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DIREITO APLICADO III – LEGISLAÇÃO TRABALHISTA Aula 01 – Noções Introdutórias ................................................................................................ 3 1 – História Geral do Direito do Trabalho ................................................................................. 3 2 – Fontes do Direito do Trabalho ............................................................................................ 9 3 – Princípios de Direito do Trabalho ...................................................................................... 17 Aula 02 – Sujeitos da Relação de Emprego ............................................................................. 21 1 – Empregado ....................................................................................................................... 21 2 – Empregador e Sucessão de Empresas ............................................................................... 26 3 – Terceirização e o Direito do Trabalho................................................................................ 32 Aula 03 – Relação de Emprego ............................................................................................... 37 1 – Contrato de Trabalho ........................................................................................................ 37 2 – Contrato de Trabalho e Contratos Afins ............................................................................ 44 3 – Efeitos do Contrato de Trabalho ....................................................................................... 48 Aula 04 – Alteração, Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho ................................ 52 1 – Alteração do Contrato de Trabalho ................................................................................... 52 2 – Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho ........................................................... 61 3 – Efeitos da Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho ........................................... 67 Aula 05 – Cessação do Contrato de Trabalho .......................................................................... 70 1 – Resolução do Contrato de Trabalho .................................................................................. 70 2 – Outras Hipóteses de Extinção do Contrato de Trabalho .................................................... 81 3 – Aviso Prévio ...................................................................................................................... 90 Aula 06 – Duração do Trabalho ............................................................................................... 95 1 – Jornada de Trabalho ......................................................................................................... 95 2 – Repousos ........................................................................................................................ 105 3 – Férias .............................................................................................................................. 109 Aula 07 – rEMUNERAÇÃO ..................................................................................................... 115 1 – Aspetos Gerais da Remuneração .................................................................................... 115 2 – Adicionais e Salário Utilidade.......................................................................................... 120 3 – Formas e Regras de Proteção de Salário ......................................................................... 130 Aula 08 – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e Estabilidade ............................ 136 1 – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS .............................................................. 136 2 – Noções Gerais sobre a Estabilidade ................................................................................ 144 3 – Estabilidades Especiais e Demissão do Empregado Estável ............................................. 146 Aula 01 – Noções Introdutórias 1 – História Geral do Direito do Trabalho Antes de iniciar a apresentação deste histórico quero tranquilizar os alunos, que num primeiro momento podem até se desesperar com a quantidade de datas e informações sobre a origem do Direito do Trabalho. As datas aqui apresentadas não necessitam de memorização. O objetivo deste histórico é apenas apontar o “norte” para o aluno, como uma rosa-dos-ventos para os marinheiros, evitando, dessa forma, que o leitor “caia de paraquedas” no estudo do Direito do Trabalho. O mais importante é o aluno entender que as normas que consagram os direitos dos trabalhadores não surgiram de uma efêmera descoberta de um legislador subitamente despertado por um senso de justiça. Essas normas, devidamente garantidas, na sua coercibilidade pelo Estado, são frutos de um longo e complexo desenvolvimento e maturação do capitalismo. Sua origem aponta para o Código de Hamurabi, prescrevendo salários profissionais, até mesmo a Bíblia, que dispõe sobre o repouso no sétimo dia. Sabe-se que o homem sempre trabalhou, seja para obter seus alimentos, pois não tinha outras necessidades em face do primitivo modo de vida, seja para se defender dos animais ferozes e de outros homens, quando se iniciou na fabricação de armas e instrumentos de defesa. Entretanto, o nosso estudo, não pretende retroagir a tal ponto. Nós nos ocuparemos de um cenário histórico mais atual, que surgiu com o capitalismo dentro das estruturas feudais cujos germes mais constituídos eram as corporações de ofício. Para efeitos didáticos, esta aula foi dividida em dois pontos específicos da história do Direito do Trabalho: o primeiro, tratando da história geral, abordando os aspectos mais importantes no cenário internacional e o segundo, sobre a história do Direito do Trabalho no Brasil. História Geral A Sociedade Pré-industrial Na sociedade pré-industrial não há um sistema de normas jurídicas de direito do trabalho. Predominou a escravidão que fez do trabalhador simplesmente uma coisa, onde o escravo não tinha direitos trabalhistas. Na servidão não era diferente, embora os trabalhadores recebiam alguma proteção, não tinham uma condição livre, pois eram obrigados a trabalhar nas terras pertencente aos seus senhores (feudalismo). Com o advento das corporações de ofício, houve uma transformação, dando maior liberdade ao trabalhador. Nas corporações de artesãos agrupavam-se todos os artesãos do mesmo ramo em uma localidade. Seus membros eram os mestres, os companheiros e os aprendizes. Possuíam com os seus trabalhadores uma relação de tipo bastante autoritário, onde visavam mais a realização dos seus interesses do que à proteção dos seus trabalhadores. Houve, no entanto, uma transformação: a maior liberdade do trabalhador. Os mestres eram os proprietários das oficinas, que chegavam a essa condição depois de aprovados na confecção de uma obra mestra (são os empregadores de hoje). Os companheiros eram trabalhadores livres que ganhavam salários dos mestres. Os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres os ensinamentos metódicos do oficio ou da profissão. A locação era outro tipo de relação de trabalho. Podia ser: locação de serviços, que era um contrato pelo qual uma pessoa se obriga a prestar serviço a outra durante certo tempo mediante remuneração (é apontada como precedente da relação de emprego moderna) – locação de obra ou empreitada, que é o contrato pelo qual alguém se obriga a executar uma obra a outra pessoa mediante remuneração. A sociedade industrial e o trabalho assalariado A invenção da máquina e sua aplicação