXXVI.
Origem:	 Tribunal	 –	 Terceira	 Região	 Tipo	 de	 Doc:	 Acórdão	 Classe	 –	 AG.	 AGRAVO	DE
INSTRUMENTO	–	129949	Processo:	2001.03.00.012550-9	UF:	SP	ÓRGÃO	JULGADOR:
SEXTA	TURMA	–	DATA	DA	DECISÃO	:	24/04/2002	.
A	 posição	 das	 agências	 reguladoras,	 que	 se	 colocam	 exatamente	 entre	 o	 Poder	 Público
concedente	e	as	concessionárias,	segundo	a	maioria	da	doutrina	predominante	no	caso	das	concessões,
permissões	e	autorizações	de	serviço	público,	a	lei	transfere	às	agências	reguladoras	as	atribuições	do
Poder	Público	concedente	nessa	matéria,	se	a	responsabilidade	do	Estado	em	relação	à	delegação	de	tais
serviços	e	mesmo	concernente	às	entidades	que	cria	para	desempenhar	serviços	públicos	é	subsidiária,
como	tem	reconhecido	a	jurisprudência,	uma	vez	que	o	serviço	é	assumido	pelas	concessionárias	em	sue
próprio	 nome,	 por	 sua	 conta	 e	 risco,	 no	 interesse	 geral,	 parece	 lógico	 que,	 no	 caso	 da	 execução	 dos
serviços,	a	responsabilidade	civil	dos	prejuízos		causados	deva	ser	direta	e	objetiva	das	prestadoras	do
serviço	e	subsidiária	das	agências	ou	do	próprio	Poder	concedente.	No	entanto,	se	falhas	ou	ilegalidade
se	 verificarem	 na	 própria	 regulação	 (fiscalização,	 normatização,	 controle,	 gerenciamento,	 etc.),	 que
venham	a	indiretamente	causar	prejuízo	ao	administrado	em	geral	e	ao	usuário	do	serviço	em	especial,a
responsabilidade	 da	 agência	 reguladora	 poderá	 ser	 solidária	 à	 da	 prestadora	 e,	 conforme	 o	 caso,	 até
mesmo	direta.
4	–	Determinação	da	natureza	jurídica	do	poder	normativo	das	agências	reguladoras
4.1.	A	competência	normativa	das	agências	reguladoras
Conforme	o	conceito	adotado	de	função	reguladora,	percebe-se	que	a	existência	do	poder
normativo	 é	 imanente	 à	 própria	 definição	 da	 referida	 atividade	 desempenhada	 pelo	Estado,	 conforme
atribuição	do	artigo	174	da	Constituição	Federal	de	1988.
Entretanto,	em	que	pese	a	necessidade	do	exercício	de	 função	normativa	pelas	agências
reguladoras,	como	forma	de	desenvolvimento	de	função	reguladora,	o	tema	da	atribuição	da	competência
normativa	 aos	 referidos	 entes	 suscita	 inúmeras	 discussões	 face	 ao	 regime	 jurídico	 brasileiro	 e	 à	 sua
pretensa	inadequação	ao	modelo	regulatório.
Vislumbram-se,	 de	 um	 lado,	 opiniões	 de	 doutrinadoras,	 como	Maria	 Sylvia	 Zanella	 di
Pietro[19],	Lúcia	Valle	Figueiredo[20],	segundo	as	quais	somente	as	agências	reguladoras	com	previsão
constitucional	exerceriam	poderes	regulamentares.
Desta	maneira,	somente	a	Agência	Nacional	de	Telecomunicações	e	a	Agência	Nacional
de	Petróleo	regulariam	a	atividade	econômica	por	meio	de	atos	de	cunho	normativo,	vez	que	originadas
nos	artigos	21,	XI	e	177,	§2º,	III	da	Constituição	Federal	de	1988.
Este	 posicionamento,	 no	 entanto,	 não	 está	 isento	 de	 críticas.	 Marçal	 Justen	 Filho[21]
ensina	que	esta	solução	não	pode	ser	admitida	porque	a	previsão	constitucional	de	exercício	de	poderes
normativos	pelas	agências	reguladoras,	pelo	simples	fato	de	estarem	contidas	no	texto	constitucional,	o
que,	 supostamente,	 lhes	daria	uma	 roupagem	especial,	 retira	 a	 competência	do	Poder	Legislativo.	 "Ou
seja,	a	Constituição	teria	transferido	do	Legislativo	para	o	Poder	Executivo	determinadas	competências
legiferantes".
De	 toda	 maneira,	 como	 bem	 observa	 Renata	 Porto	 Adri	 de	 ROSA,	 o	 problema	 da
atribuição	 de	 competência	 normativa	 aos	 entes	 reguladores	 envereda	 a	 busca	 de	 novas	 formas	 de
interpretação	 do	 ordenamento	 jurídico	 vigente	 que	 compatibilizem	 esta	 função	 normativa	 com	 os
princípios	 constitucionais	 e	 os	 postulados	 de	 outros	 ramos	 do	Direito,	 de	maneira	 a	 possibilitar	 que
exerçam	plenamente	a	função	reguladora	que	lhes	foi	atribuída.
Assim,	ao	 invés	de	 simplesmente	negar	a	atribuição	de	poderes	normativos	às	agências
reguladoras,	 o	 que	 acabaria	 por	 lhes	 retirar	 a	 própria	 essência,	 deve-se	 buscar	 os	 instrumentos
legitimadores	que	expliquem	a	natureza	jurídica	desta	função.
Na	doutrina,	além	do	posicionamento	há	pouco	mencionado,	observa-se	a	existência	de,
pelo	menos,	três	teorias	mais	destacadas.
A	 primeira	 delas,	 representada	 por	 Leila	 Cuéllar[22],	 explica	 que	 o	 poder	 normativo
conferido	às	agências	reguladoras	brasileiras	resultaria	de	uma	legitimação	pela	função.	Melhor	dizendo:
em	razão	da	própria	 função	 reguladora	a	que	visam	dar	cumprimento,	as	 referidas	autarquias	estariam
autorizadas	 a	 expedir	 atos	 administrativos	 de	 cunho	 normativo,	 os	 quais	 estariam	 equiparados	 aos
regulamentos	autônomos.
