ERRO DE FATO NO CRIME MILITAR creiof

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ERRO DE FATO NO CRIME MILITAR 
 
 
 
Conrado José Neto de Queiroz Reis 
 
Prof. Ms Guilherme da Rocha Ramos 
 
Faculdades Integradas Barros Melo - AESO 
 
Pós-Graduação em Ciências Criminais Militares 
 
26/04/13 
 
 
RESUMO 
 
 
Esse artigo objetiva debater o instituto do erro de fato, previsto no Art. 36 do 
Código Penal Militar, comparando-o com a descriminante putativa prevista no §1º do Art. 
20 do Código Penal Comum, pelo fato de ambos serem legalmente classificados como 
erro de tipo permissivo, com natureza jurídica de causa excludente de ilicitude. 
 
 
PALAVRAS-CHAVE: Erro; Permissivo; Ilicitude. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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INTRODUÇÃO 
 
 
 
O Código Penal Militar, Decreto Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969, recepcionado 
pela nova ordem constitucional com status de lei ordinária, prevê no Art. 36 o instituto do 
erro de fato, que isenta de pena quem pratica crime supondo, por erro plenamente 
escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de 
situação de fato que tornaria a ação legítima. 
 
O Código Penal Comum traz dispositivo semelhante no §1º do Art. 20 com o título 
de descriminante putativa. Segundo Cléber Rogério Masson (2010:285), “descriminante 
putativa é a causa de exclusão da ilicitude que não existe concretamente, mas apenas na 
mente do autor de um fato típico. É também chamada de descriminante erroneamente 
suposta ou descriminante imaginária”. 
 
O objeto deste trabalho é cotejar o Art. 36 do Código Penal Militar, que trata do erro 
de fato com o Art. 20, parágrafo primeiro do Código Penal Comum, que aborda as 
descriminantes putativas, cujo agente, em ambos os casos, atua sem consciência da 
ilicitude, que exclui a culpabilidade, tratando-se de erro de proibição, no caso de ser 
adotada a Teoria Extremada da Culpabilidade. 
 
As Teorias Limitada e Extremada da Culpabilidade são derivações da Teoria 
Normativa Pura, segundo a qual os elementos subjetivos do tipo (dolo e culpa) são 
deslocados para a análise do fato típico. A diferença entre ambas refere-se ao tratamento 
atribuído às descriminantes putativas. Para a Teoria Extremada, toda espécie de 
descriminante putativa deve ser tratada como erro de proibição e, para a Teoria Limitada, 
pode ser tratado como erro de tipo permissivo, se recair sobre os pressupostos de fato de 
uma causa de exclusão de ilicitude, ou erro de proibição, se for relativo à existência ou 
aos limites de uma causa excludente de ilicitude. 
 
 
 
 
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1. ERRO DE FATO 
 
Dispõe o Art. 36 do Código Penal Militar: “É isento de pena quem, ao praticar o 
crime, supõe, por erro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que 
o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima”; §1º “Se o erro 
deriva de culpa, a este título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo”. 
 
É importante observar, portanto, como registrou Ricardo Henrique Alves Giuliani, 
em sua obra denominada Direito Penal Militar (2011:202), que: 
 
 
“o erro de fato ocorre quando o agente supõe inexistir uma situação 
de fato que torna a atitude criminosa (exemplo: levar para casa uma 
mochila de companheiro de farda, igual a sua, não tendo ciência de 
se tratar de coisa alheia móvel – não cometendo o crime de furto). 
Também é erro de fato quando o agente entende estar presente na 
ocasião uma causa que justificaria sua conduta, as chamadas 
descriminantes putativas (exemplo: supõe que vai ser alvejado por 
revólver empunhado por outra pessoa, vindo a agredi-la, quando na 
verdade o agressor porta arma de brinquedo)”. 
 
 
Não é difícil perceber que o citado dispositivo engloba o erro sobre os elementos 
do tipo e as descriminantes putativas, diferentemente do Código Penal Comum que 
contempla o primeiro no caput do Art. 20, e o segundo no seu parágrafo primeiro, 
respectivamente. 
 
Separando-se o erro de tipo, que exclui o dolo, das descriminantes putativas, tem-
se uma celeuma doutrinária quanto à natureza jurídica das descriminantes putativas, tanto 
no direito penal militar, quanto no direito penal comum. A depender da teoria adotada para 
a culpabilidade, todas as descriminantes putativas poderão ser causa de exclusão de 
culpabilidade por caracterizarem erro de proibição, ou poderão as descriminantes 
putativas de fato caracterizarem erro de tipo permissivo, que exclui o dolo, e as 
descriminantes putativas de direito caracterizarem erro de proibição, que é causa 
excludente da culpabilidade. 
 
 
 
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2. TEORIA EXTREMADA E TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE 
 
A Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade, inerente ao sistema causalista 
da ação, que previa o dolo e a culpa como elementos integrantes da culpabilidade, foi 
combatida exatamente pela Teoria Extremada ou Teoria Normativa Pura da 
Culpabilidade, de base finalista, assim chamada pelo fato de transferir os elementos 
psicológicos (dolo e culpa) para o fato típico, deixando a culpabilidade composta apenas 
de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, 
razão pela qual o dolo passa a ser natural, despido da consciência da ilicitude. 
 