na indústria provocaram a revolução dos métodos de trabalho e, consequentemente, nas relações entre patrões e trabalhadores. A máquina de fiar, o tear mecânico, a máquina a vapor multiplicando a força de trabalho, tudo isso importou naredução da mão de obra porque, mesmo com o aparecimento das grandes oficinas e fábricas, para obter determinado resultado na produção não era necessário tão grande número de operários. Diante dessa situação, verificaram-se movimentos de protesto e até mesmo verdadeiras rebeliões. Mas, posteriormente, com o desenvolvimento dos sistemas de comércio, em especial, com a adoção da máquina a vapor nas embarcações, estenderam-se os mercados e, consequentemente, as indústrias se desenvolveram, admitindo um maior numero de trabalhadores. No entanto, seus salários eram baixos porque, com o antigo sistema de artesanato, cada peça custava muito mais caro do que com a produção em série. Nesse sentido, em relação a sociedade pré-industrial, a completa libertação do trabalhador veio a se fazer mais tarde, como consequência da Revolução Industrial e da generalização do trabalho assalariado, numa nova luta, não mais contra o senhor da terra nem contra o mestre da corporação, e sim contra um poder muito maior, o patrão, o capitalista amparado pelo Estado. No mesmo contexto, surgem os direitos individuais, ditos de “primeira geração”, primando pela liberdade e igualdade dos indivíduos, sendo a Revolução Francesa o primeiro grande movimento genuinamente popular e de massa na articulação de reivindicações cadentes, situando-se no plano político e econômico, se vinculando, de modo estreito ao trabalho, sendo responsável historicamente pelo advento do trabalho livre. Nesse sentido, acentua Russomano (2002, p. 16), que foi graças à Revolução Francesa, nas suas consequências históricas, o trabalho se tornou livre e foi possível admitir- se sua prestação, em proveito de outrem, mediante contrato, isto é, sem nenhuma subordinação pessoal, sem nenhuma subordinação do trabalhador a não ser aquela que resulta do dever de cumprir as obrigações espontaneamente assumidas, dentro do esquema hierárquico da empresa de que participa. Não obstante, a liberdade e a igualdade não passavam de conceitos abstratos e permitiram que se instituísse uma nova forma de escravidão, com o crescimento da força dos privilegiados da fortuna e a servidão e a opressão dos mais débeis. Os operários trabalhavam diariamente muito além da capacidade normal do indivíduo, percebendo salários completamente insignificantes, que aviltavam a dignidade da pessoa humana. Como consequência, criou-se um inframundo da população operária. Nesse sentido, leciona o ilustre mestre Segadas Vianna (2004, p. 35) que era toda uma ralé fatigada, sórdida, andrajosa, esgotada pelo trabalho e pela subalimentação; inteiramente agastada das magistraturas do Estado; vivendo em mansardas escuras, carecida dos recursos mais elementares de higiene individual e coletiva; oprimida pela deficiência dos salários; angustiada pela instabilidade do emprego; atormentada pela insegurança do futuro, próprio e da prole, estropiada pelo acidente sem reparação; abatida pela miséria sem socorro; torturada na desesperança da invalidez e da velhice sem pão, sem abrigo, sem amparo. Diante dessa situação, o Estado Liberal portava-se como um mero espectador, pois sua função seria apenas de garantir a ordem social e política, com a força organizada, com os tribunais distribuindo justiça e dando aos particulares ampla liberdade de ação econômica. Com essa inércia do Estado, instalou-se a ditadura do capitalismo, que, em nome da liberdade e igualdade, tornou-se o senhor supremo de toda a sociedade trabalhadora. Começaram, então, os movimentos no sentido de sobrepor o coletivismo ao individualismo, onde se deixou de considerar o homem economicamente isolado, para focalizar o homem social, cujo verdadeiro estado na natureza é o estado em sociedade. Surgiram, então, os direitos coletivos, chamados de “direitos de segunda geração”. Nesse contexto, aparece o Estado Social, que começou a limitar, a defrontar, a destruir a diferença entre classes e grupos sociais, fazendo sobressair o interesse coletivo, tornando relativo o interesse individual e limitando o seu exercício quando ele contrariasse o interesse da sociedade. Como consequência, surge a figura do Estado intervencionista, que impõem regras de interesse geral sobre o particular, sem que, contudo, se anule o indivíduo. As primeiras medidas marcantes visavam principalmente problemas de saúde, higiene e salários. Assim, na França suprimiu-se a prisão por dividas, tornou-se impenhoráveis os salários, assegurou-se às vitimas de acidentes o direito a uma indenização e protegeu-se o trabalhador contra a exploração industrial no mercado de trabalho. No mesmo sentido, na Inglaterra, diminuiu-se a idade com que as crianças podiam trabalhar nas fabricas, criou-se a inspeção nas oficinas, foram aprovadas as primeiras medidas de segurança no trabalho e estabeleceu-se meia jornada de trabalho paras as crianças. No plano do Direito Constitucional, dois importantes diplomas marcaram profundamente a história dos direitos trabalhistas: a Constituição Mexicana de 1917 e a famosa Constituição Alemã de Weimar, em 1919, que se fez modelo das Constituições Sociais europeias. Além desse arcabouço legislativo que vinha despontando, a ação da Igreja foi marcante para a materialização das normas trabalhistas. Foi por meio do Papa Leão XIII, que publicou a Encíclica “Rerum Novarum”, onde se proclamou a necessidade da união entre as classes do capital e do trabalho que necessitam uma da outra, não podendo haver capital sem trabalho, nem trabalho sem capital. Amiúde, os trabalhadores também tomavam posição para pleitear os benefícios que lhes eram devidos. Provocaram-se greves, criaram-se organizações proletárias, travaram-se por vezes choques violentos entre essas massas e as forças policiais. No campo político a voz dos trabalhadores se fez ouvir em parlamentos, quer por intermédio de líderes operários, quer por intermédio de políticos que se fizeram porta-vozes de seus anseios. Finalmente surge o Tratado de Versalhes, diploma que pretendia estabelecer algumas diretrizes universais sobre o trabalho. Tais diretrizes foram, de uma parte, conquistas gerais oriundas da luta de classes travada, até então, nos países industrializados e, de outra parte, constituíram regras mínimas a serem observadas na concorrência entre o capitalismo dos diversos países, para que seus produtos tivessem um mínimo de custos idênticos, no mercado internacional, quanto à remuneração do trabalho. Diante destas ideias, podemos concluir que o direito do trabalho nasce com a sociedade industrial e o trabalho assalariado e as principais causas que determinaram o seu aparecimento são econômicas (Revolução Industrial), políticas (o Estado passou a regulamentar as relações de trabalho) e jurídicas (o sindicalismo e o direito de greve). História do Direito do Trabalho no Brasil Encontramos no Império e até mesmo nos tempos de colônia leis com dispositivos e conteúdo de caráter trabalhista, mas nenhuma delas pode ser considerada como fonte de nossa atual legislação, porque nem representavam um sistema, nem tiveram qualquer encadeamento com as leis que muito mais tarde apareceram. A legislação social do Brasil começou, decididamente, após a revolução de 1930, que trouxe em seu bojo uma série de reformas sociais e estabeleceu um programa com vastos benefícios aos trabalhadores. O Governo Provisório, que foi constituído sob a chefia do então Presidente da Republica, Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que principiou realmente a elaboração