Numa	 segunda	 perspectiva,	 a	 função	 normativa	 das	 agências	 reguladorasadviria	 do
fenômeno	chamado	deslegalização	ou	delegificação.	Esta	teoria,	cujo	maior	defensor	no	Brasil	é	Diogo
de	Figueiredo	Moreira	Neto[23],	seria	uma	subespécie	da	delegação	 legislativa,	dentro	de	um	modelo
classificatório	aperfeiçoado	por	Eduardo	García	de	Enterría[24],	o	qual	surgiu	no	direito	francês.
O	 terceiro	 entendimento	 acerca	 da	 atribuição	 de	 capacidade	 normativa	 aos	 entes
reguladores	independentes	brasileiros	é	o	proposto	por	Marçal	Justen	Filho[25],	para	quem	a	concessão
de	 poderes	 normativos	 às	 agências	 reguladoras	 decorreria	 da	 manifestação	 do	 poder	 discricionário
conferido	 aos	 agentes	 públicos	 resultantes	 de	 uma	 delegação	 normativa	 imprópria	 ou	 de	 cunho
secundário.
Vistas,	 ainda	 que	 de	 maneira	 panorâmica,	 quais	 são	 as	 fundamentações	 teóricas
legitimadoras	da	 atribuição	de	poderes	normativos	 às	 agências	 reguladoras,	 importa,	 agora,	 investigá-
las,	com	um	pouco	mais	de	vagar,	indicando,	também,	quando	necessárias,	as	devidas	críticas.
4.1.1	 -	Teoria	 dos	Atos	Normativos	 das	Agências	Reguladoras	Enquanto	Regulamentos
Autônomos
Aqueles	que	se	afiliam	a	essa	corrente	de	pensamento,	entendem	que	o	poder	normativo
das	 agências	 reguladoras	 advém	 de	 uma	 capacidade	 regulamentar	 diferente	 daquela	 tradicionalmente
concebida	no	Direito	Brasileiro.
Seria	diferente,	em	princípio,	porque	admitiria	a	expedição	de	regulamentos	autônomos,
os	quais,	 para	 a	maioria	dos	doutrinadores,	 seria	 vedado	pela	 sistemática	 instituída	pela	Constituição
Federal	de	1988,	especificamente	no	que	tange	ao	princípio	da	separação	dos	poderes,	contido	em	seu
artigo	2º.
O	poder	regulamentar	autônomo	surgiria	de	um	primeiro	fato	que	é	o	reconhecimento	da
não	exclusividade	da	titularidade	do	Poder	Regulamentar	ao	Chefe	do	Poder	Executivo	e	aos	Ministros
de	Estado,	tal	como	estatuído	nos	artigos	84,	IV	e	87,	parágrafo	único,	II,	ambos	da	Constituição	Federal
de	1988.	Para	eles,	outras	entidades	da	Administração	Pública	também	expedem	decretos,	regulamentos
e	 instruções	 para	 fiel	 execução	 das	 leis,	 tal	 qual	 o	 caso	 das	 agências	 reguladoras,	 figuras	 da
Administração	Pública	indireta,	sem	que	isso	denotasse	qualquer	inconstitucionalidade.
Noutro	momento,	esta	nova	competência	regulamentar	não	estaria	cingida,	somente,	ao	fiel
cumprimento	da	lei,	como	estatuído	na	parte	final	do	artigo	84,	IV	da	Constituição	Federal	de	1988.	Em
virtude	 da	 realidade	 político-econômica,	 passaria	 o	 Estado	 a	 ser	 regulador	 da	 atividade	 econômica,
justificando,	 assim,	 a	 realização	das	 finalidades	 estatais	 a	 que	 se	propõem	os	novos	 entes.	Em	outros
termos:	os	fins	estatais	justificariam	a	legitimidade	dos	instrumentos	utilizados	para	a	sua	consecução.
A	 revisão	 dos	 paradigmas	 constitucionais,	 em	 verdade,	 seria	 uma	 condição
imprescindível	para	o	embasamento	do	poder	normativo	das	agências	reguladoras	e,	conseqüentemente,
das	 suas	 próprias	 razões	 de	 ser,	 vez	 que,	 sem	 a	 autonomia	 para	 expedir	 normas	 jurídicas,	 não	 seria
possível	se	cogitar	em	regulação	da	atividade	econômica.
Além	disso,	conforme	salienta	Egon	Bockmann	Moreira[26],	outro	defensor	desta	corrente
de	pensamento,	 a	 capacidade	para	 a	 expedição	de	normas	 conferida	 aos	 entes	 reguladores	brasileiros
não	lesionaria	o	texto	constitucional	porque	limitado	pela	própria	lei	instituidora	da	autarquia	especial.
Neste	 sentido,	 ainda,	 a	 leitura	 crítica	 feita	 por	 Eros	 Roberto	 Grau[27]	 da	 teoria	 da
separação	de	poderes	 citados	por	Montesquieu[28],	 quanto	 à	utilização	do	 critério	material,	 e	 não	do
orgânico,	 para	 classificação	 das	 atividades	 estatais,	 validaria	 também	 a	 expedição	 de	 regulamentos
autônomos	no	ordenamento	jurídico	brasileiro,	 tendo	em	vista	que	esta	competência	decorreria	de	uma
outorga	 constitucional	 implícita	 ao	 Poder	 Executivo	 para	 o	 desempenho	 de	 função	 normativa	 que
objetivasse	a	execução	de	normas	jurídicas.
Portanto,	ao	atribuir	o	poder	normativo	aos	entes	administrativos,	segundo	a	classificação
sugerida	por	Eros	Roberto	Grau[29],	explicar-se-ia	a	denominada	capacidade	normativa	de	conjuntura,
entendida	como	aquela	disponibilizada	ao	Poder	Executivo	para	normatizar	situações	momentâneas	que
emergem	das	alterações	da	realidade	econômica.
Em	verdade,	 nota-se	 que	 a	maior	 preocupação	 existente	 é	 a	 construção	 de	 um	 conjunto
hermenêutico	 que	 vise,	 não	 somente	 a	 dar	 respaldo	 jurídico	 à	 constitucionalidade	 dos	 regulamentos
autônomos	 no	 direito	 brasileiro,	 mas,	 sim,	 a	 desenvolver	 um	 cabedal	 de	 instrumentos	 controladores
destes	atos	administrativos.