A Teoria Limitada da Culpabilidade também é de base finalista, diferenciando-se 
da Teoria Extremada da Culpabilidade apenas no tratamento dispensado às 
descriminantes putativas, nas quais o agente, por erro plenamente justificado pelas 
circunstâncias, supõe situação de fato ou situação jurídica que, se existissem, tornaria a 
ação legítima. 
 
Segundo Cléber Rogério Masson (2010:425), “De acordo com a teoria normativa 
pura, as descriminantes putativas sempre caracterizam erro de proibição. Por sua vez, 
para a teoria limitada as descriminantes putativas são divididas em dois blocos: (1) de 
fato, tratadas como erro de tipo (CP, art. 20, §1º); (2) de direito, disciplinadas como erro 
de proibição (CP, art. 21)”. 
 
Não obstante, o Código Penal Comum adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, 
uma vez que o item 19 da própria Exposição de Motivos da Nova Parte Geral assim 
sinaliza. Senão vejamos: 
 
“Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às 
denominadas descriminantes putativas. Ajusta-se, assim, o Projeto à 
teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre 
os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide 
sobre a norma permissiva”. 
 
 
 
 
 
 
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3. DESCRIINANTES PUTATIVAS 
 
Por sua vez, o §1º do Art. 20 do Código Penal Comum assim dispõe: “É isento de 
pena quem, por erro plenamente justificado por circunstâncias, supõe situação de fato 
que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva 
de culpa e o fato é punível como crime culposo”. 
 
É importante observar, portanto, que as descriminantes putativas se relacionam 
com a figura do erro, que pode recair sobre os pressupostos de fato de uma causa de 
exclusão de ilicitude ou sobre a existência ou limites de uma causa de exclusão de 
ilicitude. Para o Código Penal Brasileiro, quando a descriminante putativa recair sobre os 
pressupostos de fato, é caso de erro de tipo permissivo, que exclui o próprio dolo da 
conduta, conforme o dispositivo citado. Porém, quando recair sobre a existência ou limites 
de causa excludente de ilicitude, é caso de erro de proibição, que exclui a culpabilidade, 
de acordo com o Art. 21 do Código Penal Comum. 
 
O erro sobre a ilicitude do fato, previsto no Art. 21 do Código Penal Comum, é 
chamado de erro de proibição indireto, incide sobre a ilicitude do fato, na medida em que 
o agente atua sem consciência da antijuridicidade, excluindo a sua culpabilidade, desde 
que escusável, ou seja, inevitável. O erro somente será escusável quando for impossível 
de ser evitado, pois, do contrário, o agente sofrerá a sanção penal atenuada de um sexto 
a um terço. 
 
Não obstantea posição legal, Guilherme de Souza Nucci (2006:206), doutrinador 
de vanguarda, defende a tese de que todas as descriminantes putativas representam erro 
de proibição, adotando em sua obra Código Penal Comentado a teoria extremada da 
culpabilidade, enfatizando que o agente, diante de uma suposta situação de fato, atua 
com dolo, cujo engano recai sobre a proibição. 
 
 
 
 
 
 
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CONCLUSÃO 
 
 
O Código Penal Comum adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, uma vez que 
a própria Exposição de Motivos da Nova Parte Geral assim sinalizou, ao estabelecer que 
o erro incidente sobre os pressupostos de fato de uma causa de exclusão de ilicitude 
trata-se de erro de tipo permissivo, enquanto que o erro que recai sobre existência ou 
limites de tais causas de justificação trata-se de erro de proibição, trazendo-os em dois 
dispositivos diferentes, quais sejam o §1º do Art. 20 e o Art. 21, respectivamente, sendo 
todos casos de descriminantes putativas. 
 
Por sua vez, o Código Penal Militar trouxe as descriminantes putativas em dois 
dispositivos, quais sejam o Art. 35 que trata do erro de direito, que é erro de proibição, 
vindo a excluir a culpabilidade, e o Art. 36, intitulado erro de fato, que caracteriza erro de 
tipo permissivo, mas que traz também no caput, de forma assistemática, o erro sobre 
elemento constitutivo do tipo, correspondente ao Art. 20 do Código Penal Comum. 
 
 Destarte, tanto o erro de direito, previsto no Art. 35 do Código Penal Militar, 
quanto o erro sobre a ilicitude do fato, disposto no Art. 21 do Código Penal Comum, são 
erro de proibição, que incidem sobre a ilicitude do fato, na medida em que o agente atua 
sem consciência da antijuridicidade. Se escusável, o erro de direito do diploma castrense 
servirá apenas para atenuar ou substituir a pena por outra menos grave, enquanto que o 
erro sobre a ilicitude do fato incidirá como causa excludente da culpabilidade, deixando o 
agente isento de pena. 
 
Nesse diapasão, o erro de fato do Art. 36 do Código Penal Castrense, assim 
como o §1º do Art. 20 do Código Penal Comum, trazem consequências jurídicas 
idênticas, pois haverá isenção de pena, trata-se de descriminante putativa quanto aos 
pressupostos fáticos de causa de justificação, legalmente classificado como erro de tipo 
permissivo, com natureza jurídica de excludente de ilicitude. 
 
 
 
 
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REFERÊNCIAS 
 
 
GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito penal militar. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 
2011. 
 
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1. São 
Paulo: Método, 2010. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2006.