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ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CÂMARA PROGRAMA DE GRADUAÇÃO EM DIREITO Carolina Fernandes Gonçalves A PANDEMIA DO COVID-19 E SEU IMPACTO NOS ALUGUÉIS COMERCIAIS Belo Horizonte 2020 Carolina Fernandes Gonçalves A Pandemia do Covid-19 e seu impacto nos aluguéis comerciais Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à disciplina de Direito Civil III como requisito para a conclusão do Curso de Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara Orientador: Ms. Romer Augusto Carneiro Belo Horizonte 2020 R447m GONÇALVES, Carolina Fernandes. A Pandemia do Covid-19 e seu impacto nos aluguéis comerciais / Carolina Fernandes Gonçalves – Belo Horizonte, 2020. 50 f. Orientador: Ms. Romer Augusto Carneiro Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CÂMARA, Belo Horizonte, 2020. 1. . 2. . I. Título. CDU 37.01 Elementos na cor vermelha são fornecidos pela biblioteca ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CÂMARA CAROLINA FERNANDES GONÇALVES A Pandemia do Covid-19 e seu impacto nos aluguéis comerciais Trabalho de Conclusão de curso apresentado à Escola Superior Dom Helder Câmara como requisito parcial à obtenção do Título de Bacharel em Direito. Aprovado em: ___/___/____ Ms.Romer Augusto Carneiro Orientador Professor Membro da Banca Professor Membro da Banca Belo Horizonte 2020 Dedicatória Dedico este trabalho à minha mãe, mulher Guerreira, que me inspira, e que me ensinou a ter fé mesmo nos momentos de dor. Obrigada por apoiar as minhas decisões! AGRADECIMENTOS A Deus, por me proporcionar perseverança durante toda a minha vida. Aos meus pais: Gonçalves e Janaina pelo apoio e incentivo que serviram de alicerce às minhas realizações. À minha irmã, Gabriella, pela amizade e atenção dedicadas sempre que precisei. Ao meu professor, orientador Romer, pelas valiosas contribuições dadas durante todo o processo. A todos os meus amigos do curso de graduação que compartilharam dos inúmeros desafios que enfrentamos, sempre com o espírito colaborativo. Também quero agradecer à Faculdade Dom Helder Câmara e o seu corpo docente que demonstraram estar comprometidos com a qualidade e excelência do ensino. RESUMO Este trabalho objetiva mostrar o impacto negativo, severo, inesperado e irreversível causado pela Pandemia do Covid-19 sobre o mercado de aluguéis comerciais, como a imprevisibilidade, além da falta de respaldo dentro do Direito Imobiliário para a resolução do caos instalado. A pesquisa sobre a Pandemia e seu efeito devastador nos aluguéis comerciais entre março a agosto de 2020, verificando a mantenedura da garantia da Função Social dos Contratos, que repercutem severamente sobre a sociedade, o legislativo e os profissionais do Direito Imobiliário comercial. Para tanto, é necessário Calcular os déficits financeiros em decorrência da extinção de contratos antigos e a não realização de novos contratos comerciais, levantar e analisar as soluções encontradas pelas partes à luz do Direito imobiliário e das Leis que regulam a locação de imóveis comerciais e apontar os princípios do Direito Imobiliário aplicáveis neste momento de Pandemia para equacionar conflitos e busca de soluções que atendam à crise estabelecida dentro do mercado imobiliário comercial. Realiza-se, então, uma pesquisa em artigos, em sites e bibliografias realizada de março até outubro de 2020. Os critérios de inclusão para os estudos encontrados foram termos, palavras-chave e teorias jurídicas como renovação e extinção contratual comercial e impactos contratuais comerciais gerados a partir da Pandemia do Covid-19, déficits financeiros comerciais, Direito Imobiliário, locação de imóveis comerciais, Teoria da imprevisão, onerosidade excessiva entre outros. Serão apresentados os aspectos exploratórios, qualitativos da pesquisa feita. Diante disso, verifica-se que houve Mudanças drásticas no perfil econômico de vários setores principalmente de prestações de serviços diretos ao público. Os Inquilinos não conseguiram manter seus estabelecimentos comerciais de portas fechadas e, além de que, tal situação gera em risco às famílias de baixa renda, muitas das quais trabalham na prestação de serviços diretamente ao consumidor, um setor duramente afetado pelas medidas de contenção à Pandemia. Sendo assim, de forma inesperada, um número relevante de brasileiros tornou-se parte das estatísticas do desemprego com as interrupções na atividade econômica e as incertezas sobre o futuro que provocaram abalos no mercado financeiro, de modo especial o mercado imobiliário comercial e no caso dos inquilinos comerciais que tiveram sua arrecadação financeira diretamente afetada durante a pandemia e optaram pela extinção contratual, os locadores e/ou administradores reservam-se no direito de cobrar taxas e multas de rescisão conforme pactuadas entre as partes em decorrência de flexibilização ou, se for o caso, por determinação judicial, o que impõe a constatação de que a Pandemia do COVID-19 pode reverberar por períodos imensuráveis em nossos tribunais e em nossa literatura jurídica, exigindo doutrinas de suas bases teóricas e referências empíricas, assegurando respostas ao mesmo tempo justas e que vão se adequando ao caso concreto, sem descuidar de seus preceitos objetivos, afrontando e ofuscando o pacta sunt servanda. Até a conclusão deste TCC, ainda não havia orientação jurídica que satisfaça os impactos gerados pela pandemia do Covid-19 no Mercado Imobiliário Comercial. Palavras-chave: Impacto da Covid-19 nos contratos comerciais, Teoria da imprevisão, onerosidade excessiva, despejos, reajustes e extinção de contratos comerciais. QUADROS Quadro 1 – Evolução histórica dos contratos de locação .........................................................18 SUMÁRIO 1INTRODUÇÃO.........................................................................................................08 2REFERENCIAL TEÓRICO....................................................................................10 3METODOLOGIA......................................................................................................12 3.1 Locação e o contrato de locação..............................................................................123.1.1- Locação, Locador e Locatário.............................................................................13 3.1.2 Natureza dos contratos de locação........................................................................15 3.1.2.1 Contratos com prazos indeterminados e com prazos determinados..................16 3.2 Evolução histórica do contrato de locação de imóveis residenciais e comerciais...17 3.3 Previsão de despejos nas locações de imóveis comerciais......................................19 3.4 Teoria da Imprevisão...............................................................................................20 3.4.1 Diferença da Teoria da imprevisão e casos fortuitos...........................................23 3.5 Onerosidade Excessiva............................................................................................23 3.5.1 Aspectos históricos da Onerosidade Excessiva....................................................25 3.5.2 Onerosidade Excessiva e suas bases teórica.........................................................26 3.5.3 Requisitos jurídicos para a determinação da Onerosidade Excessiva..................26 3.5.4 Onerosidade Excessiva no Novo Código Civil (Lei 10.406/2002)......................27 4 ANÁLISE E DISCUSSÃO DE RESULTADOS....................................................29 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................31 REFERÊNCIAS........................................................................................................32 8 1INTRODUÇÃO As severas consequências sócioeconômicas da pandemia da Covid-19 já se fazem sentir na sociedade e nos setores que trabalham com alugueis comerciais, ao exemplo do que ocorre em escala mundial. Este TCC tem como objetivo analisar o desequilíbrio gerado no período de março a setembro de 2020, momento que se agravou a crise