Desta	 forma,	 percebe-se	 das	 palavras	 de	 Leila	 Cuéllar[30]:	 "assim,	 e	 mesmo	 que	 se
admita	que	as	agências	reguladoras	brasileiras	possuam	competência	regulamentar,	inclusive	para	editar
regulamentos	autônomos,	cumpre	assinalar	que	o	exercício	do	poder	regulamentar	no	direito	brasileiro
jamais	seria	ilimitado,	sendo	impostas	restrições	ao	seu	exercício".
Portanto,	 dentro	 do	modelo	 de	 limites	 propostos	 pela	 referida	 autora,	 a	 primeira	 regra
limitadora	 dos	 poderes	 normativos	 das	 agências	 reguladoras	 é	 a	 de	 que	 os	 regulamentos	 não	 podem
desrespeitar	as	normas	e	os	princípios	de	direito	que	lhe	são	superiores,	tendo	em	vista	que	"ainda	que
autônomos,	 os	 regulamentos	 são	 atos	 administrativos,	 hierarquicamente	 subordinados	 à	 lei	 e	 à
constituição	–	cujo	conteúdo	devem	atender,	formal	e	substancialmente".
O	 segundo	 preceito	 disciplinador	 diz	 respeito	 à	 impossibilidade	 de	 o	 regulamento
autônomo	inovar	de	forma	absoluta	na	ordem	jurídica,	seja	criando	direitos,	deveres	ou	obrigações	às
pessoas	privadas,	sem	respaldo	de	lei;	bem	como	ampliando	ou	restringindo	direitos	ou	obrigações.	Para
que	 os	 regulamentos	 possam	 gerar	 deveres,	 direitos	 e	 obrigações,	 a	 lei	 há	 de	 dar	 azo	 a	 esta
possibilidade.
Outro	 limite	 é	o	de	não	 ser	 autorizada	à	 autoridade	administrativa	 a	 criação	de	normas
cuja	edição	pressupõe	processo	legislativo	certo	e	específico,	de	modo	a	se	viabilizar	a	observância	do
princípio	da	tipicidade	no	âmbito	do	Direito	Administrativo.
Neste	ínterim,	não	cabe	ao	regulamento,	por	si	só,	criar	crimes,	instituir	penas,	sanções,
prescrever	tributos	ou	encargos	de	qualquer	natureza.	Outrossim,	veda-se	ao	regulamento	a	restrição	da
igualdade,	da	liberdade	e	da	propriedade	ou	de	determinar	alterações	no	estado	das	pessoas.
Outra	barreira	a	ser	observada	é	a	de	que	o	regulamento	não	possui	efeito	ex	tunc,	exceto
quando	 o	 regulamento	 se	 destinar	 a	 beneficiar	 pessoas	 privadas,	 observando-se,	 obrigatoriamente,	 o
princípio	da	 isonomia	de	 forma	a	 "evitar	que	não	 seja	 ele	–	 regulamento	–	um	benefício	 específico	 a
determinado	grupo	de	pessoas,	 em	detrimento	de	outro	que	esteja	 submetido	a	mesma	 situação	 fático-
jurídica".
Imprescindível	que	a	expedição	do	 regulamento	 seja	 fundamentada,	haja	vista	que	é	um
ato	administrativo	e,	por	esta	razão,	deve	apresentar	sua	motivação	pública	de	fato	e	de	direito.
Por	fim,	o	regulamento	há	de	ser	objeto	de	análise	do	Poder	Judiciário,	no	que	se	refere	à
sua	emanação	e	quanto	ao	seu	conteúdo.	Nas	palavras	da	autora:
Há	de	se	preservar	a	essência	do	sistema	de	‘checks	and	balances’,	de	modo	a	possibilitar
o	controle	do	título	competencial	detido	pela	entidade	que	emana	o	provimento	regulamentar,	assim	como
quanto	ao	seu	conteúdo.	Esse	controle,	na	medida	que	se	 impõe	a	atos	administrativos	com	a	natureza
jurídica	 normativa	 de	 provimentos	 gerais	 e	 abstratos,	 pode	 ser	 exercitado	 da	 forma	 concentrada	 –
controle	 objetivo	 e	 -	 difusa	 –	 controle	 subjetivo.	 Assim,	 um	 regulamento	 emanado	 por	 uma	 agência
reguladora	 federal,	 cujas	 normas	 espalham-se	 pelo	 território	 nacional,	 pode	 tanto	 ser	 objeto	 de	 ação
direta	de	inconstitucionalidade	quanto	a	ser	atacado	em	mandado	de	segurança,	pela	pessoa	que	se	vir
prejudicada	concretamente	pelo	provimento.
Em	suma,	seria	possível,na	opinião	de	Leila	Cuéllar[31],	estabelecer	uma	teoria	acerca
dos	 regulamentos	 autônomos	 brasileiros,	 levando-se	 em	 conta	 a	 existência	 de	 certas	 limitações	 ao
exercício	do	poder	regulamentar.
Afirma-se,	aliás,	que	inexiste	oposição	entre	o	princípio	da	legalidade	e	a	possibilidade
de	emanação	de	regulamentos	autônomos,	pois	se	considera	 legítima	a	atuação	normativa	das	agências
em	razão	da	relevância	das	atividades	desempenhadas	e	dos	objetivos	traçados	para	a	sua	instalação.
Neste	sentido,	a	competência	normativa	conferida	a	essas	autarquias	sob	regime	especial,
além	 de	 inerente	 à	 própria	 atividade	 de	 regulação,	 demonstra-se	 imprescindível	 para	 que	 tais	 entes
possam	desempenhar	de	maneira	eficiente	suas	atribuições.
Contudo,	 esta	 teoria	 foi	 alvo	 de	 críticas,	 as	 quais	 foram	 desferidas	 por	Marçal	 Justen
Filho[32]	e	Arianne	Brito	Rodrigues	Cal[33].	Para	o	primeiro	 autor,	 o	 fato	de	 a	Constituição	Federal
atribuir	 a	 responsabilidade	 de	 a	 Administração	 Pública	 promover	 o	 interesse	 público	 não	 justifica	 a
concessão	de	qualquer	competência	normativa	determinada	e	autônoma.	Com	efeito,	"nunca	se	poderia
extrair	 uma	 competência	 normativa	 autônoma	 para	 a	 Administração	 Pública	 a	 partir	 de	 simples
argumentação	 de	 que	 a	 Constituição	 impõe	 a	 ela	 o	 dever	 de	 realizar	 o	 bem-comum.	 Cada	 situação
concreta	comportaria	diversas	respostas".