das nossas leis. A partir daí, sob a orientação política de Getúlio Vargas, começou-se a pôr em execução uma serie de medidas legais destinadas a colocar nossa legislação em consonância não só com nosso estágio econômico-social como com a legislação trabalhista vigente nos países em que o proletariado era mais beneficiado. Surgiram, então, uma multiplicidadede normas legais no campo do trabalho, sancionadas e decretadas em distintas fases da nossa evolução jurídico-política, confundindo seus destinatários, interpretes e aplicadores. O quadro estava a exigir o ordenamento das respectivas disposições num único texto. Assim, em 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho foi aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, enfeixando num único texto todas as normas disciplinadoras das relações individuais e coletivas de trabalho, além das concernentes a procedimentos administrativos e à Justiça do Trabalho. O diploma proporcionou o conhecimento global dos direitos e obrigações trabalhistas, não só aos interpretes e aplicadores das leis, mas, sobretudo, aos seus destinatários: os empregadores e empregados. A CLT cumpriu, assim, importante missão educativa, a par de ter gerado o clima propício à industrialização do País, sem conflitos trabalhistas violentos. Convém analisarmos aqui, também, os principais reflexos do movimento de 1964, que se fizeram sentir imediatamente sobre as leis trabalhistas, que passaram a ter um caráter econômico, subordinadas às metas prioritárias que se estenderam desde essa época até os nossos dias, dentre as quais o combate à inflação. Surgiam várias leis que em conjunto consubstanciaram a denominada “política salarial do governo”. Subordinam os aumentos salariais antes ajustados em negociações coletivas ou arbitrados pela Justiça do Trabalho a fatores de reajustamento, padronizados segundo o modelo oficial. Institui-se também, pela lei nº 5.107, de 1966, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), destinado a promover o desenvolvimento de recursos captados para aplicação do sistema habitacional e que repercutiram sobre a indenização e a estabilidade no emprego. Foi criado também o Programa de Integração Social (PIS), cujo fim é a regulamentação da participação do trabalhador no desenvolvimento global das empresas, sem que possa ser definido como um sistema de participação nos lucros. Finalmente, merece destaque a Constituição Federal de 1988. Um dos aspectos positivos foi o redimensionamento das relações entre os sindicatos e o Estado por meio da adoção de dois princípios básicos, a auto-organização sindical e a autonomia de administração dos sindicatos. O primeiro permitindo a livre criação dos sindicatos, sem a necessidade de previa autorização do Estado, o segundo assegurando aos sindicatos liberdade para que possam praticar, segundo as próprias decisões, os atos de interesse interno. Além disso, a negociação coletiva foi incentivada como meio apto para solução de questões sobre novas condições de trabalho e o direito de greve assumiu dimensões até então desconhecidas em nosso direito positivo. Concluindo esse ponto, podemos afirmar que os fatores que influíram na formação do direito do trabalho no Brasil são externos e internos. Entre as influencias advindas de outros países e que exerceram, de certo modo, alguma pressão no sentido de levar o Brasil a elaborar leis trabalhistas, sublinhem-se as transformações ocorridas na Europa e a crescente elaboração legislativa de proteção ao trabalhador em muitos países. Também pesou o compromisso internacional assumido pelo nosso País ao ingressar na Organização Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de Versalles (1919), propondo-se a observar normas trabalhistas. Os fatores internos mais influentes foram o movimento operário de que participaram imigrantes com aspirações anarquistas, caracterizado por inúmeras greves no final do século XIX e inicio do século XX; o surto industrial, efeito da primeira Grande Guerra Mundial, com a elevação do número de fábricas e de operários e a política trabalhista de Getúlio Vargas. 2 – Fontes do Direito do Trabalho Fonte, numa concepção bastante simples, significa nascente, origem, causa. Podemos considerar como fontes do Direito do Trabalho todas as formas de manifestação, aceitas ou criadas, dessa modalidade do direito, que contribuam para a criação de suas normas jurídicas. A Constituição Federal, por exemplo, é uma fonte de Direito do Trabalho, pois, entre seus dispositivos, despontam diversas normas relativas ao trabalho. As fontes do Direito do Trabalho dão origem e formam a base de sustentação das normas jurídicas trabalhistas, e de sua plena interpretação. São fontes do Direito do Trabalho: • A Constituição Federal de 1988; • A Consolidação das Leis do Trabalho; • As diversas leis esparsas que tratam de matéria trabalhista; Os decretos, medidas provisórias e portarias; • As sentenças normativas da justiça do trabalho; A jurisprudência; • As convenções e acordos coletivos; O regulamento interno das empresas; O laudo arbitral; • Os usos e costumes; • Os tratados internacionais; • As convenções da Organização Internacional do Trabalho (OlT). As fontes costumam ser classificadas de diversas maneiras pelos diferentes autores. Elas podem ser divididas em fontes materiais e formais. Fontes materiais são aquelas que emanam dos chamados fatores sociais, econômicos, políticos, enfim, históricos. Tais fatores não se constituem geradores diretos das normas jurídicas, mas exercem grande influência no seu desenvolvimento. Fontes formais, como o próprio nome indica, dizem respeito às formas pelas quais as normas são criadas. Dentro das fontes formais podem- se classificar as fontes quanto à sua origem, isto é, de direito interno e de direito internacional. As primeiras podem ser, por sua vez, estatais e não estatais, sendo elemento diferenciador a participação, ou não, do Estado, na produção da norma. Também quando se fala em fontes estatais, significa que estas foram produzidas pelo Poder Público, que as originou pelas atuações legislativas, executivas e judiciárias. Assim, as fontes formais de direito interno de produção estatal são aquelas que emanam dos poderes constituídos. O Poder Legislativo contribui com a Constituição Federal e leis relativas à matéria trabalhista. A Constituição traz dezenas de princípios fundamentais do Direito do Trabalho, em especial, no artigo 7º (Direito Individual do Trabalho); no artigo 8 ao 11 (Direito Coletivo do Trabalho); e no artigo 111 ao 117 (Direito Processual do Trabalho), sem se olvidar do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que nos apresenta algumas regras especiais de estabilidade. A Consolidação das Leis do Trabalho, que doravante nós chamaremos apenas de CLT, não é um código, como já explicamos na seção anterior, mas a reunião organizada e sistematizada de diversas leis preexistentes, relativas ao trabalho. Até hoje é o principal diploma legal, não obstante as inúmeras alterações nas relações de trabalho, o que a torna objeto de inúmeras críticas. A CLT traz, em seus mais de 922 artigos, matéria relativa ao Direito Individual, ao Direito Coletivo, ao Direito Processual e ao Direito Administrativo do Trabalho. Diante da velocidade das transformações do mercado de trabalho, há a necessidade de novas leis que possam regular as novas situações, surgindo daí as leis esparsas, por exemplo, a Lei do Descanso Semanal Remunerado (DSR), nº 605/49, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), nº 8.036/90, do trabalho do doméstico, Lei Complementar nº 150/2015, do trabalho temporário, nº 6.019/74, dentre outras. Por seu turno, o Poder Executivo cria decretos, medidas