no setor imobiliário comercial, acarretando onerosidade excessiva para um dos contratantes em comparação à prestação oposta: esse requisito é fundamental e o ponto de partida para que se possa cogitar aplicar o disposto no artigo 478 do Código Civel(CC). Isso significa que o direito civil brasileiro positivou o desequilíbrio objetivo, a perda da equivalência (ou comutatividade) entre as prestações, originalmente esperada pelos contratantes. Nesse contexto, a possibilidade de revisão e /ou resolução dos contratos comerciais são respaldadas nos acontecimentos superveniente, extraordinário e imprevisível. O inadimplemento do aluguel atinge significativamente a redução do proveito do empreendimento imobiliário ou mesmo a ausência de aluguel no período de fechamento compulsório, é medida perfeitamente compatível com os parâmetros legais da Teoria da Imprevisão e da Exceção de Contrato não Cumprido. De sorte que o aluguel somente retornaria ao parâmetro originalmente contratado após a cessação da crise causada pelo covid 19. A pesquisa exploratória deste trabalho baseia-se em alguns princípios: separar as relações paritéticas (de Direito Civil e de Direito Comercial) e as relações binárias (de Direito do Consumidor e das Locações Prediais Urbanas), a aplicação de certos dispositivos dos códigos e leis extravagantes e nas matérias de natureza falimentar e/ou recuperacional. Ademais, os prazos prescricionais e decadenciais foram impedidos ou suspensos, os efeitos da pandemia correspondem ao caso fortuito ou de força maior, desde que se comprove obrigações vencidas antes do reconhecimento da pandemia, os despejos de imóveis prediais ficam suspensos até 31 de dezembro de 2020, mas não se liberam os inquilinos de pagar os alugueis, embora se possa diferir seu adimplemento em caso de perda de renda por desemprego dentro do Mercado de alugueis de imóveis comerciais e a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados é postergada de modo a não onerar as empresas em face das enormes dificuldades técnicas e econômicas advindas da pandemia. A elaboração deste trabalho baseou-se na Teoria da Imprevisão, bem como na Lei 9 Faillot, de 21 de janeiro de 1918, que criou regras excepcionais para a aplicação da teoria da imprevisão no Direito francês. Este TCC também buscou bases na evolução histórica do contrato de locação de imóveis comerciais, no Código Civil de 1916, na Lei 4.403/21, na lei 4.624/22, na Lei 6.649/79, na Lei 6.698/79, na Lei 8.245/91, na lei 12.112/09 e na lei 13.874/2019 ( Lei de Liberdade Econômica). 10 2 REFERENCIAL TEÓRICO O Covid 19 tem acarretado impactos negativos nas atividades econômicas em nosso país, sobretudo pelas múltiplas decisões governamentais que determinaram a suspensão das diversas atividades exercidas pelo mercado imobiliário comercial, que pede deste a revisão ou, a priori, a extinção dos contratos de locação dos imóveis. No tocante à revisão de imóveis, o civilista Tartuce enumera seis requisitos para tal ato com base nos art. 317 e 478 do Código Civil (2002): 1. Contrato bilateral ou sinalagmático. 2. Contrato oneroso. 3. Contrato comulativo (ciências das partes quanto às prestações). 4. Contrato de execuções diferida ou de trato sucessivo. 5. Exigência de motivo imprevisível (art.317) ou acontecimentos imprevisíveis e extraordinários (art. 478). 6. Presença da Onerosidade Excessiva. Com base no que enumera o autor, opus citado, ter-se-á como confirmação as orientações análogas do Superior Tribunal de Justiça que em seu entendimento recomenda que: O [...] sentido de que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da Teoria da Imprevisão ou da teoria da Onerosidade Excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (Teoria da Imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da Onerosidade Excessiva). O posicionamento jurídico indicado, pela lei 14.010/2020, é que haja livre negociação entre as partes, visto que ainda não há orientação jurídica até a elaboração do deste trabalho. Lembra-se que em decorrência de tal orientação, sugiram correntes ideológicas, onde uma tende para o locatário, outra para o locador e uma terceira para os administradores. Segundo Santos (1999), Locação é o contrato pelo qual uma pessoa dá a outra, em caráter temporário, o uso e gozo de coisa infungível, mediante remuneração. Costa (1980), afirma a evolução das Leis do Inquilinato no Brasil, que se diz respeito a sua evolução, pode ser dividida em cinco principais fases. De forma complementar ao que preconiza Costa (1.980), buscou-se orientações adicionais em Pacheco (1998) que divide, por sua vez, a evolução dos contratos de locação em oito fases. Por outro lado, e de forma complementar, por seguirem princípios semelhantes, Marques (2002) sugere que a Lei do Inquilinato e o Código Civil dialoguem, entre si, e com o Código de Defesa do Consumidor justificando que há cumulação de leis, complementariedade 11 de leis (diálogo das fontes) e não subsidiariedade. Quando se recorre à Teoria da Imprevisão, datada de 2.700 anos antes de Cristo e inserida no direito francês com a célebre Lei Faillot, em 21 de janeiro de 1918 e que criou regras excepcionais para a aplicação da Teoria da Imprevisão no Direito francês, doutrina que ampara a revisão contratual ou em último caso a extinção contratual. Segundo Diniz (2007), alerta também como fato suficiente para a revisão ou Extinção Contratual “sempre que houver a Onerosidade Excessiva que posterga a cláusula rebus sic stantibus.” Havendo Onerosidade Excessiva para uma das partes ou discordância entre as mesmas, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que precisa haver: A [...] intervenção do PoderJudiciário nos contratos, à luz da Teoria da Imprevisão ou da teoria da Onerosidade Excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da Onerosidade Excessiva). A inadimplência implementa a sentença na ação de despejo embasada no artigo 63 da Lei 8.178/1991, passa a compor em segundo plano a partir da publicação da Lei 14.010/2020 que suspende ou susta ações de despejo, até 30 de outubro de 2020. A fim de embasar este trabalho e por não haver, até o momento, uma orientação jurídica específica, para amenizar os impactos do Covid 19/2020 causados no mercado imobiliário comercial, serão consultados autores e suas obras sobre o Direito Imobiliário, como Luiz Antônio Scavone Júnior, Claúdia Limas Marques, Flávio Turce, Sylvio Capanema de Souza, Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves de Faria, entre outros, sites e artigos que tratem do tema proposto. 12 3 METODOLOGIA O TCC apresentado tem com base informações e dados que obtidos através de livros, de artigos científicos publicados e sites, localizados através de fontes como Lilacs, Pubmed, Scielo, Google Scholar. Todo material colhido foi analisado e estudado, servindo como base para elaboração do trabalho. A pesquisa em artigos, em sites e bibliografia foi realizada entre março até outubro de 2020. Os critérios de inclusão para os estudos encontrados foram termos, palavras-chave e teorias jurídicas como renovação e extinção contratual comercial e como impactos contratuais comerciais gerados a partir da Pandemia do Covid 19, déficits financeiros comerciais, Direito Imobiliário, locação de imóveis comerciais, Teoria da Imprevisão, Onerosidade Excessiva entre outros. Serão apresentados os aspectos exploratórios e qualitativos da pesquisa feita, cuja a finalidade é avaliar os impactos Covid 19 no mercado de aluguéis comerciais. A pesquisa exploratória utilizada baseia-se em alguns princípios: separar as relações paritéticas (de Direito Civil e de Direito Comercial) e as relações binárias (de Direito do Consumidor e das Locações Prediais Urbanas), a aplicação de certos dispositivos dos códigos e leis extravagantes e nas matérias de natureza falimentar e/ou recuperacional. Outro sim, os prazos prescricionais e decadenciais foram impedidos ou suspensos, os efeitos da Pandemia advem de caso fortuito ou de força maior, desde que se não se envolvam obrigações vencidas antes do reconhecimento da Pandemia. Os despejos ficam suspensos, mas não se libera os inquilinos de imóveis comerciais de pagar os alugueis, embora se possa diferir seu adimplemento em caso de perda de renda dentro do Mercado de alugueis de imóveis comerciais e a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados é postergada de modo a não onerar as empresas em face das enormes dificuldades técnicas e econômicas advindas da Pandemia. 