O	referido	autor	argumenta	que	o	modelo	proposto	por	Leila	Cuéllar[34]	é	parcialmente
válido	 porque,	 embora	 esteja	 correto	 quanto	 à	 criação	 de	 instrumentos	 de	 controle	 da	 atividade
normativa	das	agências	reguladoras,	defendeu	idéia	contrária	ao	sistema	constitucional	brasileiro,	que	é
a	possibilidade	de	existência	de	regulamentos	autônomos.
De	outro	lado,	Arianne	Brito	Rodrigues	Cal[35]	entende	inconcebível	a	possibilidade	de
serem	veiculados	 regulamentos	autônomos	no	Brasil,	 sob	pena	de	violação	do	princípio	da	 legalidade
contido	 no	 artigo	 5º,	 II,	 da	 Constituição	 Federal	 de	 1988,	 porque	 o	 regulamento	 não	 é	 lei	 formal	 e,
portanto,	não	estaria	 legitimado	a	criar	direitos	e	 impor	obrigações.	Além	disso,	a	 função	precípua	da
competência	regulamentar	é	complementar	a	lei	e	não	inovar	na	ordem	jurídica.
Analisada,	ainda	que	perfunctoriamente,	a	primeira	 teoria	 justificadora	da	atribuição	do
poder	 normativo	 às	 agências	 reguladoras,	 passa-se	 ao	 estudo	 do	 segundo	 trabalho	 mencionado
anteriormente.
4.1.2	Teoria	da	Delegificação	ou	Deslegalização
Tratando	 da	 questão	 atinente	 ao	 poder	 normativo	 conferido	 às	 agências	 reguladoras,
Diogo	 de	 Figueiredo	Moreira	Neto[36]	 considera-o	 como	 a	 técnica	 de	 delegação	 normativa	 definida
como	 deslegalização	 ou	 delegificação,	 cuja	 origem	 remonta	 à	 doutrina	 francesa	 da	 délégation	 de
matières	 e	 que	 foi	 desenvolvida,	 no	 âmbito	 doutrinário	 ainda,	 sobremaneira,	 por	 Eduardo	Garcia	 de
Enterria[37].
Segundo	 esta	 doutrina,	 a	 transferência	 de	 competência	 pela	 qual	 ela	 se	 caracteriza	 tem
fulcro	na	retirada,	pelo	legislador,	de	determinadas	matérias	da	seara	legal	(domaine	de	 la	 loi)	com	a
sua	conseqüente	colocação	no	domínio	do	regulamento	(domaine	de	l órdonnance).	Não	há	necessidade
de	 a	 lei	 delegante	 discorrer	 detalhadamente	 a	 respeito	 do	 assunto	 a	 ser	 normado,	 bastaria,	 apenas,
viabilizar	 a	 sua	 regulamentação	 por	 atos	 próprios	 de	 outras	 fontes	 normativas,	 independentemente	 de
estas	serem	estatais.
No	 entanto,	 a	 única	 ressalva	 que	 deve	 ser	 feita	 é	 sobre	 estas	 normas	 se	 deve	 exercer
continuamente	um	controle	político,	com	o	escopo	de	evitar	e/ou	aniquilar	eventuais	excessos.
Diogo	de	Figueiredo	Moreira	Neto[38]	defende	a	idéia	de	que	a	deslegalização,	enquanto
utilizada	 na	 função	 regulatória,	 aproxima	 as	 disposições	 jurídicas	 dos	 setores	 que	 dela	 carecem,
retirando-as	das	 imposições	diretas	promovidas	pelo	Estado,	por	meio	de	 leis	 formais	 editadas	pelos
seus	órgãos	legislativos.
Além	disso,	acredita	que	a	competência	normativa	atribuída	às	agências	reguladoras	é	o
meio	ideal	para	uma	atuação	célere	e	flexível	para	a	solução,	em	abstrato	e	em	concreto,	de	questões	em
que	haja	predominância	de	escolhas	técnicas,	distanciadas	e	isoladas	de	opções	político-administrativas,
que	 são	 típicas	 da	 ação	 dos	 parlamentos,	 e	 que	 depois	 se	 prolongam	 nas	 escolhas	 administrativas
discricionárias,	concretas	e	abstratas,	que	prevalecem	na	ação	dos	órgãos	burocráticos	da	Administração
direta.
Cumpre	 enfatizar,	 ademais,	 que	 as	 normas	 produzidas	 em	 decorrência	 do	 mencionado
fenômeno	não	se	confundem	com	as	normas	regulamentares	expedidas	pelo	Poder	Executivo,	tampouco
pelo	Legislativo.
Para	 Diogo	 de	 Figueiredo	 Moreira	 Neto[39],	 a	 regulação	 derivada	 da	 deslegalização
materializa	 as	 reservas	 constitucionais	 impostas	 relativamente	 ao	 controle	 de	 toda	 sorte	 de	 atividades
econômicas	potencialmente	ofensivas	ao	equilíbrio	e	à	harmonia	sociais.
Isto	 porque	 a	 regulação	 trata	 minuciosamente	 das	 disposições	 diretas	 definidas	 pelo
legislador	que	contêm	apenas	finalidades	e,	destarte,	dependem	de	ulterior	tratamento	e	regulamentação
para	poderem,	efetivamente,	serem	aplicadas.
Todavia,	 ainda	 o	 mesmo	 doutrinador	 ensina	 que	 toda	 delegação	 de	 função	 reguladora
encontra	 dois	 limites:	 os	 de	 ordem	 externa	 à	 transferência	 e	 os	 de	 ordem	 interna.	 Os	 primeiros	 são
representados	pelas	limitações	que	sofre	qualquer	ato	normativo	em	decorrência	do	sistema	jurídico	em
que	 se	 inserem,	 quais	 sejam,	 serem	 compatíveis	 com	 as	 demais	 disposições	 legais,	 sejam	 elas
hierarquicamente	superiores	ou	estejam	no	mesmo	nível,	 sob	pena	de	 invalidade	da	norma	reguladora.