provisórias e portarias ministeriais, que também são meios de normatizar sobre relações de trabalho. O Poder Judiciário prolata sentenças normativas, que são decisões dos Tribunais Regionais ou do Tribunal Superior do Trabalho (TST), proferidas em dissídios coletivos, decorrentes do exercício do poder normativo conferido à Justiça do Trabalho (artigo 114, § 2º, CF). Com efeito, o poder normativo é peculiar à Justiça do Trabalho, que, utilizando-se dele, pode criar normas e condições paraa solução de conflitos coletivos. ATENÇÃO: A sentença prolatada no dissídio coletivo, quando a Justiça do Trabalho exercita o poder normativo, irá produzir efeitos que atingem todos os que, no momento, eram empregados das empresas, bem como os que ainda o serão, durante a vigência da sentença. A jurisprudência, também é considerada fonte de Direito, emanada do Poder Judiciário, representada pelo conjunto de decisões reiteradas sobre a mesma questão, e que serve de diretriz para solução de casos futuros e iguais. A jurisprudência é uma das formas mais importantes de manifestação do Direito do Trabalho, e se expressa por meio das inúmeras súmulas do TST e dos demais Tribunais Superiores. É inegável a vantagem que a jurisprudência tem sobre as demais fontes de Direito do Trabalho, ao menos no que tange às estatais, pois os tribunais podem oferecer soluções às aspirações sociais com inigualável velocidade. As fontes formais de Direito Privado de produção não estatal são representadas pelas convenções e acordos coletivos, também peculiares do Direito do Trabalho, que se originam diretamente das próprias partes envolvidas, sem a interferência do poder estatal, e que são modos de solução de conflitos entre o empregado e o empregador, representados, ou não, pelos seus respectivos sindicatos. Tais instrumentos têm a natureza normativa e se diferenciam pelas partes e pelo âmbito de aplicação das cláusulas instituídas. Sua livre vontade expressa na forma contratual, desde que não conflite com as leis, é fonte autêntica, fundamental, ou primária, segundo alguns autores. As normas produzidas pelas convenções e acordos são imperativas e atingem aos grupos de trabalhadores e as empresas de cada categoria econômico-profissional, com força de lei (artigo 611 e parágrafos da CLT). Ilustrando tais diferenças entre convenção coletiva e acordo coletivo, Amauri Mascaro Nascimento (2004, p. 516) ensina que, no acordo coletivo, os entendimentos são feitos diretamente entre o sindicato e o empregador ou com dois ou mais empregadores. Logo, acordo coletivo não é ajuste intersindical porque num dos lados, o patronal, o sindicato não atua. Em consequência, o âmbito de aplicação das convenções coletivas é maior que o dos acordos coletivos, uma vez que se reflete sobre todos os membros da categoria, enquanto que os acordos coletivos envolvem apenas o pessoal da empresa que negociou com o sindicato dos trabalhadores. A convenção é destinada à matéria mais geral e o acordo à matéria mais específica. Como se vê, uma é instrumento normativo de efeitos sobre a categoria e outra sobre uma ou mais empresas da categoria, mas não sobre toda a categoria. O acordo coletivo destina-se a resolver problemas na empresa. A convenção coletiva na categoria. Os regulamentos internos das empresas são fontes não estatais de Direito do Trabalho por estabelecerem, de modo normativo, as condições em que o trabalho será executado, a conduta profissional e outros procedimentos, em geral criados unilateralmente. Tais regulamentos integram as condições de trabalho; portanto, sofrem as mesmas restrições no que tange a possível alteração, isto é, suas alterações somente serão válidas se decorrentes do mútuo consentimento e, ainda assim, não causarem prejuízos ao empregado (artigo 468 da CLT). Os chamados planos de cargos e salários das empresas constituem-se, também, em fonte de Direito do Trabalho, por fazerem parte integrante do contrato de trabalho, como se fossem componentes dos regulamentos internos. O laudo arbitral é decisão de terceiro, indicado pelas partes, com força normativa. Os conflitos coletivos podem ser solucionados por laudo arbitral, hipótese que exige compromisso estipulado entre as partes. Os usos e costumes são também fonte do Direito do Trabalho, mas de âmbito restrito. Constituídos por procedimentos comuns em determinado grupo, empresa ou local, ganham a condição de normas pela repetição continuada e da submissão espontânea com que seus agentes os aceitam. Algumas normas legais atuais são fruto de usos ou costumes longamente praticados, como a gratificação natalina, que por muito tempo foi concedida pela maioria das empresas como um ato voluntário, incorporando-se aos costumes, tornando-se, por fim, uma norma obrigatória; aliás, os usos e costumes trazem intrinsecamente a habitualidade como elemento característico. Os tratados e convenções internacionais são fontes de Direito Internacional. As convenções internacionais, a rigor, não são fontes diretas nem coercitivas, mas a sua natureza exortativa, com caráter de sugestão ou recomendação, tem levado as autoridades e os legisladores dos países a acatarem suas propostas, tornando-se normas obrigatórias, desde que tenham seu regular ingresso no ordenamento jurídico pátrio. O principal destaque são as Convenções Internacionais da OIT, que tem sede em Genebra, na Suíça, e foi criada pelo Tratado de Versalhes em 1919. Durante esses anos, seu trabalho de formar uma consciência mundial quanto aos direitos do trabalhador tem sido muito eficaz, motivo pelo qual é reconhecida como uma fonte inspiradora e promotora do Direito do Trabalho, embora não interfira na soberania dos países-membros. As suas Convenções, não obstante o país-membro tê-las firmado, têm a sua validade dependente da ratificação pelo Congresso Nacional para integrarem o ordenamento jurídico nacional, inclusive com força coercitiva. A doutrina não é considerada fonte formal de Direito, mas é inegável a sua contribuição como nascedouro dos argumentos que darão suporte à criação das fontes até aqui vistas. A doutrina é o estudo do Direito pelo método científico: procura estabelecer os princípios teóricos contidos nas normas jurídicas e nas regras para o seu uso. Tal estudo não cria nem impõe deveres e obrigações, apenas os interpreta. Por tal motivo, muitos mestres não a consideram como uma fonte para o Direito do Trabalho. Outros há que lhe reconhecem um valor prático, na verificação da eficácia das normas em relação aos princípios que as motivaram. Assim, a doutrina não seria propriamente uma fonte, mas um instrumento de aferição da validade das normas. Quanto ao contrato de trabalho, este também não é fonte formal do Direito do Trabalho, pois falta-lhe o caráter normativo, porquanto estabelece condições de trabalho no âmbito individual dessas relações. As cláusulas dos contratos individuais de trabalho estabelecem deveres e direitos de empregado e empregador. Conceito O contrato individual de trabalho é uma relação jurídica pela qual uma pessoa (empregado) obriga-se a prestar a outra (empregador) trabalho pessoal de natureza não-eventual, subordinado e mediante salário. Francisco Antônio de Oliveira (1993, p. 50) afirma que o contrato individual de trabalho se traduz na célula mater que dá origem ao vínculo empregatício. Nele, o empregado e o empregador, individualmente considerados, pactuam a prestação de serviços e o pagamento de salário como contraprestação. Vale dizer, o empregado entra com a força do seu trabalho, com deveres de obediência, fidelidade e diligência, identificando-se com os objetivos da empresa. O empregador, por sua vez, assume todo o risco do empreendimento, detendo o poder de