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Módulo 5 – Segurança e Medicina do Trabalho. Adicional de Insalubridade e Periculosidade. CIPA Adicional de insalubridade O adicional de insalubridade decorre da exposição do trabalhador a agentes que lhe causem mal à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme lhe disciplina o art. 189, CLT. A fixação dos agentes considerados insalubres, limites de tolerância, meios de proteção e tempo máximo de exposição dos empregados é de competência pelo Ministério do Trabalho, que o faz pela edição da Norma Regulamentadora nº15. Isso significa dizer que não basta que um expert defina um ambiente como insalubre se isso não foi classificado da mesma forma pela NR 15, como firmou entendimento o Tribunal Superior do Trabalho, com a edição da Súmula 448: Súmula nº 448 do TST ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. Parece-nos, então, que restou claro a obrigatoriedade de classificação da atividade ou operação como insalubre pelo Ministério do Trabalho. A apuração da insalubridade depende de aferição por profissional que seja expert no assunto, e em se tratando de uma demanda trabalhista em que o trabalhador pretenda a condenação da empresa pelo não pagamento do adicional pelo trabalho insalubre o juiz, obrigatoriamente, determinará a realização de perícia, nos termos do art. 195 da CLT. A perícia poderá ser realizada por engenheiro ou médico do trabalho, não importando a natureza do que se pretende verificar, ainda que se trate de análise de periculosidade (assunto que abordaremos no tópico específico), conforme a posição da SDI1 do TST: OJ SDI1 - 165. PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT (inserida em 26.03.1999) O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado. Como se vê, é pela perícia que se apura o agente nocivo e o grau de exposição do trabalhador, ocorre que, não raras vezes, na petição inicial o reclamante indica determinado agente e na constatação ambiental o expert localiza outro. É o que ocorre quando um empregado de uma fábrica afirma que o local de trabalho era de excessivo ruído e pede a condenação da empresa por conta dessa hipótese, mas ao visitar o local o perito apura que os ruídos estão dentro dos limites de tolerância, contudo, o empregado ao lidar com o maquinário tinha contado direto com graxas e óleos de origem mineral. Qual seria o resultado desse desacerto para o processo do trabalho? Segundo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho não há problema algum se houver indicação equivocada do agente insalubre porque a condenação dependerá da conclusão do laudo pericial. Isso é bastante interessante porque decorre das permissibilidades típicas do processo laboral e que neste ponto distancia-se das regras do processo comum quanto à vinculação da causa de pedir ao pedido. Súmula nº 293 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade. Questão tormentosa é a que diz respeito á hipótese de encerramento das atividades do local onde seria realizada a perícia ambiental. Isso porque, como vimos há obrigatoriedade de realização de perícia por determinação do art. 195 da CLT e então indaga-se como realizar a produção de referida prova se o local em que alegadamente havia exposição a agentes nocivos à saúde do trabalhador está fechado? Evidentemente o magistrado não poderia simplesmente julgar improcedente o pedido porque a prova tornou-se impossível de ser produzida e a solução indicada pelo TST é a que o juiz poderá utilizar-se de outros meios de prova, como se vê pela leitura da Orientação Jurisprudencial 278 da SDI-I: 278. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003) A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova. O trabalho em condições insalubres impõe o pagamento ao empregado de um adicional de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo, conforme se trate de exposição mínima, média ou máxima, respectivamente, conforme determina o art. 192 da CLT. Se por um lado os percentuais não são objeto de polêmica, a base de cálculo, por sua vez, é assunto que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 sempre é motivo de discussão na doutrina e nas cortes trabalhistas. Tudo por conta da proibição da vinculação do salário mínimo para qualquer fim, prevista no art. 7º, IV, da CF/88, vejamos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (destaque nosso) Pela leitura do texto constitucional parece-nos que a norma celetista, neste ponto, não foi recebida pela Constituição Federal e seria necessário o estabelecimento de outra base de cálculo. Pois bem, esse assunto foi objeto de muitos debates até que se pacificou o entendimento de que nesse caso era válida a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional. Curiosamente, muito se refere à Súmula 307 do Supremo Tribunal Federal como um movimento judicial de consolidação do entendimento, já que reconheceu a validade da norma, ocorre que referida Súmula foi aprovada em sessão plenária de 13/12/1963, ou seja, mais de 20 anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Súmula 307 do STF É devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do salário mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao salário mínimo acrescido da taxa de insalubridade. Por conta disso, do reconhecimento de validade de utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional, passou-se a reconhecer uma alternativa para a elevação da base de cálculo, a de que os pisos salariais e salários profissionais pudessem substituir o salário mínimo no cálculo. Exemplificando, no caso de determinada categoria ter piso salarial decorrente de Convenção Coletiva seria esse a base de cálculo e não o salário mínimo, como se reconhecêssemos que para aquele grupo de trabalhadores o mínimo é o piso estabelecido no instrumento coletivo, o que faz todo sentido e foi objeto da edição da Súmula 17 do TST: Súmula nº 17 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Oadicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado. Quando parecida que tudo isso estava pacificado, em 09 de maio de 2008 o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 4 que literalmente proibiu a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem, ou seja, pela decisão, diga-se de passagem, vinculante, teria que ser repensada a base de cálculo do adicional de insalubridade[1]. Por conta disso, em seguida, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 228 que estabelecia que desde a data da publicação da Súmula Vinculante 4 o adicional de https://adm.online.unip.br/frmConsultaConteudo.aspx#_ftn1 insalubridade passou a ter como base de cálculo o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Na mesma sessão o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Súmula 17 uma vez que o texto da 228 a substituiria por completo, vejamos: Súmula nº 228 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Ocorre que a CNI, Confederação Nacional da Indústria, interpôs ao Supremo Tribunal Federal uma Reclamação alegando que a Súmula 228 afrontaria a Súmula Vinculante 4, já que a vedação da Súmula Vinculante obrigaria a normatização de nova base de cálculo mas não autorizaria a corte trabalhista a por si estabelecer nova base e por conta disso no dia 15 de julho de 2008 o Ministro Gilmar Mendes deferiu liminar suspendendo os efeitos da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho.[2] Passados vários anos a decisão liminar subsiste e por falta de criação de outra base em processo legislativo hoje o adicional voltou a ser sobre o salário mínimo. Pior, com o cancelamento da Súmula 17 os trabalhadores que tem salário profissional somente terão direito a ter esse como base de cálculo caso haja previsão neste sentido em seu instrumento coletivo normativo. O adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais o que significa dizer que para o cálculo das demais verbas remuneratórias a base de cálculo será a soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade. É o que determinam a Súmula 139 do TST e a Orientação Jurisprudencial 47 da Seção de Dissídios Individuais I, vejamos: Súmula nº 139 do TST https://adm.online.unip.br/frmConsultaConteudo.aspx#_ftn2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) OJ – SDI1 - 47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade. Isso não significa que uma vez pago o adicional ele não possa ser suprimido no curso do contrato de trabalho, pelo contrário, como vimos linhas atrás, o direito ao adicional de insalubridade decorre da efetiva exposição dos trabalhadores a ambiente que represente risco à sua saúde ou integridade física, por consequência lógica, com a eliminação dessas circunstâncias cessa o direito ao adicional, é o que dispõe o art. 194 da CLT. Isso porque o adicional é parcela que compõe a remuneração, mas não é o salário do empregado daí porque sua redução ou eliminação não representa ofensa à irredutibilidade salarial. Ademais, segundo entendimento do TST a descaracterização da insalubridade afasta o direito o que justamente demonstra a ausência de direito adquirido, como indica a Súmula 248: Súmula nº 248 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. Adicional de Periculosidade O trabalho em atividades ou operações perigosas obriga o empregador a pagar ao trabalhador adicional de periculosidade de 30% sobre o salário base, nos termos do § 1º do art. 193 da CLT. As hipóteses são as previstas em lei e conforme regulação pelo Ministério do Trabalho e decorrem de Exposição permanente a: a. inflamáveis; b. explosivos; c. energia elétrica; d. roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; e e. atividades de trabalhador em motocicleta. Verifica-se que as hipóteses são taxativas e não comportam interpretação ampliativa, de modo que ainda que a atividade ou operação a que o trabalhador se submeta coloque-o em risco de morte o adicional não será devido caso a hipótese não se encontre no elenco acima. São exemplos a atividade em postos de gasolina, em pedreiras, trabalhadores que ativam-se em cabinas de alta tensão, seguranças patrimoniais e motofretistas. A proximidade aos agentes de risco deve ser real, daí porque os empregados que operam bombas de gasolina fazem jus ao adicional, enquanto que os tripulantes de uma aeronave somente tem sua atividade considerada perigosa