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Profª Drª Maria Teresa de Souza Barboza MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS: Arbitragem Conceito de conflito: Meios legais de pacificação social e arbitragem. Fundamentos da justiça conciliativa. Técnicas de negociação para advogados. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS: Arbitragem Profª Drª Maria Teresa de Souza Barboza Graduada em Direito pela Universidade Mackenzie (1987). Doutora (2015) e Mestre (1995) em Direito do Trabalho e Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUC-SP. Professora Titular da Universidade Paulista–UNIP dos Cursos de Graduação em Direito e Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Direito Processual Civil, Direito Previdenciário, MARCs e Direito Empresarial, e do Curso de Gestão de Serviços Jurídicos, Notariais e de Registro, de Ensino Presencial e à Distância-EAD. Advogada e consultora jurídica em Direito do Trabalho. Mediadora e conciliadora. A vida em sociedade exige do homem o dever de coexistência, com restrições ao exercício de sua liberdade e observância a regras de convivência. O homem compreende que a vida em sociedade é um valor fundamental. As restrições ao exercício da liberdade individual e as diversas contenções necessárias ao bom convívio social estão contempladas em um conjunto de preceitos desenvolvido a partir da evolução da humanidade, da mística da religião, do surgimento do Estado, que pode ser designado de Direito. Miguel Reale leciona que “o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade” (Lições preliminares de direito. 27ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 2). A ordenação das relações sociais deve ser observada pelos cidadãos, mas nem sempre as normas jurídicas são respeitadas. A inobservância de preceitos de conduta e a colisão de interesses de seres humanos surge o conflito de interesses. Meios legais de pacificação social e arbitragem (1/2) Cabe ao Estado, no exercício da atividade jurisdicional, a solução desse conflito de interesse. Cândido Rangel Dinamarco leciona que, são vários os objetivos da atividade jurisdicional (A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009). Objetivos Sociais: pacificação com justiça, educação. Objetivos Políticos: liberdade, participação, afirmação da autoridade do Estado e do seu ordenamento. Objetivo Jurídico: atuação da vontade concreta do direito. Esses objetivos podem ser alcançados pelo Estado direta ou indiretamente, ou seja, mediante o exercício da jurisdição estatal ou por meio de métodos alternativos de resolução de conflitos, desde que autorizados pelo ordenamento jurídico. Quando o conflito de interesse corresponde a direitos patrimoniais, a ordem jurídica brasileira disponibiliza diversos meios para resolução de conflitos. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, esclarecem que “a eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição) ou impõe o sacrifício do interesse alheio (autodefesa ou autotutela). Na segunda hipótese, enquadram-se a defesa de terceiro, a conciliação, a mediação e o processo (estatal ou arbitral)” (Teoria Geral do Processo, 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 28). Meios legais de pacificação social e arbitragem (2/2) Métodos de Resolução de Conflitos Sistema de composição de conflitos Autotutela ou autodefesa Autocomposição Autocomposição unilateral Autocomposição bilateral Negociação Conciliação Mediação Heterocomposição Jurisdição Arbitragem Forma de solução de conflitos primitiva, praticada quando inexistia um Estado forte e capaz de impor o direito sobre a vontade das partes conflitantes. Autodefesa é forma de “solução de conflitos em que uma das partes impõe o sacrifício do interesse da outra. É caracterizado pelo uso ou ameaça de uso da força, perspicácia ou esperteza e é aplicada de forma generalizada somente em sociedades primitivas, pois conduz ao descontrole social e à prevalência da violência” (CALMON, Petronio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. 3ª edição. Brasília: Gazeta Jurídica, 2015, p. 23-24). Concurso de duas características: “ausência de juiz distinto das partes e a imposição da decisão por uma das partes à outra” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 29). Os ordenamentos jurídicos proíbem essa técnica, autorizando-a apenas excepcionalmente. Críticas à essa técnica: solução provém de uma das partes interessadas, que é unilateral e imposta. evoca a violência, e sua generalização importa na quebra da ordem e a vitória do mais forte e não do titular do direito. Autodefesa ou autotutela Direito penal: legítima defesa, o estado de necessidade e em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, que são meios excludentes da ilicitude do ato (CP, art. 23), desde que configurada: injustiça da agressão, reação imediata e proporcionalidade nos meios de defesa. Direito civil: Autodefesa possessória: permite ao possuidor lesado atuar, direta e imediatamente, para manter sua posse (agindo em legítima defesa para evitar a invasão) ou para nela se reintegrar (realizando desforço imediato se já esbulhado), vedando a autotutela quando a reação ao esbulho ou turbação não seja imediata (CC, art. 1.210, § 1.