comando. Isso não significa que poderá agir de forma arbitrária. Deverá propiciar ambiente seguro e sadio. O que for pactuado entre as partes constitui lei entre elas. No contrato de trabalho, as partes estão adstritas a um certo dirigismo estatal. Vale dizer que o Estado (a lei) prevê um mínimo (art. 444, CLT), podendo as partes ir além desse mínimo. Por outro lado, dispõe a lei (art. 468, CLT) que tudo aquilo que for pactuado, mas que resultar em prejuízo do trabalhador, é de nenhum efeito. Essa proteção de forma exacerbada acaba por transformar o trabalhador em relativamente capaz. Em hipóteses taxativamente previstasem lei (art. 611-A, CLT), a livre estipulação entre trabalhador e empregador possui a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 444, parágrafo único, CLT). Hierarquia das fontes: conflitos e suas soluções A hierarquia significa dispor as coisas em ordem de preferência por algum critério determinado. Por exemplo, pelo seu grau de importância ou abrangência. No que tange à hierarquia das normas jurídicas, é natural que exista uma prevalência de uma fonte sobre as outras, mesmo que não esteja prevista pela Constituição. Como exemplo simples, basta lembrar que uma cláusula de convenção coletiva não pode ferir uma imposição constitucional (art. 623, CLT). Para que não ocorram conflitos entre as normas produzidas por diferentes fontes de Direito, é preciso reconhecer e aceitar uma hierarquia natural entre elas. Como critério geral, pode-se dizer que uma norma é superior a outra quando o fundamento da segunda está contido na primeira. Exemplificando: o contrato individual de trabalho está subordinado à convenção ou acordo coletivo de trabalho. A CLT está subordinada à Constituição Federal. No caso de normas conflitantes, prevalece a que for hierarquicamente superior, como regra geral. A fonte superior é a Constituição Federal. A CLT, como já visto, é uma organização de leis preexistentes, relativas ao trabalho, que em tudo estão subordinadas e coerentes com a Lei Maior, da qual extrai seus fundamentos e princípios. Outras normas, mesmo que não incluídas na Consolidação, não podem estar em conflito com a Constituição. No Brasil, a competência para legislar sobre Direito do Trabalho é da União (art. 22, I, CF), razão pela qual não existem leis trabalhistas estaduais ou municipais. Há, contudo, um princípio fundamental no Direito do Trabalho: o da norma mais favorável ao trabalhador, que prevalece sobre qualquer outra norma de qualquer fonte, inclusive a própria Constituição. Supondo-se que uma convenção coletiva de trabalho estabeleça condições mais favoráveis que as previstas pela legislação para uma determinada questão, aquelas terão prevalência sobre as segundas. O princípio da norma mais favorável emana da necessidade de melhoria das condições sociais dos trabalhadores, diante da sua reconhecida hipossuficiência. Veremos esse assunto mais detalhadamente na próxima seção, quando tratarmos dos princípios de Direito do Trabalho. Como visto, às fontes originadas do Poder Legislativo seguem-se as fontes geradas pelo Poder Executivo, iniciando pelos decretos e medidas provisórias. As normas internas dos órgãos da Administração Pública expressas por meio de portarias, circulares e instruções, seguem-lhe em hierarquia. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) emite instruções normativas, súmulas, entre outros, de caráter normativo, destinados à interpretação e aplicação das demais normas. As sentenças normativas, convenções e acordos coletivos estão também hierarquicamente abaixo das fontes aqui mencionadas. Os contratos individuais de trabalho estão abaixo das convenções e acordos coletivos, pois são estes últimos que regem os primeiros, conforme previsto no art. 619 da CLT. A norma mais favorável ao trabalhador vem em primeiro lugar, porém podem ocorrer exceções, como as leis proibitivas (art. 623, CLT) e a flexibilização do Direito do Trabalho, podendo-se citar como exemplo, a irredutibilidade salarial, salvo negociação coletiva (art. 7º, inc. VI, CF/88). A norma mais favorável seria não reduzir o salário, do ponto de vista absoluto, mas manter o emprego é mais favorável do ponto de vista relativo. A vontade das partes, quando expressa de modo livre e consciente, pode tornar-se soberana, acima de todas as demais normas. A voluntariedade dos contratantes, em estado de pleno conhecimento, sem qualquer forma de coação, é a forma por excelência do exercício de direito, nada obstante tal assertiva deva ser interpretada sem se olvidar dos demais princípios adiante estudados. Resumindo, a hierarquia é a disposição ordenada das fontes segundo uma preferência; é inegável que existe uma hierarquia entre as fontes do Direito do Trabalho; todavia, não há uma distribuição estática entre as normas jurídicas, de tal forma que, como regra geral, a norma que for mais favorável ao empregado, ou a norma que garanta condição mais benéfica ao trabalhador, prevalecerá sobre as demais, configurando o que se pode chamar de hierarquia dinâmica. Pessoal, não esqueçam que, em caso de conflito entre duas ou mais normas de direito, será aplicada a que, em regra, oferecer maiores vantagens ou benefícios ao trabalhador. Interpretação e aplicação do Direito do Trabalho A interpretação do Direito se dá de forma progressiva, quando uma parte julga-se prejudicada. No caso concreto de um conflito entre empregado e empregador sobre alegados direitos não respeitados, a parte postulante, por si ou por meio de seu advogado, terá uma interpretação temporária e particular sobre tal direito (pretensão), podendo dar início à ação judicial trabalhista (reclamante). A parte reclamada, por sua vez, dando o segundo passo, prestará a sua própria interpretação sobre aquele direito (contestação), também temporária. Somente o juiz, mediante o estudo dos pedidos das partes e das provas apresentadas, deverá interpretar a lei e aplicar o Direito à questão proposta (conclusão). Interpretar a norma jurídica é procurar o seu sentido e alcance, ao passo que a aplicabilidade é a verificação da sua adequação à questão proposta. Nem sempre, porém, a interpretação é pacífica, sendo necessário recurso a instâncias superiores, isto é, ao Tribunal Regional do Trabalho (TRT) e ao TST (interpretação confirmadora ou reformadora). Exige-se, portanto, do magistrado, que possua sólida cultura jurídica, conhecimento sobre as instituições sociais e do Direito do Trabalho, além do evidente bom senso na análise lógica do que é razoável, do que é possível e do que é justo para as partes. Em linhas gerais, a interpretação das normas trabalhistas é regulada pelos critérios aplicáveis aos demais campos da ciência jurídica. Porém, há pontos específicos quanto à interpretação trabalhista. Dessa forma: a) os valores sociais sobrepõem-se aos valores particulares; b) há o predomínio do interesse coletivo sobre o particular; c) há inversão da hierarquia clássica das normas jurídicas, em face da aplicação do princípio da norma mais favorável. Para realizar a correta interpretação das normas jurídicas é necessário considerar todos os modos disponíveis e integrá-los, sem perder de vista os princípios que as inspiraram. Neste ponto se faz necessário, ainda, alguns comentários sobre o artigo 8º da CLT, que estabelece que, havendo omissão das normas jurídicas ou de cláusulas contratuais que estabeleçam com precisão onde está o Direito, fica o juiz autorizado a usar a analogia, a equidade, a jurisprudência e outros princípios e normas de Direito. Analogia não é interpretação, mas a aplicação de uma regra similar para a questão em discussão. Equidade vai mais além, pois permite ao juiz estabelecer uma nova norma quando não existe previsão nas normas existentes para o caso em estudo e que, também, não haja aplicabilidade de outras normas por semelhança. Assim, o juiz, diante de uma situação nova e imprevista pelas normas, não tendo sólidos parâmetros legais para balizar sua interpretação, ultrapassa de sua função de intérprete e, guiado pelos princípios de Direito do Trabalho, cria uma nova norma que solucione o caso. Equidade é, então, a capacidade de reconhecer um direito natural diante de uma situação inédita, não prevista pela legislação ou outro sistema normativo. A jurisprudênciaé a coletânea de decisões dos tribunais sobre questões já decididas e que servem de diretriz para a solução de casos futuros e iguais, as quais se constituem em fontes de Direito do Trabalho, como já visto. A principal jurisprudência em Direito do Trabalho é representada pelas súmulas e orientações jurisprudências do TST. Por fim, pode o intérprete recorrer aos princípios do Direito do Trabalho e do Direito, em geral. 