3.1 Locação e o contrato de locação De acordo com De Plácido e Silva, em seu Vocabulário jurídico, “locação, derivada do latim locatio, de locare (dispor, situar, estabelecer), originariamente quer exprimir a colocação de uma coisa à disposição de alguém mediante um preço.” A origem do instituto da locação (locatio conductio), proposta em nosso sistema jurídico, é predominantemente romana, mas abrangido também pelo o direito germânico entre outros. 13 No direito romano, a locação pactuada pelas partes, ou seja, resultava de acordo consensual. O locatário (possesio naturalis) era o detentor do bem e, com isso, não detinha qualquer direito real, sendo vedado qualquer tipo de interdito possessório. Segundo Santos (1999), “locação é o contrato pelo qual uma pessoa dá a outra, em caráter temporário, o uso e gozo de coisa infungível, mediante remuneração”. Já o artigo 565 do Código Civil Brasileiro (2002) determina que “na locação, de forma documental escrita, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.” Atualmente, na locação de imóveis comerciais obedecer-se-á à legislação especial, embora a própria Lei n.º 8.245/91 (Lei do Inquilinato) clame pelo auxílio do Código Civil (2002)nos casos omissos, nas locações imobiliárias. 3.1.1- Locação, Locador e Locatário Locação de algo, segundo Soares (2001) significa: [...] alugar, arrendar um determinado objeto. O termo arrendamento, bastante utilizado no universo contratual, condiz ao contrato de locação, que, por sua vez, é aquele em que uma parte, geralmente o proprietário do objeto, cede à outra parte este em troca de uma determinada prestação.È importante salientar que a coisa não pode exaurir-se com o uso e gozo proporcionado à parte usufruinte; portanto bens como gás, energia elétrica ou mesmo água não podem ser objeto de locação. Beviláqua (1922) ensina que: [...] a título de locação, a prestação de um serviço apreciável economicamente, ou finalmente, a execução de algum trabalho determinado. O nosso Código Civil fala apenas em " .. , mediante certa retribuição" (Capítulo N, Seção I, art. 1.188, in fine). A doutrina ampliou este conceito, dividindo-o em preço para a locação de coisas e remuneração para a locação de serviços. Apenas a título de ilustração, o contrato de locação possui certa analogia com o de compra e venda pois apesar de não ser transferido o domínio da coisa, é transmitida sua posse. Nos dois contratos encontramos em comum três requisitos: coisa, preço e consentimento (res, pretium e consensus). Daibert (1980), em realação à locação no Código Civil de 1.916, teorizava que cabia, assim disciplinar: I - As locações de coisas móveis; 11 - As locações de serviços excluídos da CLT, tais como os serviços de profissionais liberais; 111 - As locações de prédios urbanos; IV - As locações de prédios urbanos para fins comerciais e industriais, enquanto estiverem sob o agasalho do Decreto n9 24.150/34 (§§ 29 e 39, do art. 19, da Lei n9 6.649, de 16 de maio de 1979); V - Os contratos de empreitada de mão-de-obra ou desta com materiais. 14 Numa versão mais atual e com base no Código Cívil de 2002,Tartuce (2012) diz: Não se pode olvidar que tão antigo como o próprio ser humano é o conceito de contrato, que nasceu a partir do momento em que as pessoas passaram a se relacionar e a viver em sociedade. A própria palavra sociedade traz a ideia de contrato, de composição entre as partes com uma finalidade. A feição atual do instituto vem sendo moldada desde a época romana sempre baseada na realidade social. Com as recentes inovações legislativas e com a sensível evolução da sociedade brasileira, não há como desvincular o contrato da atual realidade nacional, surgindo a necessidade de dirigir os pactos para a consecução de finalidades que atendam os interesses da coletividade, atendendo à real função social dos contratos. Locatário ou inquilino, conforme define Fonseca (1.939): É a pessoa que habita o prédio ou dêle usa em virtude de locação válida. Seu étimo deriva do latim: INQUILINUS, que significava “habitante de casa de aluguer” ,Em sentido lato, tôdas as pessoas que habitam casa de aluguer são dela inquilinos. Ficou dito, precedentemente, que a ninguém é lícito habitar casa alheia por invasão ou assalto de qualquer natureza. Há de haver um título legítimo que justifique a habitação e, dêle, a qualificação jurídica do morador. Se título “é a razão objetiva, formal, em virtude do qual alguém fica constituído como sujeito ativo de um direito ou seu beneficiário”, se, de um modo geral, “o título supõe um fato jurídico de que decorre”, como sustentou Tito Prates da Fonseca, com apoio em Lachance; 10 sendo a noção de fato jurídico compreensiva de todo acontecimento natural ou humano geradorde conseqüências jurídicas,11 o fato jurídico de que decorre, de onde deriva o apelativo “inquilino” é a locação do prédio através do respectivo contrato, pelo qual o locador cede ao locatário o uso e gôzo da coisa locada, por tempo certo ou indeterminado Locatário define-se como: A a parte que concede o uso e gozo da coisa chama-se locador. Como quase sempre é proprietário da coisa, também se designa, nas locações residenciais, senhorio. A quem recebe acoisa denomina-se locatário, tomando o nome de inquilino, na locação de prédio urbano (Gomes, 2001) O contrato de locação estabelece direitos e deveres, o vínculo entre os termos do contrato, o locador e o locatário. No contrato de locação, existem três elementos que se fazem essenciais: o objeto, o preço e o consentimento. As obrigações do locador, determinadas no art. 566 do Código Civil de 2002, consistem em: “entregar ao locatário a coisa alugada, acompanhada dos seus acessórios; manter a coisa no mesmo estado, pelo tempo do contrato e garantir o uso pacífico da coisa.” Estão elencadas no art. 569 do Código Civel de 2002, as obrigações do locatário que se resumem em: servir-se da coisa alugada para os usos convencionados; pagar pontualmente o aluguel, dentro dos prazos ajustados; levar ao conhecimento do locador, eventuais turbações; e restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvo as deteriorações naturais ao uso regular. 15 3.1.2 Natureza dos contratos de locação Quanto à natureza jurídica do contrato de locação, Daibert (1980) define: • Bilateral - a bilateralidade se caracteriza pelo sinalagma. Há reciprocidade de obrigações, locador e locatário obrigam-se reciprocamente. O locador está, pelo contrato, obrigado a dar a coisa por tempo determinado ou não, recebendo o pagamento devido. O locatário, por sua vez, é obrigado a pagar o preço estipulado, nos prazos contratuais e a usar a coisa de acordo com as condições estabelecidas, devendo devolvê-la ao fim do contrato. • Oneroso - figura a onerosidade no contrato de locação pois ambas as partes se sacrificam para obter uma vantagem. O locador se sacrifica perdendo temporariamente a coisa, mas, em compensação, recebe o aluguel. Por outro lado o locatário tem um desfalque em seu patrimônio sob a forma de pagamento do aluguel, mas compensa-se podendo utilizar-se da coisa. A onerosidade é da essência do contrato de locação. • Consensual - não há contrato de locação sem o consentimento das partes. O contrato de locação não exige a entrega da coisa para se aperfeiçoar. Basta a anuência das partes. A entrega da coisa locada já é cumprimento do contrato. • Comutativo - as prestações de ambas as partes estão pré-fixadas no contrato. O locador recebe o aluguel e o locatário usa a coisa locada. • Não-solene - não há na lei previsão de forma para o contrato de locação. Sua forma é livre. Convém, todavia, que os contratos sejam escritos a fim de que possam ser provados. • Impessoal - O contrato de locação é impessoal, pois a morte de um dos contratantes