º). Direito de vizinhança: direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassam a estrema do prédio (CC, art. 1.283). Direito de retenção: direto de defesa concedido pela lei para que o titular da relação jurídica possa se opor à restituição de um bem até receber a contraprestação que lhe é devida. Direito administrativo: prevalece o princípio da auto-executividade dos atos administrativos. Direito do trabalho: manifestações de greve (muitas vezes a greve não é forma de solução, mas meio de pressão) (CF, art. 9º); locaute (“lock-out”) (Lei nº 7.783/1989, art. 17), etc. Autodefesa ou autotutela – Exemplos de autodefesa autorizada pela lei brasileira Autocomposição consiste na solução direta entre os litigantes através de acordo firmado entre eles, isto é, o conflito é solucionado por ato das próprias partes, sem emprego de violência, sem a intervenção de um terceiro, mediante ajuste de vontades. Na autocomposição, “um dos litigantes consente no sacrifício do próprio interesse, daí a sua classificação em unilateral e bilateral” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 24ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 6). Exemplo de unilateral: Renúncia: uma parte renuncia o seu direito em favor de outra. Desistência: desistir do processo e abdicar da posição processual assumida após o ajuizamento da causa, exceto nas ações que versam sobre interesses indisponíveis, como ações criminais e as relativas à improbidade administrativa. Reconhecimento jurídico do pedido: o réu admite a procedência da pretensão deduzida pelo autor. Exemplo de bilateral: transação, quando as partes fazem concessões recíprocas. Espécies de autocomposição bilateral: Negociação. Conciliação. Mediação. Autocomposição Heterocomposição consiste na solução do conflito por uma fonte suprapartes, que decide com força obrigatória sobre os litigantes, que são submetidos à decisão. A decisão não é das partes, mas de uma pessoa ou órgão acima delas. Espécies de heterocomposição: Jurisdição ou tutela. Arbitragem. Jurisdição é uma espécie heterocompositiva por que um terceiro alheio às partes conflitantes soluciona o conflito, impondo a solução de forma definitiva e obrigatória às partes, por meio da sentença judicial. No entender de Humberto Theodoro Júnior, jurisdição “é a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Volume I. 57ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 106). Arbitragem é um mecanismo heterônomo de solução dos conflitos de trabalho, realizado por um árbitro escolhido pelas partes, que profere uma decisão chamada sentença arbitral (Lei n. 9.307/96, art. 3º). A sentença arbitral tem natureza jurídica de título executivo judicial (CPC, art. 515, VII). Heterocomposição Autotutela ou autodefesa Autocomposição Heterocomposição As partes solucionam o conflito sem a intervenção de terceiro. As partes consensualmente solucionam o conflito sem ou com a intervenção de terceiro, conciliador ou mediador. Terceiro impõe a solução dos conflitos às partes, de observância obrigatória. A parte mais forte impõe a solução à parte mais fraca, não há ajuste de vontades. Solução direta entre os conflitantes através de acordo firmado entre eles, mediante ajuste de vontades. Solução do conflito por uma pessoa ou órgão acima das partes, que decide com força obrigatória e definitiva sobre os litigantes, que são submetidos à decisão. Diferenças entre os métodos alternativos de solução de conflitos (1/2) Autotutela ou autodefesa Autocomposição Heterocomposição Mecanismo de solução de conflitos vedado por lei. Métodos utilizados são negociação, conciliação e mediação. Métodos utilizados são jurisdição e arbitragem. Não há participação de terceiro. Pode haver a intervenção de terceiro, conciliador ou mediador. Há obrigatoriamente a atuação de terceiro, juiz ou árbitro, que impõe a solução por meio do proferimento de decisão, definitiva e obrigatória. Exceções: legítima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito; greve; etc. Exemplo: acordo firmado pelo ajuste de vontades das partes conflitantes. Exemplos: sentença judicial ou sentença arbitral. Diferenças entre os métodos alternativos de solução de conflitos (2/2) Vantagens Desvantagens Tendência mundial na evolução da sociedade rumo a uma cultura participativa do cidadão, como protagonista na busca da solução por meio do diálogo e do consenso. Deletéria privatização