3 – Princípios de Direito do Trabalho Conceito Inicialmente pode-se dizer que princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. São as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subsequentes. São, portanto, os princípios as proposições básicas que fundamentam a ciência. Para o direito, o princípio é o seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas. Existem princípios que fazem parte do Direito como um todo, e que se estendem a todos os seus ramos indistintamente. A dignidade da pessoa humana, a boa-fé, a honra, o nome, uso não abusivo do direito, o direito universal de defesa, entre tantos outros princípios, amparam igualmente os sujeitos das relações de trabalho. O princípio pacta sunt servanda, ou seja, os acordos devem ser cumpridos, que vem do Direito Civil, igualmente se aplica aos contratos no Direito do Trabalho, por expressar a vontade livre entre as partes. O Direito do Trabalho, como ciência autônoma, possui princípios próprios, dada a natureza da relação de forças desiguais que rege a relação de emprego, mais favorável ao empregador, que detém o poder diretivo. Destacam-se o princípio da proteção, da irrenunciabilidade, da continuidade da relação de emprego, da primazia da realidade, da razoabilidade, da boa-fé e da isonomia. Princípio da Proteção O princípio protetor justifica a existência do Direito do Trabalho. Nei Frederico Cano Martins (in revista LTr, v.64, nº 7, p. 847) afirma que o Direito do Trabalho nasce e se desenvolve mercê da excessiva exploração dos trabalhadores, especialmente após o surgimento da Primeira Revolução Industrial (século XVIII), que adveio do descobrimento do vapor como fonte de energia, provocando uma grande expansão da indústria e do comércio, com a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo assalariado. O princípio protetor justifica-se pela natural desigualdade em que se encontram os partícipes da relação de emprego: de um lado o trabalhador, subordinado e hipossuficiente, contratando com o empregador, normalmente de maior poderio econômico e detentor do mando. O Direito do Trabalho surge como meio de buscar uma compensação para essa natural desigualdade e, dentro dele, o princípio protetor o auxilia nesse mister. O princípio protetor visa atenuar a desigualdade entre o trabalhador e o empregador. De acordo com Américo Plá Rodriguez (2004), têm-se três ideias básicas, ou três subprincípios: a) in dúbio pro operario – também denominado in dubio pro misero, informa que, se uma determinada regra permite duas ou mais interpretações, estará o intérprete vinculado à escolha daquela que se mostre mais favorável ao empregado (Resende, 2015). Logo, havendo dúvida, a interpretação é a favor do trabalhador. b) norma mais favorável – quando se interpreta duas ou mais normas jurídicas trabalhistas em relação ao mesmo tema, aplica-se a que seja mais benéfica ao trabalhador, independente da hierarquia. Assim, se diante do caso concreto, o aplicador encontrar duas normas igualmente aplicáveis ao caso, deverá aplicar aquela que for mais favorável ao empregado. c) a condição mais benéfica – ou seja, uma condição de trabalho já conquistada não pode ser substituída por outra menos vantajosa, na mesma relação de emprego (art. 468, CLT). A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho agasalha tal entendimento, consoante o teor da Súmula nº 51: As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Princípio da irrenunciabilidade Os direitos trabalhistas não são renunciáveis, uma vez que, permitida livremente a renúncia, a posição econômica de sujeição do trabalhador ao empregador o levaria a abrir mão dos direitos aos quais, livremente não abdicaria (art. 9º, CLT). Supondo-se que renuncie às férias legais, tal fato não tem validade. Entretanto, pode ocorrer renúncia de um benefício voluntário do empregador, por não ser obrigatório, como uma gratificação ou prêmio. Por esse princípio, se o empregado renunciar às férias legais, tal fato não terá validade alguma. O mesmo se diga se o empregado “vender” as férias. Entretanto o empregado pode renunciar a um benefício voluntário do empregador, como uma gratificação ou prêmio, justamente por não serem obrigatórios. Princípio da continuidade da relação de emprego Em face do princípio da continuidade, as relações para o Direito do Trabalho são vinculações que se desenvolvem, não se permitindo a sua rescisão a não ser em casos justificados e de relevante motivo social, dado que o emprego é necessário para a subsistência do ser humano. Por outro lado, também por aplicação do referido princípio, tem-se a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais, logo, a alteração na estrutura jurídica da empresa não irá afetar os direitos adquiridos dos seus empregados (arts. 10 e 448, CLT). Em face do fenômeno da sucessão trabalhista, os contratos de trabalho permanecem inalterados. Por esse princípio, o intérprete considera que o empregado é o que menos tem interesse em rescindir o contrato, de tal sorte que, em havendo rescisão, caberá ao empregador provar que não foi ele quem dispensou o empregado, mas, sim, que este pediu demissão voluntariamente. Princípio da primazia da realidade Pelo princípio da primazia da realidade, no caso de discordância entre o que ocorre de fato e o que está nos documentos trabalhistas, haverá a prevalência do sucedido no plano dos fatos. Assim, no que concerne ao conteúdo do contrato de emprego, não interessa saber se o empregado fora classificado como escriturário ou motorista. Se ele presta trabalho como digitador, legítima é a sua pretensão de ver equiparado o seu salário ao dos demais digitadores, por exemplo. Para o Direito do Trabalho, os documentos são válidos desde que estejam em sintonia com a realidade diária do contrato individual de trabalho. Princípio da Razoabilidade De acordo com o princípio da razoabilidade, deve-se partir do pressuposto de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razão do homem comum, atuando segundo determinados padrões de conduta que são frequentes e lógicos. Exemplifica-se: como o salário é necessário para a subsistência do ser humano, não é razoável que um empregado, sem motivo, abandone o emprego. Portanto, a temática do abandono de emprego deve estar bem evidenciada para ser acolhida Nesse sentido, a súmula nº 212 do TST estabelece que “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. Princípio da boa-fé O princípio da boa-fé consiste na afirmação de que as partes na relação de emprego devem agir com lealdade, cumprindo honestamente as obrigações assumidas. Empregado e empregador devem ser sinceros, leais e honestos, não só no ato da contratação, como no desenrolar da prestação dos serviços, pois