ou de ambos não extingue o contrato. Não é intuito personae. Assim também declara o Código Civil brasileiro em seu art. 1.198, verbis. (Art. 1.198 do Código Civil - Morrendo o locador, ou locatário, transfere-se aos seus herdeiros a locação por tempo determinado). A natureza dos contratos de locação é coisa não-fungível, isto é, que não pode ser substituída por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Para Gonçalves ( 2017), Os requisitos ou condições de validade dos contratos são de duas espécies: a) de ordem geral, comum a todos os atos e negócios jurídicos, como a capacidade do agente, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e a forma prescrita ou não proibida em lei (CC, art. 104); b) de ordem especial, específico dos contratos: o consentimento recíproco ou o acordo de vontades. Numa visão mais moderna, com base no Código Cívil de 2002, a natureza dos contratos locação é definida como: bilateral, uma vez envolve prestações recíprocas; oneroso, uma vez que a obrigação de uma das partes tem como equivalente a prestação que a outra lhe faz, sendo a essência da locação; [...] se for gratuita, descaracteriza o referido contrato, originando outro chamado de comodato; 16 consensual, tendo em vista que se aperfeiçoa com um acordo de vontades; comutativo, vez que não envolve risco e as prestações são certas e não aleatórias; é não solene, porque a forma é livre, com algumas exceções legais; e por último, é de trato sucessivo ou de execução continuada, porque se prolonga no tempo. As prestações ou alugueis são periódicos, normalmente mensais ou quinzenais,logo não se extinguem com o pagamento da ultima parcela estipulada no tempo de duração do contrato locatício, pois o mesmo pode ser renovado automaticamente. A lei do inquilinato, a partir de sua alteração em 2009, garantiu direitos e deveres para as partes. Com o contrato em vigência, o locador não poderá solicitar a reintegração seu imóvel sem motivo justo, devendo garantir ao locatário a utilização do imóvel até o término do contrato. Os contratos evoluíram se transformando em pactos, escapando da rigidez da pacta sunt servanda, submetendo-se a rebus sic stantibus, sendo informal e consensual, passando adotar na maioria das vezes o contrato de adesão, ganhando uma necessária leitura de função social e requerendo de seus partícipes uma atuação com boa-fé objetiva, em respeito ao equilíbrio das prestações avençadas e, ainda, sempre que possível pleiteando-se pela conservação das avenças. 3.1.2.1 Contratos com prazos indeterminados e com prazos determinados No entanto, a Lei do Inquilinato não prevê prazo pré- determinado para a locação do imóvel, podendo até mesmo, ser estabelecido por prazo indeterminado, permitindo sua recissão a qualquer momento desde que uma parte comunique a outra com o prazo mínimo de 30 dias. No caso de imóveis residenciais, o ideal é que no corpo no contrato, seja firmado por tempo pré- determinando, cumprindo a regra do art. 46: Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. § 1º Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir – se – á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato. § 2º Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação. O estabelecimento do prazo e por no mínimo trinta meses para contratos residenciais, dá a faculdade ao locador de reaver o seu imóvel findo o prazo previsto, sem que haja notificação prévia, assim não há o que se falar em prorrogação obrigatória do contrato após 17 o vencimento, porém decorridos 30 dias do vencimento do contrato sem que o locador se pronuncie, ocorre a prorrogação tácita, dessa forma o contrato passa a ser prorrogado por prazo indeterminado, neste caso poderá o locador, a qualquer tempo, reaver o imóvel desde que seja concedido o prazo de 30 dias ao locatário para a desocupação do imóvel. 3.2 Evolução histórica do contrato de locação de imóveis residenciais e comerciais A evolução das Leis do Inquilinato no Brasil pode ser dividida nas principais fases consoante Costa (1980): Na 1ª fase (1.917 – 1921), a locação era regida tão somente pelo Código Civil. Na 2ª fase (1.922 – 1.927), surgiram as primeiras leis de emergência e de proteção aos locatários, como consequência da I Grande Guerra. Durante a 3ª fase (1.928 – 1.942), ocorreu um retorno ao regime do Código Civil. Nesse período, também surgiu a chamadaLei de Luvas – Decreto n.º 24.150, de 20 de abril de 1.934, Lei de Proteção às Locações Comerciais (Fundos de Comércio ou Indústria). Na 4ª fase (1.942 – 1.964) foram editadas 26 leis de exceção e de proteção aos locatários, em consequência da crise habitacional provocada pela II Guerra. Foi uma fase restritiva de direitos e interesses dos locadores. No final dessa fase foi aprovada a Lei do Inquilinato, Lei n.º 4.494, de 25 de novembro de 1.964 [...]. O Instituto de locação, em vigência atualmente, resulta do período 1.964, com evoluções feitas a partir desse período até os dias de hoje. 18 Quadro 1 – Evolução histórica dos contratos de locação Fontes: Costa( 1.980 ), Pacheco (1998) e adaptações da própria autora. PERÍODO DETERMINAÇÕES/ MUDANÇAS/ EVOLUÇÃO HISTÓRICA Direito Romano Os contratos, foram modificados ao longo da evolução do direito romano e passaram a ser dividos três gêneros: locação de coisa, locação de serviços e a empreitada ou locação de obra, respectivamente denominadas Locatio Rei, Locatio Operarum e a Locatio Operis Faciendi. Código Civil 1916 O instituto da locação de imóveis foi tratado e disciplinado pelo CC, na parte especial dos contratos. LEI 4.403/1.921 Estabelecer a prorrogação automática. LEI 4.624/1.922 Possibilitar ao locatário provar que o locador não necessitava do imóvel, para impedir a reintegração da posse por parte desse. Decreto n.° 24.150/1.934 Período de 1930 a 1942 - Embora se diga que houve um retorno às regras do Código Civil (1916), em face da recessão econômica que trouxe amplo número de habitações urbanas desocupadas e instituiu-se oficialmente, a locação comercial. Decreto n.º 4.150/1.934 Nesse período, também surgiu a chamada Lei de Luvas –, Lei de Proteção às Locações Comerciais (Fundos de Comércio ou Indústria). Manteve o retorno ao regime do Código Civil de 1916. Regulou, com vigência duradoura, as condições e o processo de renovação dos contratos de locação de imóveis destinados a fins comerciais e industriais. Dec.-lei 7.959 /1945 Durante e após a Segunda Grande Guerra surgiram inúmeras leis sobre as locações, visando impedir o aumento dos aluguéis e as denúncias vazias. Lei n.º 4.494/ 1.964 Foi aprovada a Lei do Inquilinato, que nasceu como fito de regular a locação e resolver o problema no período de dez anos, distinguindo as locações existentes e as novas; Lei n.º 4.864/1.965 A revolução e a política habitacional do governo, que estimulou a indústria da construção civil,/ art. 17, que excluiu as locações dos imóveis novos do âmbito daquela Lei; Representou avanço na política habitacional e retrocesso nas locação. Dec.-lei 6/1966 Dispõe sobre o reajustamento dos alugueis de imóveis, locados para fins residenciais antes da vigência da lei 4.494/1964. Dec.-lei 322/1967 Estabelece limitações ao reajustamento de alugueis. Lei 5.334/1967 Estabelece limitações ao reajustamento de aluguéis. Lei 5.441./1968 Dispõe sobre o reajustamento dos aluguéis de imóveis, locados para fins residenciais depois da vigência da lei nº 4.494/1964. Dec.-lei 890/1969 Dá nova redação aos parágrafos 4º e 5º do artigo 11 da lei 4.494/1964, do artigo 350 e seu parágrafo único do decreto-lei 1.608/1939. Lei 6.146/1974 Estabelece normas de reajustamento nos contratos de locações residenciais regidos pela lei 4.494/1964. Lei 6.239/1975 Regulamenta as ações de despejo de hospitais, unidades sanitárias oficiais, estabelecimentos de saúde e ensino. Decreto lei 1.534/1.977. É marcado pela tendência a se estimular a construção, com a liberalização do aluguel, para que fosse corrigido e atualizado. Lei 6.698/1.979 Proibiu o pedido de retomada do imóvel locado independentemente de motivo, apenas pelo termo final do contrato, chamado de “denúncia vazia.” Lei 7.538 /1986 Suspende a execução de sentença em ações de despejo. Decreto lei 2.335 /1987 Dispõe sobre o congelamento de preços e aluguéis. Lei 7.612 /1987 Dispõe sobre a suspensão dos processos de despejo. Lei n.