Referentemente	ao	segundo	grupo	de	restrições,	sublinha-se	que	é	composto	pelos	limites	procedimentais
e	 temporais	 a	 serem	 observados	 pelas	 normas	 reguladoras	 (parâmetros	 formais)	 e	 pelo	 seu	 conteúdo
(parâmetro	material).
Desse	modo,	como	já	salientado,	o	poder	normativo	das	agências	reguladoras	prima	pelo
atendimento	 à	 exigência	 de	 normatização	 essencialmente	 técnica,	 com	 reduzida	 interferência	 político-
administrativa	estatal	em	determinados	campos	de	prestação	de	serviços	e	bens,	públicos	ou	não.
Da	 mesma	 opinião	 apresentada	 comungam	 Marília	 de	 Ávila	 e	 Silva	 Sampaio[40]	 e
Alexandre	 Santos	 de	 Aragão[41],	 este	 com	 algumas	 nuanças	 conceituais	 no	 que	 atine	 à	 fixação	 de
standards	pela	lei	delegante,	mas	que,	de	todo	modo,	não	rejeitam	o	seu	posicionamento.
O	 entender	 da	 função	 normativa	 das	 agências	 reguladoras	 como	 uma	 forma	 de
delegificação	 também	 foi	 criticada	 por	Marçal	 Justen	Filho[42],	 em	 função	de,	 no	 pensar	 deste	 autor,
"não	há	cabimento	de	produzir	a	transferência	de	competência	normativa	reservada	constitucionalmente
ao	Legislativo	para	o	Executivo.	E	tal	deriva	de	algumas	características	da	ordem	jurídica	brasileira".
4.1.3	-		O	Poder	Normativo	das	Agências	Reguladoras	Enquanto	Manifestação	de	Poderes
Discricionários
Esta	 terceira	 corrente	 é	 encabeçada	 por	 Marçal	 Justen	 Filho[43]	 que	 entende	 que	 o
problema	da	definição	da	natureza	jurídica	do	poder	normativo	conferido	às	agências	reguladoras	deve
ser	solvido	com	base	num	método	constitucional	sistêmico.
A	questão	referente	à	natureza	dos	atos	normativos	dos	entes	reguladores	seria	resolvida
da	seguinte	maneira:	deve-se	partir	do	pressuposto	de	que	as	leis	podem	ser	exaustivas	ou	não	quanto	a
uma	 determinada	matéria.	 Existiriam	 lacunas	 caso	 nem	 todos	 os	 pressupostos	 do	 comando	 normativo
estivessem	em	lei,	previstos	de	maneira	abstrata.
Quando	a	lei	disciplinadora	de	determinada	matéria	deixa	margem	para	maior	autonomia
do	aplicador,	há	discricionariedade	técnica	complementar	ou	acessória.	No	entanto,	deve-se	relembrar,
que	a	prévia	existência	de	lei	é	algo	imanente	à	idéia	de	discricionariedade,	ou	seja,	esta	não	existe	sem
aquela.
O	 ato	 administrativodiscricionário,	 desta	maneira,	 há	 de	 ser	 compatível	 com	 a	 norma
legal	 em	 seu	 conteúdo,	 espírito	 e	 finalidade,	 assim	 como	 a	 atuação	 do	 legislador	 em	 relação	 à
Constituição	Federal.
Desta	 maneira,	 por	 óbvio,	 escolhas	 fundamentais	 jamais	 poderiam	 ser	 feitas	 por	 ato
administrativo	discricionário	porque	a	sua	finalidade,	como	já	visto,	é	a	de	dar	seguimento	ao	espírito	da
lei,	e	não	inovar	a	ordem	jurídica	ou	complementá-la	em	desconformidade	aos	seus	preceitos.
No	 entanto,	 isto	 não	 significa	 dizer	 que	 não	 se	 possa	 submeter	 ao	 comando	 de	 um	 ato
administrativo	discricionário,	de	cunho	normativo,	pois,	se	é	certo	que	ninguém	poderá	fazer	ou	deixar
de	fazer	algo	senão	em	virtude	de	lei,	também	não	deixa	de	ser	verdade	que	nem	tudo	este	alguém	deva
fazer	esteja,	obrigatoriamente,	previsto	em	lei.
O	referido	autor	ressalta,	todavia,	que	a	discricionariedade	não	consiste	necessariamente
numa	simples	escolha	de	uma	dentre	várias	que	estão	previamente	determinadas	em	sede	legislativa.	Ao
configurar	 a	 discricionariedade,	 a	 lei	 pode	 fazê-lo	 pela	 impossibilidade	 de	 selecionar	 abstrata	 e
antecipadamente	todas	as	alternativas	disponíveis	para	resolver	um	certo	problema.
Também	pode	haver	discricionariedade	quando	se	constatar	a	 intenção	do	 legislador	de
relegar	a	disciplina	de	uma	determinada	relação	jurídica	ou	de	um	setor	da	realidade	social	a	critérios
técnico-científicos,	variando	as	soluções	de	acordo	com	o	progresso	futuro.
Assim,	 Marçal	 Justen	 Filho[44]	 define	 o	 seu	 posicionamento,	 no	 sentido	 de	 que	 a
competência	normativa	abstrata	das	agências	reguladoras	é	enquadrada	como	uma	manifestação	do	poder
discricionário.
Entende,	o	referido	autor,	que	a	discricionariedade	pode	ser	o	fundamento	para	edição	de
normas	gerais,	tal	como	se	passa	no	tocante	ao	regulamento,	já	que	não	pode	haver	delegação	de	poder
legislativo	às	agências	reguladoras.
Logo,	a	atribuição	de	poder	regulamentar	de	caráter	secundário	às	agências	reguladoras,
já	 que	 o	 primário	 é	 de	 titularidade	 do	 chefe	 do	Poder	Executivo,	 seria	manifestada	 por	meio	 de	 atos
discricionários,	cuja	função	precípua	é	a	de	complementação	das	normas	legislativas,	que	lhes	conferem
esta	 competência,	 de	 modo	 a	 desenvolver	 os	 princípios,	 o	 espírito	 e	 o	 conteúdo	 dos	 referidos
regramentos	de	origem	legislativa.