da justiça, vez que retirando do Estado, a ponto de enfraquecê-lo, uma de suas funções essenciais e naturais, a administração do sistema de justiça. Obtenção de resultados rápidos, confiáveis, econômicos e ajustados às mudanças tecnológicas em curso; ampliação de opções ao cidadão, que teria oportunidades diversas de tratamento do conflito; aperfeiçoamento do sistema de justiça estatal por força da redução do número de processos em curso. Falta de controle e confiabilidade de procedimentos e decisões (sem transparência e lisura). Cumprimento do acordo entabulado pelas próprias partes e de atos voluntários de certas iniciativas pela parte contrária. Exclusão de certos cidadãos e relegação ao contexto de uma “justiça de segunda classe”. Manutenção do relacionamento entre as partes. Frustração do jurisdicionado e enfraquecimento do Direito e das leis. Vantagens e desvantagens dos métodos alternativos de solução de conflitos à via jurisdicional Métodos alternativos de resolução de conflitos (MARCs) são meios complementares ao Poder Judiciário, são eles: Negociação, Conciliação, Mediação e Arbitragem. Com a promulgação da Constituição Federal (CF), em 1988, ocorreu uma excessiva judicialização dos conflitos, devido ao maior acesso do cidadão e de sociedades empresárias ao Poder Judiciário, para a reivindicação de seus direitos, sobrecarregando a Justiça. Há muito o Poder Judiciário brasileiro apresenta-se sobrecarregado de processos e com tardia resolução de conflitos de interesses a sociedade. MARCs são meios legais e aptos a ampliar o acesso à justiça, de forma mais humana, equânime, legítima, e capaz de produzir desfechos idôneos a gerar efetiva satisfação para todas as partes em um litígio, enquanto direito fundamental previsto na CF e, portanto, merecedores de aprimoramento em homenagem ao princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Métodos alternativos de resolução de conflitos (MARCs) Esta política pública de tratamento adequado à natureza e à peculiaridade dos conflitos está fundamentada nos seguintes princípios constitucionais: Princípio do acesso à Justiça e pacificação social (CF, art. 5º, XXXV). Princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Direito fundamental do acesso à justiça é um direito social básico dos indivíduos. Não se restringe ao mero acesso aos órgãos judiciais e ao aparelho judiciário estatal. Óbices que impedem a efetividade do acesso à justiça: Questão econômica: honorários contratuais do advogado e as taxas judiciárias. Demora na prestação jurisdicional e que também onera economicamente o processo. Barreiras burocráticas. Fundamentos da justiça conciliativa As normas de regulamentação das relações sociais entre pessoas não são suficientes, nem capazes de evitar ou eliminar os conflitos que podem surgir entre elas. Conflitos de interesses devem ser solucionados com o objetivo da pacificação social e da restauração da paz social. A solução de conflitos tem sua origem quando pelo menos duas pessoas têm o mesmo interesse em um determinado bem da vida, que a só uma pode satisfazer. Temos: Homem = sujeito de interesses. Bem da vida = objetivo de interesse. Interesse é a satisfação das necessidades humanas corporificadas nos bens materiais e imateriais. Há interesses individuais e coletivos: Interesses individuais: atendem às necessidades individuais do homem. Interesses coletivos: atendem a um grupo de pessoas, socialmente consideradas. Conflito de interesses “quando a intensidade do interesse de uma pessoa por determinado bem se opõe a intensidade do interesse de outra pessoa pelo mesmo bem, donde a atitude de uma tende à exclusão de outra quanto a este” (SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Volume 1. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 26). Conflitos de Interesses: objetivo, origem e conceito Os conflitos dão origem a litígios, que são caracterizados “por ser um conflito de interesses em que à pretensão de um dos sujeitos se opõe a resistência do outro” (SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Volume 1. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31). Ocorrência dos conflitos: no seio de relacionamentos em geral, no âmbito da família, do emprego e da vida social, podendo resultar em litígios das mais diversas áreas do direito, como o direito de família, direito do trabalho, direito civil, direito consumerista, direito penal e outros. Qual é a causa do conflito? A mudança. Mudança de uma situação já existente que provoca algum tipo de transformação, modificação ou extinção do que existia antes, diante de aspirações e percepções divergentes e resistidas entre dois ou mais sujeitos. Exemplos de mudanças: casamento, divórcio, fusão de empresas, troca de chefia, falecimento, consumo, prestação de serviços, nova etapa de vida, etc. Natureza