º 8.078/90 Dispõe sobre a proteção aos direitos do consumidor nas relações locatícias. Lei 8.157/1991 Modifica a Lei nº 6.649/1979, que regula a locação predial urbana. Lei 8.178/1991 Impõe o controle, o congelamento do aluguel, a suspensão ou sustação do despejo. Lei 8.245/1.991 Tormou-se o único diploma legal para tratar da temática da locação predial urbana, regulamentando situações problemáticas, a alta da inflação e a proibição da retomada do imóvel locado pelo fim do contrato. Código Civil de 2.002 Utilizado apenas subsidiariamente, quando a lei especial for omissa, consoante o artigo 79 da Lei n.º 8.245/91. LEI 12.112/2009 Faz adaptações, modificações e corrige socialmente a Lei 8.245/91. 19 Cabe ressaltar que o quadro 1 foi composto pelos ensinamentos de Costa (1980) que divide a evolução histórica dos contratos de locação em cinco fases, das quais utilizou-se apenas as quatro primeiras, e que também há presença do que teoriza Pacheco (1998) dividindo tal evolução em oito fases. Mesclamos a percepção evolutiva dos contratos locatícios dos dois autores, fundindo visões comuns e complementando com ideias expressas e um autor e não presentes no outro. Conclui-se que ainda nos dias de hoje, a expressão locatio corresponde exclusivamente ao contrato que tem como finalidade proporcionar a alguém o uso e o gozo, por tempo limitado, de coisa infungível e restituível, mediante pagamento de aluguel corrigido conforme prazos, índices e determinações jurídicas. 3.3 Previsão de despejo nas locações de imóveis comerciais Com o fechamento do comércio, em meados de março/20, o setor de alugueis comerciais foi obrigado a paralisar por completo suas atividades, o que tornou inviável a manutenção do contrato locatício celebrado, gerando dívidas, demissões, pedidos de extinção e revisão contratual, o livre diálogo entre as parte, que na falta de sucesso sugeriu, em alguns casos, pedidos de despejos por vias judiciais. Anteriormente à Lei 14.010/20, a sentença na ação de despejo era embasada no artigo 63 da Lei 8.178/1991: Julgada procedente a ação de despejo, o juiz fixará prazo de trinta dias para a desocupação voluntária, ressalvado o disposto nos parágrafos seguintes. § 1 º - O prazo será de quinze dias se: a) entre a citação e a sentença de primeira instância houverem decorrido mais de quatro meses; ou b) o despejo houver sido decretado com fundamento nos incisos II e III do art. 9 º ou no § 2 º do art. 46. § 2 º - Tratando-se de estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, respeitado o prazo mínimo de seis meses e o máximo de um ano, o juiz disporá de modo que a desocupação coincida com o período de férias escolares. § 3 º - Tratando-se de hospitais, repartições públicas. Unidades sanitárias oficiais, asilos e estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, e o despejo for decretado com fundamento no inciso IV do art. 9 º ou no inciso II do art. 53 , o prazo será de um ano, exceto nos casos em que entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de um ano, hipótese em que o prazo será de seis meses. § 4 º - A sentença que decretar o despejo fixará o valor da caução para o caso de ser executada provisoriamente. 20 Em oposição ao art. 63 da Lei 8.178/1991, havia a Lei 7.612 /1987 que dispunha sobre a suspensão dos processos de despejo, a própria lei 8.178/1991, após análise criteriosa do caso, recomendava a suspensão ou sustação do despejo. Com o advento da Pandemia do Covid 19, a lei 14.010/2020 determinou que o despejo pela inadimplência causada comprovadamente pela atual crise não seja aplicado até 30 de outubro de 2020. O inadimplemento do aluguel atinge significativamente os rendimentosda aplicação, os lucros e o custeio de despesas do empreendimento imobiliário. A ausência de aluguel no período de fechamento compulsório do setor imobiliário comercial é medida perfeitamente compatível com os parâmetros legais da Teoria da Imprevisão e da Exceção de Contrato não Cumprido. De sorte que o aluguel somente retornaria ao parâmetro originalmente contratado após a cessação da crise causada pelo Covid 19. 3.4 Teoria da Imprevisão A Teoria da Imprevisão trata das obrigações futuras sendo utilizada sempre que as condições vigentes no momento da celebração do contrato não perpetuam no tempo, ocorrendo severas alterações sóciopolíticas e econômicas imprevisíveis. A mesma só foi introduzida oficialmente com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, em 1991 e encontra-se expressamente registrada em nossa legislação pátria nos artigos 478, 479 e 480 do Código Civil de 2002. A teoria da imprevisão está vinculada aos fenômenos imprevisíveis e extraordinários que são, por exemplo, guerras, fortes mudanças econômicas, Pandemias e outros fatos que são capazes de afetar ou mesmo romper o equilíbrio existente entre as prestações dos contratos firmados, é a quebra do sinalagma contratual. Gagliano e Pamplona Filho ( 2006) definem: A teoria da Imprevisao é o substrato teorico que permite rediscutir os preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrencia de acontecimentos novos, imprevisiveis pelas partes e a elas nao-imputáveis. Trata-se de uma aplicação direta do principio da boa fé objetiva, pois as partes devem buscar, no contrato, alcançar as prestações que originalmente se comprometeram, da forma como se obrigaram. Assim sendo, nem mesmo para a Administração Pública, quando estabelece contratos, consegue encontrar óbice para a sua aplicação, modus in rebus, em função das peculiaridades dos interesses envolvidos. 21 A Teoria da Imprevisão pode ser definida como a determinação do que foi avençado em um contrato onde a execução se perdura pelo tempo, fazendo com que as partes se vejam forçadas a recorrer ao judiciário a fim de adequar as normas estabelecidas às novas exigências de eventos imprevisíveis, datada de 2.700 anos a.c. e denominada de cláusula rebus sic stantibus. Ainda com base em Gagliano e Pamplona Filho( 2006) observa-se que afirmam que: A expressao “clausula rebus sic stantibus” remonta, a tempos imemoriais. Mesmo sendo, é verdade, bastante anterior cronologicamente à concepção da Teoria da Imprevisao, sua finalidade acaba por se revelar uma aplicação dela, no sentido que, em todo contrato de prestaçoes sucessivas, haverá sempre uma clausula implicita de que a concenção não permanece em vigor se as coisas nao permanecerem (rebus sic stantibus) como eram no momento da celebração. Tal construção teórica, inclusive, foi uma das responsaveis pela consagração jurisprudencial da correção monetaria no país [...] Trata-se de uma cláusula implícita nos contratos comutativos com projeção no tempo, como bem observa Pereira (1.976): A teoria tornou-se conhecida como cláusula rebus sic stantibus, e consiste, resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma cláusula que não se lê expressa, mas figura implícita, segundo a qual os contratantes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstâncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execução, idênticas as que vigoravam no da celebração. A Teoria da Imprevisão ficou sem “utilidade” até 1914, período da primeira Guerra Mundial, Devido à desorganização política, social e econômica gerada, que fez com que os contratos locatícios não pudessem ser cumpridos. A célebre Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918, que foi apresentada pelo deputado que lhe deu nome, criou regras excepcionais para a aplicação da Teoria da Imprevisão no Direito francês e de outros países. A crise da Pandemia do Covid-19 traz, à baila, a Teoria da Imprevisão no Mercado Imobiliário de Contratos comerciais, sobretudo quando se verifica a impossibilidade de cumprimento do contrato, por haver uma situação real de desequilíbrio entre as partes pactuantes, que impossibilita que os locatários comerciais cumpram sua parte em decorrência do fechamento do comércio como no período de março a agosto de 2020 por determinação do poder público. Segundo Diniz (2007 ), sempre que houver : 22 [...] a Onerosidade Excessiva, oriunda de evento extraordinária e imprevisível, que dificulta extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes, é motivo de resolução contratual, por se considerar subentendida a cláusula rebus sic stantibus, que corresponde à formula de que, nos contratos de trato sucessivo ou a termo o vinculo obrigatório ficará subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação. A parte lesada no contrato por esses acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, que alteram profundamente a economia contratual, desequilibrando as prestações recíprocas, poderá desligar-se de sua obrigação, pedindo a rescisão do contrato ou o reajustamento das prestações recíprocas, por estar na iminência de se tornar inadimplente tendo em vista a dificuldade de cumprir o seu dever, ingressando em juízo no curso da produção dos efeitos do contrato, pois se este já foi executado não haverá intervenção judicial. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que: O [...] sentido de que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da Teoria da Imprevisão ou da teoria da Onerosidade Excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (Teoria da Imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da Onerosidade Excessiva). Ainda sobre a Teoria da imprevisão, é nítida a sua vocação para eticidade e sociabilidade conforme prevê o Código Civil de 2002, onde se reafirma a teoria da revisão como instrumento de readequação contratual. Adotando a tese também da livre negociação entre as partes como consolidada na jurisprudência. A teoria da imprevisão considera o contrato não como negócio isolado e, sim, como pertencente a uma realidade contratual sujeita às incertezas futuras inevitáveis e/ou próprias. Esta tese possui o nobre objetivo de tutelar as partes em face da alteração gravosa da realidade imprevista no momento da celebração contratual. A Teoria da Imprevisão e a Onerosidade Excessiva são complementares e aparecem, neste texto, uma explicando e dando suporte jurídico a outra. Assim nos casos em que uma das partes ficar prejudicada por fatos supervinientes ao pacto, desde que extraordinários e imprevisíveis e que causem vantagem econômica desproporcional a outra parte, poderá a parte que se sentir lesada, pedir a resolução do contrato. Resta claro que a teoria da Onerosidade Excessiva é de aplicação mais simples e objetiva, cabendo a parte prejudicada demonstrar a desvantagem ocorrida, sem a sua culpa, para pedir sua revisão, enquanto na Teoria da Imprevisão, de campo mais restrito, a parte precisa demonstrar que a “Onerosidade Excessiva” decorreu de fato superveniente, extraordinário e imprevisível, dificultando o comprimento do contrato. 23 3.4.1 Diferença da Teoria da imprevisão e casos fortuitos Casos fortuitos ou de força maior são aqueles que os contratantes não podem impedir ou evitar, previstos no art. 393, parágrafo único, do Código Civil de 2002: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. São consequências do caso fortuito ou de força maior: a) a ausência de responsabilidade do devedor pelo inadimplemento a que tenha dado causa (art. 393, caput, do Código Civil); e b) aresolução dos contratos a que tenha tornado impossível o seu cumprimento previsto nos art. 234, 248 e 250 do Código Civil de 2002. Quando possível, a resolução dá causa à extinção dos efeitos do contrato e a restitui as partes ao estado anterior. 3.5 Onerosidade Excessiva Leal (2003) define como Onerosidade Excessiva o aspecto: [...] econômico. O conteúdo do contrato como negócio jurídico que é de regra tem natureza econômica. Assim, não apenas as nuances jurídicas da questão, mas também as econômicas devem ser consideradas, para que seja possível uma regulação justa dos contratos. O pacta sunt servanda é aspecto jurídico que não deve se sobrepor aos aspectos econômicos, práticos, do desenvolvimento dos vínculos contratuais. E em razão mesmo destes serem o seu conteúdo material, o contrato se baseia em equilíbrio das prestações devidas e em previsão das margens de ganho e perda para cada contratante. Circunstâncias acontecem que afetam este equilíbrio, causando ganho de uma parte e perda da outra que ultrapassam esta margem já prevista de lucro e prejuízo. Nestes casos, diz- se haver Onerosidade Excessiva. Esta, em outros tempos, ensejou o surgimento da cláusula “rebus sic stantibus”, presumida nos contratos comutativos. Por meio dela, permitia-se a resolução do contrato em razão da Onerosidade Excessiva que sobreviesse ao momento da formação do contrato, assim como sua modificação para que se pudesse preservar o vínculo negocial. Consoante Roppo (1988), Onerosidade Excessiva: [...] trata-se de causa de resolução do contrato que se caracteriza basicamente por desequilíbrio de valor econômico entre os dois termos da troca contratual combinada entre as partes, sendo sua finalidade a tutela da economia originária do contrato e seu fundamento a justa e oportuna repartição entre os contraentes do risco das circunstâncias supervenientes. Insere-se no contexto das causas que afetam a execução do contrato, manifestando-se após a formação do vínculo. 24 Ao inserir a Onerosida Excessiva no Código Civil de 2002, o legislador pretendia incluir diversos conceitos na doutrina civilista. Segundo Gomes (2001), a “Onerosidade Excessiva ocorre quando uma prestação de obrigação contratual se torna, no momento da execução, notavelmente mais gravosa do que era no momento em que surgiu.” O art. 478 do Código Civil traz alguns pressupostos para a devida incidência da Onerosidade Excessiva em uma relação contratual. Nota-se que a dicção do art. 478 faz presumir que a teoria adotada pelo codificador exige, para a sua configuração, que da superveniência do evento extraordinario e imprevisivel decorra enriquecimento ilícito sem causa para uma parte em detrimento de outra. […] Com base no conceito aristotélico de justo comutativo nos sinalagmas, a doutrina construiu a teoria de que, nos contratos, haveria um sinalagma genético e outro funcional. O primeiro referente à igualdade que deve haver ao formar-se o contrato, ou seja, em sua gênese. Já o sinalagma funcional refere-se à igualdade durante a execução do contrato, isto é, quando este está exercendo a sua função. Portanto, o sinalagma funcional é dinâmico, adaptando-se às mudanças que podem sobrevir ao executar-se o contrato… Para a concepção aristotélica, o sinalagma deve ser considerado dentro do justo corretivo, que é aquele apto a restabelecer a retidão nas trocas de bens entre os indivíduos. Portanto, o sinalagma pode e deve ser refeito, caso as prestações tenham se tornado demasiado desequilibradas, com o rompimento da igualdade aritmética que deve haver entre elas. (MORAES,2001) O diploma, opus citado, constante no Código Civil de 2002, determina que, além da imprevisibilidade, a extraordinariedade do evento, ou seja, deverá ser excepcional, escapando, assim do curso normal e ordinário dos acontecimentos da vida. Nessa linha, o devedor, sujeito à oneridade excessiva, poderá, pleitear a resolução, ou seja, o desfazimento do contrato, caso em que os efeitos da sentença retroagirão ao momento da citação. A respeito, pontifica Ascensão (2004): O art. 478 dispoe que os efeitos da sentenca que decretar a resolução, retroagirão à data da citação. [...] Mas pode perguntar-se se será essa a unica solução possivel. Uma vez que a atuação também pode ser extrajudicial, os efeitos poderão retroagir à data da interpelação dirigida por uma parte à outra, uma vez verificada que havia realmente fundamento para a resolução do contrato. Corroborando o que diz Ascenção (2004), Leal (2005) sugere que: A cláusula “rebus sic stantibus”, portanto, veio constituir exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos, assim como ao da intangibilidade. A superveniência de fato que alterasse o equilíbrio econômico do contrato autorizava sua resolução, com retorno ao estado anterior – desobrigando a parte cuja prestação se tornou excessivamente onerosa, o que excepciona o princípio da força obrigatório – ou ainda a alteração do contrato, restabelecendo-se o equilíbrio entre as partes – o que representa exceção ao 25 princípio da intangibilidade, pois a alteração decorre de decisão judicial, imposta às partes, prevalecendo, portanto, sobre o consenso. Alias, por se tratar de clausula geral, deverá juiz efetivar a sua concreção atento as caracteristicas do caso concreto. 