Indica,	 como	 limites	 à	 competência	 normativa	 discricionária,	 a	 falta	 de	 lei	 que	 confira
competências	normativas	às	agências,	o	que	constituiria	violação	ao	princípio	da	legalidade,	ou,	ainda,
em	 respeito	 ao	mesmo	 princípio,	 que	 a	 normatização	 subsidiária	 seja	 realizada	 em	 desobediência	 às
balizas,	 denominadas	 de	 standards,	 delineadas	 na	 regra	 que	 outorga	 da	 competência	 e	 que	 devem	 ter
suas	constitucionalidades	e	legalidades	facilmente	aferíveis.
Acerca	do	segundo	 limite,	elucida	Marçal	 Justen	Filho[45]	que,	 no	direito	brasileiro,	 o
princípio	 da	 legalidade	 significa	 a	 necessidade	 do	 ato	 legislativo	 disciplinar	 extensamente	 a	matéria,
sendo	que	"os	dados	fundamentais	da	hipótese	de	incidência	e	do	mandamento	normativo	apenas	podem
ser	veiculados	por	meio	de	lei.	Não	se	admite	que	a	lei	estabeleça	um	padrão	abstrato,	preenchível	pelos
mais	variados	conteúdos,	e	remeta	à	agência	seu	desenvolvimento	autônomo".
Portanto,	percebe-se	que,	em	respeito	ao	princípio	da	legalidade,	às	agências	reguladoras
é	vedado	o	preenchimento	autônomo	das	balizas	legais.	De	outro	lado,	indica,	como	a	melhor	maneira	de
complementação	 destes	 espaços	 normativos,	 a	 chamada	 discricionariedade	 técnica,	 entendida	 como	 a
faculdade	de	o	administrador	agir	em	complementação	à	prescrição	 legal	por	meio	de	 juízos	 técnicos,
sem	a	influência	de	fatores	políticos.
Neste	 ponto	 específico,	 é	 necessário	 trazer	 à	 baila	 o	 entendimento	 de	 Paulo	 Roberto
Ferreira	Motta[46],	segundo	o	qual,	a	par	da	identificação	de	inconstitucionalidade	na	questão	da	outorga
de	competências	 legiferantes,	é	conferido	ao	aplicador	do	direito	uma	alternativa,	por	ele	chamada	de
exegese	 responsável,	 em	 que	 a	 atuação	 normativa	 das	 agências	 reguladoras	 estaria	 cingida
exclusivamente	a	critérios	técnicos,	desde	que	observados	os	seguintes	limites:
a)	 sempre	 que	 a	 questão	 técnica	 implique	 na	 inovação	 da	 ordem	 jurídica,	 criando	 ou
fazendo	desaparecer	direitos	e	obrigações,	possa	a	norma,	antes	de	sua	vigência,	permitir	o	contraditório
(quer	por	audiências	públicas,	que	pela	notificação	pessoal	dos	interessados)	por	parte	da	cidadania,	que
é,	sempre,	mediata	ou	imediatamente,	atingida	pela	estatuição	primária	havida	no	ordenamento	jurídico;
b)	 para	 tanto,	 é	 indispensável	 a	 imediata	 elaboração	 de	 um	 Código	 de	 Procedimento	 Administrativo
para,	no	âmbito	das	agências	reguladoras,	permitir	a	materialização	do	explicitado	no	item	anterior;	c)
que,	 a	 fundamentação	 técnica	 apresentada	 (discricionariedade	 técnica)	 pela	 agência	 reguladora,	 seja,
sempre,	 passível	 de	 apreciação	 judicial,	 inclusive	 com	a	 suspensão	 liminar	 dos	 seus	 efeitos,	 se	 for	 o
caso;	d)	que,	neste	caso,	o	Poder	Judiciário	relativize	o	princípio	da	presunção	de	constitucionalidade	do
ato	normativo	atacado.
Desta	 maneira,	 a	 utilização	 da	 discricionariedade	 técnica	 para	 a	 complementação	 dos
valores	contidos	na	norma	seria	a	maneira	 ideal	de	se	permitir	a	não	interferência	de	fatores	políticos
nas	decisões	tomadas	pelos	entes	reguladores.
No	 entanto,	 o	 próprio	Marçal	 Justen	 Filho[47]	 não	 aceita	 totalmente	 esta	 assertiva,	 na
medida	em	que	dado	o	grau	de	evolução	do	raciocínio	técnico,	raras	serão	as	oportunidades	em	que	o
aplicador	da	 lei	não	disporá	de	qualquer	margem	de	 liberdade	para	 realizar	uma	escolha,	a	qual,	nem
sempre,	será	isenta	de	ideologismos.
Assim,	dificilmente	será	vislumbrada	a	existência	de	uma	discricionariedade	técnica	pura,
razão	pela	qual	os	meios	de	controle	da	atuação	do	aplicador	da	lei	deverão	ser	incrementados	com	o
objetivo	de	propiciar	 a	maior	 averiguação	da	 finalidade	precípua	de	 toda	a	Administração	Pública:	 a
consecução	do	interesse	público.
Vê-se,	desta	maneira,	que	a	questão	referente	à	outorga	de	poderes	normativos	às	agências
reguladoras,	pelo	fato	de	ainda	não	ser	algo	pacificado	no	âmbito	doutrinário,	tampouco	jurisprudencial,
está	longe	de	possuir	uma	resposta	única,	quanto	à	sua	natureza	jurídica.
No	entanto,	nota-se	que	a	elaboração	teórica	existente	permite	a	exclusão	da	opinião	que
admite	 que	 o	 poder	 normativo	 das	 agências	 se	 exterioriza	 por	 regulamentos	 autônomos,	 ante	 à	 sua
flagrante	inconstitucionalidade.
Também	se	vislumbra	que	a	 importação	de	experiências	estrangeiras,	 tal	qual	o	caso	da
doutrina	 da	 delegificação,	 não	 atende,	 no	 mais	 das	 vezes,	 às	 expectativas	 do	 ordenamento	 jurídico
brasileiro.	De	fato,	não	se	admite	no	direito	brasileiro	a	chamada	reserva	do	regulamento,	tal	qual	ocorre
no	direito	francês.