dos conflitos: sobre bens, móveis e imóveis; envolve patrimônio, direitos e valores; sobre princípios, valores e crenças, inclusive política, religião, ciência, etc.; sobre poder (nas diferentes acepções); e relacionamentos interpessoais.Conflitos de Interesses: litígios, ocorrência, causa e natureza A normatização jurídica da vida em sociedade constitui um tema interdisciplinar por compreender dimensões filosóficas, históricas, sociológicas, econômicas e políticas (entre outras). No ordenamento jurídico brasileiro há dispositivos que preveem, no âmbito do processo judicial, além da solução consensual da controvérsia por meio da mediação e conciliação, o encaminhamento do conflito para tratamento à uma “equipe multidisciplinar”, diante da busca de uma abordagem adequada e eficiente do complexo fenômeno conflituoso. Exemplos: Em certos processos judiciais que abordam conflitos familiares, o CPC permite a suspensão do feito para encaminhamento a atendimento multidisciplinar (art. 694, § único). No tratamento de conflitos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher perante o Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, em que há obrigatória intervenção da equipe multidisciplinar, composta por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde, com funções de fornecimento de subsídios ao juiz, orientação, encaminhamento, prevenção e outras medidas voltadas para a mulher ofendida, o agressor e os familiares, com especial atenção às crianças e aos adolescentes (Lei n. 11.340/2006, arts. 29 e 30). Conflitos de Interesses: multidisciplinariedade Expectativa em relação à mudança as expectativas sofrem influência da percepção de risco ou sofrimento, real ou imaginário, originada de experiências anteriores, crenças inadequadas, pensamentos, relatos de pessoas significativas e informações obtivas nos meios de divulgação. Esse fenômeno aumenta a violência potencial do conflito e a dificuldade de resolvê-lo. Expectativas associadas aos relacionamentos todo relacionamento respeita um contrato psicológico, baseado nas expectativas tácitas e inconscientes de cada pessoa a respeito dos comportamentos das demais pessoas. Esse contrato pode existir entre duas pessoas ou pode ser coletivo e se caracteriza como um pacto dinâmico em constante renegociação. As expectativas mudam com o tempo, idade, estado civil. Resistência à mudança pode ser desejada por uns e rejeitada por outros, provocada por terceiros, de forma inegociável, ou originar-se no próprio sistema. Fatores de influência dos conflitos de interesses (1/3) Consequências para a estabilidade do sistema reação à mudança associada às consequências (reais ou percebidas) para a estabilidade do sistema, uma vez que os envolvidos buscarão preservar valores, princípios, crenças, comportamentos e hábitos, com o intuito de evitar uma transformação ou alteração dessa situação estável. Aderência à realidade no conflito com bases reais as partes percebem diferenças de interesses. O conflito sem bases reais origina-se de falhas de comunicação, de mau entendimento das questões envolvidas. Diferenças de personalidades há pessoas inconciliáveis, que dificultam qualquer relacionamento satisfatório, mas cujo convívio se faz obrigatório por razões sociais, profissionais ou outras. O conflito permanece latente pronto a aflorar. Fatores de influência dos conflitos de interesses (2/3) Efeitos da mudança sobre os valores valor possui fundamento emocional, aprendidos desde a infância, é a ideia aceita pela pessoa, associado à sua visão de mundo, que orienta sua ação e suas decisões. Compreendem mensagens do tipo: obedecer às leis, respeitar os mais velhos, fazer o bem, vencer a qualquer custo, etc. Modificações na estrutura de poder poder é a capacidade de exercer influência e pode ser classificado de diferentes tipos: poder físico, poder da sexualidade, poder econômico, poder da informação. Os poderes podem ser empregados de maneira combinada. Mudanças na estrutura de poder provocam conflitos e conduzem a situações complexas, que afetam o equilíbrio (ou o desequilíbrio) existente, podendo reduzir ou acentuar o poder de um dos indivíduos envolvidos ou de todos, favorecendo o mais forte. Fatores de influência dos conflitos de interesses (3/3) Direito social fundamental do acesso à Justiça implica (CF, art. 5º, XXXV) ordem jurídica justa e duração razoável do processo que tramita no Poder Judiciário. A moderna processualística objetiva solucionar a: inacessibilidade dos economicamente hipossuficientes, ausência de representação de interesses difusos e ausência de mecanismos processuais mais eficazes à tutela jurisdicional. Além da jurisdição, cabe ao Estado promover e difundir outras formas de solução dos conflitos, como os métodos de solução consensuais de conciliação e mediação e a