3.5.1 Aspectos históricos da Onerosidade Excessiva Sobre o surgimento e evolução histórica da Onerosidade Excessiva, Leal (2003) pormenoriza: A origem do instituto se encontra na cláusula rebus sic stantibus, do Direito da Idade Média, que foi abandonada por muito tempo em razão da tradição jurídica romana, que privilegiava o princípio do pacta sunt servanda.[...] No Direito Medieval, a cláusula era admitida em razão da visão então prevalente do contrato. Era ínsita a noção de ética, de modo que sua finalidade última era sempre a justiça comutativa. O desenvolvimento do contrato, das relações econômicas, políticas e sociais levou a alterações neste conceito. Com a queda das Monarquias Absolutistas e a valorização da liberdade e do individualismo, passou-se a privilegiar a autonomia da vontade, tornando obrigatório o contratado, independentemente de sua justiça, na medida em que o vínculo somente ocorria em decorrência da manifestação de vontade do contratante. Voltou a prevalecer o pacta sunt servanda, sem que se pudesse excepcionar o contrato pela cláusula rebus sic stantibus, já então não considerada como implícita no contrato. No Código de Napoleão, por exemplo, houve previsão expressa, no art. 1134, da força de lei do contrato. As legislações posteriores, em diversos países, inclusive o Código Civil Brasileiro de 1916, que seguiu sua orientação, mantiveram o mesmo espírito liberal, a rejeitar a admissibilidade da cláusula rebus sic stantibus. Com a Primeira Guerra Mundial, que acarretou desequilíbrio geral na economia mundial e, em consequência, nos contratos, retomou-se a idéia(sic) da cláusula em questão. No Direito italiano, foi inserido no Código Civil de 1942 norma expressa admitindo a resolução de contrato por Onerosidade Excessiva. No Direito alemão, por construção jurisprudencial, extraiu-se do art. 242, BGB, o princípio da Teoria da Imprevisão, por meio da equiparação da Onerosidade Excessiva à impossibilidade de cumprimento de uma obrigação. Passou-se a admitir, nestes casos, a impossibilidade subjetiva de caráter econômico consequente da Onerosidade Excessiva como causa de modificação e resolução de contratos. No Direito brasileiro, [...], não havia à época do Código Civil de 1916 norma expressa admitindo a aplicação da cláusula rebus. Sua utilização decorreu de esforços doutrinários e jurisprudenciais no sentido de tutelar interesses individuais e sociais no cumprimento das finalidades dos contratos, já então inseridos numa nova ordem, em que prevalece o dirigismocontratual – contraposto à liberdade contratual e absoluta autonomia da vontade.[...]. Além da aplicação jurisprudencial da Teoria da Imprevisão em relações jurídicas contratuais regidas pelo Código Civil, a legislação especial posterior 26 passou a prever expressamente seu cabimento, o que culminou com a previsão, também explícita, da Onerosidade Excessiva como causa de resolução ou modificação de contratos no novo Código Civil (art. 478, 479 e 480). 3.5.2 Onerosidade Excessiva e suas bases teórica As bases teóricas da Onerosidade Excessiva e da Teoria da Imprevisão são analisadas por Leal (2003); É possível reduzir a duas as teorias que embasam a aplicação aos contratos da cláusula rebus sic stantibus, por serem as principais e de maior aceitação: Teoria da Imprevisão e teoria da base do negócio jurídico. Há distinções relevantes entre ambas, e que alteram profundamente a apreciação prática da caracterização de um fato como causador de Onerosidade Excessiva. A semelhança é que ambas permitem a resolução do contrato ou sua revisão em razão da onerosidade da prestação de um dos contratantes. Porém o ponto principal da distinção se encontra em seus diversos fundamentos, com reflexo no que se possa considerar Onerosidade Excessiva. [...] Significa dizer que o contrato é celebrado dentro de um contexto fático específico, ao qual se refere e para o qual é adequado, segundo a vontade manifestada pelas partes. Se este contexto se altera, para os contratantes, objetiva e involuntariamente, sem que haja culpa latu sensu de qualquer deles, está alterada a base do negócio jurídico, o que vem a justificar, conforme o caso, sua alteração ou resolução. 3.5.3 Requisitos jurídicos para a determinação da Onerosidade Excessiva A resolução da Onerosidade Excessiva necessita, às vezes, da ação judicial decorre necessariamente de decretação judicial, nos casos em que é preciso verificar a existência dos requisitos da onerosidade e observar se realmente a situação do requerente torna difícil o cumprimento do contrato. Outros princípios se engendraram pela moderna doutrina nos princípios da auto- responsabilidade, da confiança, dosprincípios da boa-fé e da justiça contratual. Pereira (1.976) orienta que As prestações pagas antes do ingresso em juízo não podem ser revistas, mas as que determina forem pagas no curso da lide estarão sujeitas a modificação na execução da sentença que for proferida. No novo Código Civil, há norma expressa (art. 478, parágrafo único), que fixa como termo inicial para esta modificação a citação. Estando em mora o devedor, se advém causa de onerosidade, deixa de poder haver a resolução, pois a responsabilidade por todos os riscos é daquele que estiver em mora em sua prestação. 27 Já Roppo (1988) em relação aos riscos do contrato diz que: […] se não se verificam todos os requisitos, e, portanto, a operação permanece, bem podemos dizer que os acontecimentos supervenientes incidem apenas sobre a parte que sofre diretamente as consequências econômicas, enquanto que a parte contrária é exonerada do risco de perder a contraprestação que lhe é devida contratualmente e os proveitos que dela poderá tirar, se, porém, a resolução é decretada e extingue a operação, isto significa justamente que tal risco é atribuído à parte contrária (enquanto a parte onerada, por sua vez, condivide o mesmo risco, mas é, consequentemente, liberta daquele – para ela mais gravoso – consistente em ficar ligada a um negócio que as circunstâncias ocorridas tornaram, do seu ponto de vista, pesadamente desvantajoso). No tocante aos Requisitos jurídicos para a determinação da Onerosidade Excessiva, Leal (2003) instrui que: No Direito italiano, há norma expressa que determina ser possível apenas a resolução do contrato pela via judicial, e não a sua adaptação, salvo concordância expressa do outro contratante. No Direito brasileiro, ao contrário, prima-se pela preservação do vínculo contratual, sendo admissível, conforme o caso e o que for pedido pelo interessado, a resolução do contrato ou a manutenção do vínculo com a adaptação de suas cláusulas. 3.5.4 Onerosidade Excessiva no Novo Código Civil (Lei 10.406/2002) Na legislação civil brasileira, prevê-se a resolução de contratos em razão da Onerosidade Excessiva, no Código Civil em forma dos artigos 317, 478, 479 e 480: Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Parágrafo único: Os efeitos da sentença que decretar a resolução do contrato retroagirão à data da citação. Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a Onerosidade Excessiva. A Onerosidade Excessiva no Código Civil (2002), para Leal (2003) : Há, assim, adoção expressa da Teoria da Imprevisão, com exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos acontecimentos que acarretem a Onerosidade Excessiva. Outra exigência, que não pode ser entendida como existente na aplicação que vem tendo atualmente a teoria, é a de “extrema vantagem para a outra”. Não mais se limitam os requisitos, além dos 28 referentes aos acontecimentos em si, à excessiva onerosidade da prestação de uma das partes, mas exige-se ainda a extrema vantagem da outra. Esta é uma diferença de aplicação da Teoria da Imprevisão nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil brasileiro. Com a entrada em vigor do [...] Código, passa- se a exigir verificação da extrema vantagem para a configuração da Onerosidade Excessiva, o que anteriormente não era essencial. A tendência moderna, todavia, é a ampliação da incidência das regras e princípios que regulam o Direito do Consumidor a todo o Direito das Obrigações, e naquele prevalece a teoria da base do negócio jurídico. [...] [...] [...] Nas relações regidas pelo Código Civil, as partes se encontram em situação de igualdade que amplia sobremaneira a previsibilidade do encadeamento e desenrolar dos fatos. Os dispositivos legais, já em vigor, trazem para o campo normativo algo que há muito vem sendo aplicado pela jurisprudência e estudado pela doutrina, sendo a consolidação legal do que já é prática no dia-a-dia judicial. Embora leal (2003) esteja embasada no último Código Civil, em vigor a partir de 2002, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adotou um princípio contemporâneo que preceitua o entendimento pacifico no sentido de que: a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da Teoria da Imprevisão ou da teoria da Onerosidade Excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (Teoria da Imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da Onerosidade Excessiva), que comprometam o valor da prestação, demandando tutela jurisdicional específica, tendo em vista, em especial, o disposto nos art. 317, 478 e 479 do Código Civil de 2002. 29 4 ANÁLISE E DISCUSSÃO DE RESULTADOS A Pandemia provocou perdas históricas no mercado de aluguéis comerciais. Mudou drasticamente também o perfil econômico de vários setores principalmente de prestações de serviços diretos ao público. Os Inquilinos não conseguirammanter seus estabelecimentos comerciais de portas fechadas e, além de que, tal situação causa riscos às famílias de baixa renda, muitas das quais trabalham na prestação de serviços diretamente ao consumidor, um setor duramente afetado pelas medidas de contenção à Pandemia. Sendo assim, de forma inesperada, um número relevante de brasileiros tornou-se parte das estatísticas do desemprego com as interrupções na atividade econômica e as incertezas sobre o futuro que provocaram abalos no mercado financeiro, de modo especial o mercado imobiliário comercial, como companhias aéreas, empresas do setor de turismo, tecnologia, automóveis e pequenas e médias empresas que costumam atuar no setor de serviços prestados diretamente ao consumidor, sem possibilidade técnicas e logísticas de trabalhar na modalidade Home office. O Mercado imobiliário comercial ajuda, através dos impostos gerados a partir da prestação e ofertas de serviços, a compor as finanças públicas, além de que a atual conjuntura exige a necessidade de que o poder público aumente os investimentos em saúde e em outros setores. Os estados mais pobres ficarão ainda mais vulneráveis, pois dependem dos impostos gerados, pelo consumo e prestação de serviços, e que ajudam os mesmos na sua sustentabilidade fiscal, que já estava bastante comprometida mesmo antes da Covid -19. Como forma alternativa de sobrevivência, muitos empregadores e empregados do mercado de comércio imobiliário mudaram de setores, como, por exemplo, para o ramo alimentício artesanal como forma de suprir as necessidades de suas famílias e por se verem isentos dos impostos. Para aqueles que ainda vislumbram melhoras no setor imobiliário comercial, foi instituída a lei nº 14.010/20, que institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de direito privado em virtude da Pandemia, e traz, entre as mudanças propostas, a suspensão, até o dia 30/10/2020, de liminares concedidas em face ao despejo de inquilinos inadimplentes, como medida que objetiva abrandar os efeitos da crise econômica na sociedade. A lei citada anteriormente dispõe que uma conversa com o proprietário e/ou administradores, na qual se solicita uma adequação do valor do aluguel às possibilidades do inquilino, a fim de evitar a extinção contratual que implicaria que os custos do imóvel https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/02/28/com-coronavirus-companhias-aereas-europeias-alertam-para-queda-de-lucro-e-demanda.ghtml 30 desocupado seriam custeados pelo proprietário. No caso dos inquilinos que tiveram sua arrecadação financeira diretamente afetada durante a Pandemia e optaram pela extinção contratual, os locadores e/ou administradores reservam-se no direito de cobrar taxas e multas de rescisão conforme pactuadas entre as partes em decorrência de flexibilização ou, se for o caso, por determinação judicial. As discussões formentadas socialmente no âmbito jurídico, social e econômico, obviamente, não esgotam o tema, tampouco tem a pretensão de prematuramente possibilidades e resoluções para as questões contratuais, mas servem de caminho às dúvidas dos contratos comerciais comuns às atividades do Mercado imobiliário comercial afetadas pela Pandemia do Covid- 19. 31 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS A crise provocada pela Pandemia do Covid-19 gerou a redução e extinção do aluguel comercial e equitativamente a redução do proveito do empreendimento imobiliário ou mesmo a ausência de aluguel no período de fechamento compulsório. A redução e, até mesmo, a extinção contratual comercial são medidas perfeitamente compatíveis com os parâmetros legais da Teoria da Imprevisão, Onerosidade Excessiva de uma das partes e da Exceção de Contrato não Cumprido. O caso do Covid-19 pode reverberar por períodos imensuráveis em nossos tribunais e em nossa literatura jurídica, exigindo doutrinas de suas bases teóricas e referências empíricas, assegurando respostas ao mesmo tempo justas e que vão se adequando ao caso concreto, sem descuidar de seus preceitos objetivos, afrontando e ofuscando o pacta sunt servanda. Nesse sentido, o Código Civil de 2002 contempla a hipótese excepcional de que, não havendo consenso de renegociação entre as partes, o Poder Judiciário promova a intervenção com vistas a contemplar a revisão contratual, diante da Onerosidade Excessiva para o locatário e vantagem desmedida para o locador, nos termos da Teoria da Imprevisão, consubstanciada nos artigos 317, 478, 479 e 480. Tais dispositivos têm o objetivo de tutelar o sinalagma e o equilíbrio contratuais, regra clara de justiça comutativa, a impor aos contratantes iguais sacrifícios e benefícios. Trata- se, na realidade, de preceito que se espraia por toda a codificação, avessa ao favorecimento de um indivíduo em detrimento irrazoável de outro. Portanto, a revisão de contratos é admissível em casos especialíssimos, pois impera o princípio da força obrigatória, já que nos contratos locatícios presume-se que as partes envolvidas, de forma prudente e sensata, avaliaram os riscos da contratação e vincularam-se. Supõe-se que, no momento da celebração da avença, os contratantes entenderam que o contrato ser-lhe-ia vantajoso naquelas condições estipuladas. O que se aconselha é que haja livre negociação entre as partes, visto que, até a conclusão deste TCC, ainda não há orientação jurídica que satisfaça os impactos gerados pela Pandemia do Covid-19 no Mercado Imobiliário Comercial. 32 REFERÊNCIAS ASCENSÃO, José de Oliveira. Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil. Revista CEJ do CJF, Brasília, n. 25, p. 59-69, abr./jun. 2004. Brasil Lei 8245 de 1991, https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8245.htm ( acesso: 25 de ago. de 2020). BEVILAQUA, Clóvis . Theoria Geral do Direito Civil . 2ª ed. . Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1929. Brasil Lei nº 12.744, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- e0122014/2012/lei/l12744.htm (acesso: 25 de ago. 2020) Brasil lei nº 14.010, de 2020 http://www.planalto.gov.br/ccivil03/ato2019- 2022/2020/lei/l14010.htm (acesso: 25 ago.2020) COSTA, Dilvanir José da. Os novos rumos da locação de imóveis. 2ed.; São Paulo: Sugestões Literárias, 1980. DAIBERT, Jefferson. 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