quando acompanham o abastecimento do lado de fora e não a bordo, conforme Súmulas 39 e 447 do TST. O risco decorrente da exposição a violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial são reguladas pelo Anexo 03 da Norma Regulamentadora 16 que estabelece que para a configuração da espécie são considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores nas seguintes condições: a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores; b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta Quanto às atividades de trabalhador em motocicleta a sua regulamentação, pelo Anexo 05 da NR 16 do Ministério do Trabalho trouxe importantes peculiaridades, não considerando perigosa a atividade quando: a. a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b. as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c. as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados; e d. as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Em caso de reclamação trabalhista há necessidade de realização de perícia para a verificação do ambiente e risco, tal qual ocorre com o adicional de insalubridade. Essa prova técnica poderá ser realizada por médico ou engenheiro de confiança do juízo (OJ SDI1-165). O adicional de periculosidade integra a remuneração do empregado que a ele fizer jus o que não significa dizer que uma vez pago incorpora-se definitivamente ao salário do empregado. Assim, incide sobre o salário básico e partir de então essa soma de ambos passa a ser a base de cálculo das demais verbas trabalhistas, como horas extras e indenização, é o que se denomina reflexo. Esse o entendimento exarado na primeiraparte da Súmula 132 do TST: Súmula nº 132 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex- Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002) Se de um lado, a aplicação do adicional eleva a base de cálculo das demais verbas o inverso não ocorre, ou seja, não se pode acrescer o salário básico de outros adicionais e daí desse resultado aplicar-se o adicional de periculosidade, como esclarece a Súmula 191 do TST: Súmula nº 191 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT. CIPA – COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES Devem constituir CIPA, por estabelecimento, e mantê-la em regular funcionamento as empresas privadas, públicas, sociedades de economia mista, órgãos da administração direta e indireta, instituições beneficentes, associações recreativas, cooperativas, bem como outras instituições que admitam trabalhadores como empregados. A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA - tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador. A CIPA será composta de representantes do empregador e dos empregados, de acordo com o dimensionamento previsto no Quadro I da NR 5, ressalvadas as alterações disciplinadas em atos normativos para setores econômicos específicos. Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes serão por eles designados. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados. O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de um ano, permitida uma reeleição. O empregador designará entre seus representantes o Presidente da CIPA, e os representantes dos empregados escolherão entre os titulares o vice-presidente. O empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes também detém estabilidade provisória, iniciando-se no ato do registro da candidatura, perdurando, se eleito, até um ano após o final do mandato – art. 10, II, a, ADCT. O TST estende a garantia aos suplentes, esclarecendo que a estabilidade cessa com o fechamento do estabelecimento e a transferência do “cipeiro”. Súmula nº 339 do TST – CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. A CIPA tem composição paritária, ou seja, metade dos dirigentes representa os empregados e a outra metade representa o empregador. Os representantes dos empregados são eleitos. Os representantes do empregador são por ele indicados. Essa informação é importante, já que a estabilidade abarca exclusivamente os dirigentes eleitos. Diante disso os representantes do empregador não têm estabilidade, exatamente pelo fato de não participarem de qualquer eleição. Isto é, a estabilidade é exclusiva dos representantes dos empregados. Por oportuno, no art. 164 CLT há uma previsão interessante: a presidência da CIPA será ocupada por um representante do empregador, enquanto que a vice-presidência será ocupada por um representante dos empregados. [1] Súmula Vinculante 4 do STF. Salvo nos casos previstos na Cons�tuição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser subs�tuído por decisão judicial. [2] “.... com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a subs�tuição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção cole�va que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para Súmula https://adm.online.unip.br/frmConsultaConteudo.aspx#_ftnref1 https://adm.online.unip.br/frmConsultaConteudo.aspx#_ftnref2 nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a subs�tuição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo adicional de insalubridade sem base norma�va".
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