solução por arbitragem (CPC, art. 3º, §§ 1º, 2º e 3º). Trata-se a arbitragem da substituição voluntária da jurisdição estatal pelas partes, decorrente da vontade negocial dos conflitantes (Lei nº 9.307/1996, alterada pela Lei nº 13.129/2015). Judicialização dos conflitos de interesse e os meios alternativos de composição (1/2) Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, para estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesse, incentivando e divulgando outros mecanismos de solução consensual de conflitos, como a negociação, a mediação e a conciliação. Mecanismos alternativos e consensuais de conflitos têm como objetivo ser instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, para fins de reduzir a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças. No tocante à arbitragem, José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer, André Luís Monteiro, ensinam que “dentre todos os mecanismos alternativos de composição de litígios, a arbitragem é o único que consegue obter o mesmo resultado em relação aos três prismas da jurisdição (político, social e jurídico), inclusive, e principalmente, em relação à atuação da vontade concreta do Direito, ainda que para isso, em alguns casos, seja necessário contar com o apoio do Poder Judiciário, como ocorre, por exemplo, na fase de execução forçada da decisão. A despeito de se tratar de escopos de natureza pública, a busca de qualquer um deles não pressupõe uma autoridade estatal na condução desse processo. É justamente o que ocorre na arbitragem” (Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 14). Judicialização dos conflitos de interesse e os meios alternativos de composição (2/2) A atuação do advogado é obrigatória em toda e qualquer atividade que envolva administração da justiça (CF, art. 133). O advogado poderá assistir a parte em todos os mecanismos de solução de conflitos, inclusive na negociação, conciliação, mediação e na arbitragem, principalmente estimulando e orientando as partes a opção de métodos alternativos mais adequados a solução do conflitos de interesses. A Lei de Mediação dispõe que na mediação extrajudicial as partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas. (Lei nº 13.140/2015, art. 10 e § único) Na mediação judicial, as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas no Juizado Especial Civil (Lei nº 13.140/2015, art. 26). A arbitragem é um mecanismo heterocompositivo de solução em que um terceiro, estranho a relação soluciona o conflito, impondo-a de forma definitiva e obrigatória às partes. Este terceiro é o árbitro, que irá decidir com observância do devido processo legal os fatos e provas que lhe forem apresentados, para fins de proferir uma sentença arbitral. A atuação do advogado, como incentivador eassistente da parte, nestes mecanismos alternativos de solução de conflitos é de suma importância, mas em alguns casos pode ser facultativa a assistência. Técnicas de negociação para advogados (1/2) No Juizado Especial Civil, em que inicia com a conciliação ou mediação (Lei nº 9.099/1995, art. 9º e § 3º): Causas de valor até 20 salários mínimos, as partes poderão comparecer pessoalmente ou estarem assistidas por advogado; Causas de valor superior até 40 salários mínimos, a assistência de advogado é obrigatória. O mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais. A assistência de advogado é facultativa, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local (Lei nº 9.099/1995, art. 9º, §1º). O Juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar. A Lei de Arbitragem também dispõe que as partes poderão (não há obrigatoriedade) postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral (Lei nº 9.307/96, art. 21, § 3º). A arbitragem sempre privilegia a mais ampla e plena vontade das partes, por ser estruturada pela autonomia da vontade das partes. Técnicas de negociação para advogados (2/2) Os advogados podem atuar de várias formas na arbitragem, como Árbitro. Advogado da parte: Na contratação da convenção de arbitragem: cláusula compromissória e compromisso arbitral. Na defesa dos interesses do seu cliente no juízo arbitral. Assessor: Como assessor (não representante da parte). Como assessor do órgão arbitral institucional ou do tribunal arbitral. Advogado da parte no ajuizamento de ações judiciais correlatas ao processo arbitral: Patrocinando os interesses do cliente em eventual ação ordinária de nulidade ou execução da sentença arbitral. Patrocinando os interesses do cliente em medidas coercitivas judiciais que sejam propostas pela parte (antes da instauração do tribunal arbitral) ou requeridas pelo próprio tribunal arbitral. Homologação da sentença arbitral estrangeira perante o STJ. Atuação do advogado na arbitragem OBRIGADA E ATÉ A PRÓXIMA!
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