Em	verdade,	verifica-se	que	o	posicionamento	mais	adequado	à	realidade	do	ordenamento
jurídico	brasileiro	é	aquela	apresentada	por	Marçal	Justen	Filho[48],	segundo	a	qual	o	poder	normativo
das	 agências	 reguladoras	 seria	 a	 manifestação	 do	 poder	 discricionário	 conferido	 à	 Administração
Pública,	 o	 qual	 possui	 seus	 limites	 predeterminados	 na	 própria	 lei	 instituidora	 dos	 entes	 reguladores,
bem	como	no	 fato	de	 somente	poder	 ser	exercida	 sob	o	 seu	amparo,	não	podendo	 inovar	em	matérias
abstrata	 e	 insuficientemente	 tratadas	 nos	 referidos	 diplomas	 legais	 e,	 ainda,	 invadindo	 matérias	 de
reserva	absoluta	de	lei,	como	as	matérias	tributária	e	penal.
Além	disso,	devem	ser	objeto	de	pleno	controle	judicial,	conforme	determina	o	artigo	5º,
XXXV	 da	 Constituição	 Federal	 de	 1988,	 de	 maneira	 a	 viabilizar	 a	 própria	 existência	 do	 Estado
Democrático	de	Direito.
5	-	A	função	das	agências	reguladoras	nos	casos	de	interrupção	da	prestação	de	serviço
público	em	razão	de	inadimplemento.Dentro	dos	vários	objetivos	 consagrados	pela	política	governamental,	 é	 a	 proteção	dos
usuários	 uma	das	mais	 importantes,	 devendo-se	 conciliar	 a	 regra	 da	 continuidade,	 da	modicidade	 das
tarifas,	não	esquecendo	da	necessária	qualidade	e	eficiência	dos	serviços.
Tema	de	 relevante	discussão	 é	o	que	 trata	o	Código	do	Consumidor,	 no	 art.22,	 sobre	 a
continuidade	dos	serviços	públicos	quando	essenciais.	A	Lei	das	Concessões,	no	art.	6°,	§	3°,	considera
que	não	 se	 caracteriza	 como	descontinuidade	do	 serviço	a	 sua	 interrupção	em	ocorrendo	 situações	de
emergência	ou	após	aviso	prévio:
(I)																se	motivadas	por	razões	de	ordem	técnica	ou	de	segurança	das	instalações	e
(II)													por	inadimplemento	do	usuário,	considerado	o	interesse	da	coletividade.
Com	 relação	 às	 Agências	 Reguladoras,	 por	 serem	 as	 entidades	 responsáveis	 pela
concessão,	 permissão,	 autorização,	 fiscalização	 e	 regulação	 dos	 serviços	 públicos	 prestados	 por
terceiros,	a	princípio	deveriam	ser	apenas	indiretamente	responsáveis	pelos	prejuízos	causados,	uma	vez
que	 a	 concessionária	 ou	 permissionária	 do	 serviço	 público	 é	 quem	 executa	 a	 atividade	 e,	 conforme
previsão	constitucional	(art.	37,	§	6º,	CF/88),	quem	deve	responder	diretamente	ao	usuário	pelo	serviço
prestado.	Neste	 sentido,	 a	Agência	 de	Reguladora	 seria	 subsidiariamente	 responsável	 pelos	 prejuízos
causados	pela	concessionária.
Esse	 é	 o	 entendimento	 de	 Celso	 Antônio	 B.	 de	 Mello,	 acrescentando	 ainda	 que	 essa
"responsabilidade	subsidiária	das	Agências	de	Regulação	só	existirá	se	o	dano	for	decorrente	da	própria
prestação	 do	 serviço	 público	 concedido,	 que	 em	 caso	 de	 prejuízo	 em	 relação	 a	 terceiros	 alheios	 à
prestação,	 este	 não	 será	 suportado	 pelas	 Agências"[49]..	 Entretanto,	 há	 posicionamentos	 divergentes
como	 o	 defendido	 por	 Yussef	 Said	 Cahali,	 para	 quem	 a	 responsabilidade	 do	 Estado	 por	 ato	 de	 seu
concessionário	pode	ser	 solidária	e	não	subsidiária,	 em	determinadas	 situações	em	que	se	verifique	a
omissão	do	poder	concedente:
[...]	 se,	 em	 razão	 da	 má	 escolha	 do	 concessionário	 a	 quem	 a	 atividade	 diretamente
constitutiva	do	desempenho	do	 serviço	 foi	 concedida,	 ou	de	desídia	 na	 fiscalização	da	maneira	 como
este	estaria	sendo	prestado	à	coletividade,	vem	a	concorrer	por	esse	modo	pra	a	verificação	do	evento
danoso.[50].
No	 primeiro	 caso	 se	 está	 diante	 da	 obrigação	 de	 manter	 o	 adequado	 e	 eficiente
funcionamento	 do	 serviço.	 Ocorrendo	 qualquer	 falha	 neste	 serviço	 em	 razão	 de	 ordem	 técnica	 ou	 de
segurança,	caberá	verificar	se	realmente	ocorreu	a	falha	conforme	previsto.	Caso	contrário,	devem	ser
apuradas	as	responsabilidades,	aplicando-se	as	sanções	previstas	no	Código	do	Consumidor.
Quanto	 ao	 inadimplemento	 do	 usuário,	 existem	 várias	 posições,	 levando	 assim	 a	 um
estudo	mais	detalhado	sobre	o	tema.
Em	primeiro	lugar,	merece	destacar	sobre	o	que	trata	o	art.	6°,	§	3°	da	Lei	8.987/95	e	o
art.	 22,	 parte	 final	 do	 Código	 do	 Consumidor.	 No	 primeiro	 caso	 o	 artigo	 refere	 à	 continuidade	 dos
serviços	públicos,	não	especificando	os	serviços	públicos	essenciais,	enquanto	que	no	segundo,	trata	da
continuidade	dos	serviços	públicos	essenciais.
Cabe,	 em	 seguida,	 explicar	 que	 a	 continuidade	 é	 um	 dos	 princípios	 que	 permeiam	 os
serviços	 públicos.	 Significa	 que	 a	 prestação	 do	 serviço	 deve	 ser	 de	 forma	 a	 satisfazer	 a	 necessidade
coletiva,	 pressupondo	que	o	 serviço	 tenha	 sido	 iniciado,	mas	não	poderá	 ser	 interrompido,	 ou	 seja,	 a
partir	 do	momento	que	o	 serviço	público	 é	 colocado	 à	disposição	do	usuário,	 através	de	um	contrato
tácito	ou	não,	surge	o	direito	à	continuidade	da	prestação	do	serviço	instalado,	não	podendo	o	Estado,
por	 si,	 ou	 através	de	 seus	 agentes	ou	 concessionários,	 fugir	 da	obrigação-dever	 contraída,	 que	 é	 a	de
zelar	pelo	interesse	público	que,	por	ora,	é	a	ininterruptibilidade	daquela	prestação.
Quanto	aos	serviços	essenciais,	pode-se	dizer	que	são	aqueles	de	vital	importância	para	a
sociedade,	 pois	 afetam	 diretamente	 a	 saúde,	 a	 liberdade	 ou	 a	 vida	 da	 população,	 tendo	 em	 vista	 a
natureza	 dos	 interesses	 a	 cuja	 satisfação	 a	 prestação	 se	 endereça.	 Há	 aqueles	 serviços	 que	 pela	 sua
própria	 natureza	 são	 ditos	 essenciais,	 são	 os	 serviços	 de	 segurança	 nacional,	 segurança	 pública	 e	 os
judiciários.	Esses	não	são	serviços	de	consumo,	haja	vista	que	não	são	remunerados.	Somente	o	Estado
poderá	prestá-los	diretamente.	São	portanto,	indelegáveis.
Mas	 há	 outros	 serviços	 que	 o	 legislador	 previamente	 considera	 essenciais.	 Estes	 se
encontram	na	Lei	n°	7.783	-	Lei	de	Greve,	que	define	no	art.	10	os	serviços	ou	atividades	essenciais	e
regulamenta	 o	 atendimento	 das	 necessidades	 inadiáveis	 da	 comunidade.	 Por	 ser	 genérica,	 nem	 todas
atividades	 definidas	 como	 essenciais	 são	 serviços	 públicos.	 Portanto,	 é	 nela	 que	 se	 deve	 procurar	 o
conceito	de	serviços	públicos	essenciais	à	luz	do	Código	do	Consumidor.	Assim,	identifica-se	no	citado
diploma	legal	como	serviços	públicos	essenciais	que	podem	ser	prestados	diretamente	ou	indiretamente,
ou	através	de	concessão,	 entre	outros,	os	 serviços	de	 tratamento	e	 abastecimento	de	água;	produção	e
distribuição	de	energia	elétrica,	gás,	combustíveis,	transporte	coletivo	e	telecomunicações.	Todos	esses
serviços	que	foram	relacionados	são	prestados	mediante	remuneração	e,	portanto,	enquadram-se	ao	art.
22	do	Código	do	Consumidor,	atendendo	ao	requisito	da	continuidade.
Porém,	de	modo	particular,	 considerando	no	conceito	de	essencial	 a	 "vital	 importância,
por	 afetarem	 diretamente	 a	 saúde,	 liberdade	 ou	 vida	 da	 população",	 alguns	 serviços	 podem	 ser	mais
essenciais	que	outros,	como	por	exemplo,	a	água,	a	energia	elétrica	e	o	telefone.	Nessas	situações	deve-
se	 verificar	 caso	 a	 caso,	 isto	 é,	 o	 fato	 em	 concreto,	 para	 então	 aplicar	 a	 regra	 da	 continuidade	 dos
serviços	no	inadimplemento	dos	usuários.
Ou	seja,	os	serviços	públicos	essenciais	não	poderão	ser	suspensos	ou	interrompidos	no
caso	 de	 inadimplemento	 em	 determinadas	 situações,	 tais	 como:	 fornecimento	 de	 água	 em	 algumas
residências	 depois	 de	 verificado	 o	 aspecto	 social,	 hospitais	 públicos	 e	 bombeiros;	 fornecimento	 de
energia	elétrica	para	iluminação	pública,	presídios,	hospitais	públicos,	e	escolas	públicas;	telefones	para
efetivo	do	corpo	de	bombeiros,	hospitais	públicos	e	delegacias.	Cabendo	às	prestadoras	desses	serviços
procurarem	a	via	judicial	para	cobrá-los	pedindo	inclusive	tutela	antecipatória	para	proteger	obrigação
de	fazer	ou	não	fazer	(art.	84,	CDC).
Porém,	 há	 opiniões	 contrárias,	 entendendo	 que	 o	 corte	 no	 fornecimento	 de	 um	 serviço
público	 pelo	 inadimplemento	 das	 obrigações	 do	 usuário	 é	 plenamente	 lícito.	 Sustenta-se	 tal	 posição
exclusivamente	 com	 o	 art.	 6°.,	 §	 3°	 da	 Lei	 8.987/95.	 Argumenta-se	 que	 o	 art.	 22	 do	 CDC	 serve	 de
garantia	 para	 a	 coletividade	 cujos	 serviços	 qualificados	 como	 essenciais	 não	 serão	 ofertados	 à
comunidade	 administrativa.	 É	 uma	 obrigação	 legal	 de	 que	 o	 Poder	 Público	 não	 poderá	 se	 eximir	 da
oferta	dos	serviços.	Outros	apontam	que,	do	confronto	entre	as	duas	normas,	prevalecerá	o	entendimento
que	a	concessionária,	no	caso	de	inadimplemento	não	poderá	interromper	o	serviço	quando	não	houver	o
interesse	da	coletividade,	quer	dizer	 em	uma	 residência	o	 fornecimento	poderá	 ser	 interrompido,	pois
não	há	interesse	da	coletividade	a	ser	considerado;	porém	em	escolas,	hospitais,	delegacias	de	polícia,
quartéis	de	bombeiros,	havendo	o	inadimplemento,	por	parte	da	Administração	Pública,	não	poderá	ser
interrompida	a	prestação	do	serviço	de	água,	energia	elétrica	e	 telefone,	pois	nesses	casos	deverá	ser
levado	em	consideração	o	interesse	da	coletividade.
Certos	autores	defendem	a	tese	da	suspensão	do	serviço	essencial	pela