toda relação de emprego esta assentada na confiança entre empregado e empregador. Uma vez abaladas essa confiança, não subsiste a relação de emprego. Princípio da isonomia Em face do princípio da igualdade, a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas uminstrumento que regula a vida em sociedade, tratando de forma equitativa todos os cidadãos. Da aplicação do princípio da igualdade surge para o legislador a obrigação de criar condições que assegurem uma igual dignidade social em todos os aspectos. Por outro lado, cotejando-se o referido princípio com as ordens econômica e social, concluímos que o exercício de toda e qualquer atividade econômica visa, também, uma igualdade social. A efetividade da igualdade implica a busca da justiça real, concreta ou material, deixando-se de lado os aspectos formais. Na busca da justiça real, nem sempre é possível aplicar a lei de forma igualitária, pois é necessário que os desiguais sejam tratados de forma desigual. O Direito do Trabalho repousa no pressuposto inarredável de proteção ao trabalhador. A história, a partir do século XIX, precipuamente, dá exemplos da exploração desmesurada da força de trabalho. Para o equilíbrio efetivo da oposição capital e trabalho, surge o Direito do Trabalho, traçando normas públicas reguladoras do conteúdo material dessas relações jurídicas, impondo direitos e obrigações. O escopo foi privilegiar o trabalhador no campo jurídico, traçando restrições ao poder econômico, estabelecendo regras mínimas quanto à jornada, ao salário, à forma de contratação, ao trabalho do menor e da mulher etc. O princípio da isonomia está inserido em vários dispositivos legais relativos às relações jurídico-trabalhistas. Como exemplo, podemos citar alguns incisos do art. 7º da Constituição de 88: a) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; b) proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; c) proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; d) igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. O art. 5º da CLT reza: “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”. Se o trabalhador executa trabalho idêntico, o salário será o mesmo, desde que guardadas suas proporções legais (art. 461, CLT). Por derradeiro, vale ressaltar que o principio constitucional da igualdade revela um valor a ser alcançado, desafiando o Estado Democrático de Direito. Quando lhe atribuímos força normativa, apresenta-se o principio não apenas como um item na pauta do legislador, mas, sobretudo como uma meta a ser atingida pelos que atuam o direito positivo, sempre visando à sociedade ideal. Aula 02 – Sujeitos da Relação de Emprego 1 – Empregado Conceito Empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Os requisitos legais da definição de empregado estão nos artigos 3º e 2º da CLT. São 5 os requisitos dos quais 4 estão na definição de empregado (art. 3º) e um na definição de empregador (art. 2º). Esses requisitos devem estar presentes de maneira simultânea para que o empregado possa ser considerado como tal. Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física, que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Vamos entender esses requisitos. a) Pessoa física: somente pode ser caracterizado como empregado o ser humano. A essência do Direito do Trabalho consiste na proteção e valoração da dignidade do ser humano. b) Serviços não-eventuais (ou continuidade): para caracterizar os serviços não- eventuais, temos de levar em conta a noção de eventualidade e não- eventualidade. A primeira envolve aspectos episódicos, ocasionais, caracterizadores de trabalho incerto. A segunda configura o trabalho habitual, regular, continuado no tempo. Assim, é o empregado que presta serviço de forma permanente, contínua e fixa, diferentemente do trabalhado eventual (vamos estudar o trabalhador eventual à frente). c) Subordinação: a lei utiliza a palavra dependência. Na verdade, indica uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. A natureza da subordinação é jurídica. O empregador detém o poder de direção sobre a prestação pessoal dos serviços de seus empregados. A subordinação e o respectivo poder de direção constituem os poderes atribuídos ao empregador que envolve as faculdades de comando. Nesse ponto, temos as faculdades de direção, de controle e de punição. d) Salário ou onerosidade subjetiva: não há contrato de trabalho a título gratuito, ou seja, sem encargos e vantagens recíprocas. O contrato de trabalho é bilateral e oneroso, isto é, o empregado presta os serviços, tendo direito aos salários. Representa o ganho periódico e habitual percebido pelo trabalhador que presta serviços continuados e subordinados a outrem. O contrato de trabalho subordinado é inexistente quando o esforço se dá por simples caridade, religião, amizade, solidariedade humana, como ocorre no serviço voluntário, que não gera vínculo empregatício, nem obrigações de natureza trabalhista, previdenciária ou afim, conforme previsão expressa no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.608/98. A onerosidade é subjetiva, porque independe do efetivo pagamento de salário, basta que o empregador realiza uma promessa de adimplemento salarial e que no sujeito trabalhador seja criada a expectativa de recebimento. e) Pessoalidade: o empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. Não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador. Fica remarcado aí o princípio intuitu personae, ou seja, a atuação personalíssima do empregado. Contudo, esse princípio pode, excepcionalmente, sofrer restrições; segundo a jurisprudência, ocasionalmente, a prestação pessoal de serviço pode ser deferida outrem, que não o empregado, desde que haja pactuação expressa do empregado com o consentimento do empregador. Assevere-se, porém, que o aspecto intuitu personae não implica a exclusividade de possuir um único tomador de seus serviços (empregador). O trabalhador subordinado pode ter vários empregadores, desde que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relação. O Direito do Trabalho cuida da prestação de serviços subordinados, e não de qualquer forma de prestação de trabalho ou serviço, assim como de determinados tipos de trabalhadores, denominados empregados. Atente-se para o seguinte: todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado. Visão global dos demais tipos de relações de trabalho Ao lado da relação empregatícia, temos outras figuras de trabalhadores subordinados: doméstico, avulso, temporário, eventual e o rural. Trabalhador doméstico Empregado doméstico é aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana (art. 1º da LC nº 150/2015). Importante registrar que o parágrafo único do referido artigo proíbe expressamente a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, assim como é considerado uma das piores formas de exploração do trabalho infantil, conforme Decreto nº 6.481/2008 (Lista TIP). Logo, é considerado doméstico não só quem trabalha nas delimitações espaciais da residência, como também os que atuam de forma externa, para a pessoa ou a família. Podemos citar como exemplo o caso do motorista que leva o patrãopara o serviço, a esposa em seus afazeres domésticos, as crianças para a escola etc. ATENÇÃO! Quando os serviços são prestados, dentro ou fora do âmbito residencial, em atividades comerciais ou industriais, deixa de haver o trabalho doméstico. É o caso da faxineira, que só limpa o consultório que está localizado na residência do patrão ou que auxilia a patroa na lojinha que fica na garagem da casa. O empregado doméstico é regido, essencialmente, pela Lei Complementar nº 150/2015 e subsidiariamente pela CLT e seus direitos também estão discriminados no parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal. É recomendado que todos façam uma leitura detalhada desses dispositivos. Trabalhador avulso A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social, em seu artigo 11, inciso VI, define trabalhador avulso como aquele que presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento. O Regulamento da Previdência Social, por sua vez, especifica como trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor da mão de obra, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em porto. Atualmente, os trabalhadores avulsos possuem os mesmos direitos que os empregados celetistas (art. 7º, XXXIV, CF). Trabalhador temporário De acordo como o artigo 2º da Lei nº 6.019/74, com a redação dada pela Lei nº 13.429/17, trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. Dessa forma, o termo “temporário” envolve os trabalhadores que as empresas de trabalho temporário colocam à disposição de outras empresas, por intermédio de um contrato de prestação de serviços, em que conste o motivo da contratação temporária e as modalidades de remuneração. Ressalte-se que a condição de temporário deve ser anotada na carteira de trabalho. Todos os pormenores referentes a esse tipo de trabalho são tratados na Lei nº 6.019/74 e no Decreto nº 10.060/2019, que a regulamenta e cuja leitura é recomendada. ATENÇÃO: não confundam trabalhador temporário, que é empregado de uma empresa de trabalho temporário, com o empregado, celetista, que celebra um contrato de trabalho por prazo determinado (Lei nº 9.601/98). Trabalhador eventual Eventual é o trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando, ao contrário do empregado que é um trabalhador permanente. É trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho, diferente do empregado, que é fixado a uma fonte de trabalho. O trabalhador eventual, normalmente, possui vários tomadores de seus serviços, porém, como é de curta duração, não se fixa ao poder diretivo de um único empregador, ao contrário dos trabalhadores subordinados. É o caso da diarista, na área urbana, e do boia-fria, na área rural. Podemos concluir que a diferença de um empregado para um trabalhador eventual é justamente o requisito da não-eventualidade da prestação de serviços. Mas, se o trabalho das diaristas ocorrerem em alguns dias na semana, intermitente, porém habitual, de trabalhadora eventual passa a ser empregada doméstica. No caso delas, de forma reiterada, possuem vários empregos; no entanto, em cada um deles, têm dias já previamente designados; assim laboram semanas, meses e, em alguns casos, vários anos. O mais importante é que o trabalhador eventual não possui qualquer vínculo trabalhista com seus tomadores. A relação existente é de natureza cível, ou seja, um simples contrato de prestação de serviços. Trabalhador rural As relações de emprego rural estão disciplinadas na Lei nº 5.889/73, cuja leitura é recomendável. Nos termos do artigo 2º da referida lei, podemos conceituar como empregado rural toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. São comuns, tanto para o empregado urbano quanto para o rural, os seguintes elementos: pessoa física, serviço não-eventual, subordinação e salário. Em princípio, rural é o que se refere a terra. Pelo vocábulo podíamos compreender as atividades ligadas à exploração da terra, tais como: agricultura, pecuária etc. Podemos, então, estabelecer como empregado rural não só aquele que esteja ligado à terra pelo seu trabalho, como também aquele que, mesmo não trabalhando em funções típicas da lavoura ou da pecuária, tem seus serviços direcionados para a finalidade da empresa. Logo, são rurais: os motoristas, apontadores, fiscais, administradores, tratoristas, pedreiros e outros cujos serviços convergem para a atividade agro econômica. É comum haver nas regiões rurais ou nos arredores das cidades pequenas propriedades, que podem ser utilizadas até mesmo para o lazer. Em tese, os que labutam nessas propriedades podem ser caracterizados como empregados rurais, o que está incorreto. São trabalhadores domésticos, logo, a disciplina jurídica se faz pela Lei do Trabalho Doméstico (LC nº 150/2015). O referido enquadramento é justificável pelos seguintes motivos: a) na propriedade não se tem a exploração para fins de atividade econômica; b) pode até haver pequenas plantações, porém, geralmente, são para fins familiares, o que não descaracteriza o labor doméstico. 2 – Empregador e Sucessão de Empresas Enuncia o artigo 2º, caput, da CLT, que considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Dessa forma, para o legislador, empregador é a empresa. Geralmente, a expressão empresa é utilizada para se referir à ideia de sociedade ou mesmo de pessoa jurídica. Para fins do Direito do Trabalho, empresa é utilizada para se referir a um conjunto de bens ou de pessoas, ou só de bens ou pessoas, que, utilizando-se dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho), engloba um empreendimento com o intuito de fazer a circulação de bens, serviços ou produtos. A noção de empregador, pelo prisma legal, nada tem a ver com a pessoa do sócio ou do proprietário do empreendimento. Empregador é o conjunto de coisas materiais e imateriais, as quais levam à produção e circulação de bens ou serviços, sendo que, para a referida finalidade, contrata empregados. Os empregados são dirigidos, admitidos e remunerados por tal entidade. Empregador é a entidade que, tendo ou não personalidade jurídica, necessita de empregados. Dentro da sistemática legal brasileira, empregador poderá ser pessoa física ou jurídica, bem como outras entidades que, mesmo não tendo personalidade, utilizam o trabalho subordinado, conforme se depreende da leitura do artigo 2º, § 2º da CLT. Em linhas objetivas, empregador, portanto, pode ser: a empresa; os profissionais liberais; as instituições de beneficência; as associações recreativas; outras instituições sem fins lucrativos que admitirem empregados; a pessoa física ou jurídicaque explora atividades agrícolas, pastoris ou de indústria rural; a União, os Estados, os Municípios, as autarquias e as empresas públicas que admitirem empregados; o espólio; a massa falida e o condomínio. O poder diretivo do empregador Quando a lei menciona - admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (artigo 2º, caput, CLT), está evidenciando que é o empregador o detentor do poder diretivo sobre a prestação dos serviços. É o empregador que estabelece os salários, as tarefas, os horários, os encargos e como os serviços devem ser desempenhados. Possui o poder diretivo sobre a prestação dos serviços, o qual reflete as faculdades de controle, de fiscalização e de punição quanto às atividades de seus empregados. Voltaremos a esse assunto em outras aulas. Grupo econômico e solidariedade Enuncia o art. 2º, § 2º, da CLT, in verbis: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (grifei). O grupo de econômico é caracterizado quando se tem várias empresas, com personalidades jurídicas próprias, sob a direção, controle e administração de outra (artigo 2º, § 2º, CLT). Nesses casos, geralmente, o que se tem é a existência de várias empresas sob o controle de uma só empresa. Tal fato ocorre com os grupos financeiros. Ainda pode ocorrer quando se tem uma empresa como acionista majoritária em várias outras empresas. Porém, não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios (art. 2º, § 3º, CLT). Já a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda (artigo 265, Código Civil). Dessa forma, no grupo de empresas nós temos a solidariedade passiva (entre as empresas). Logo, qualquer das empresas ou todas elas poderão ser demandadas pelo empregado para receber seus créditos. A figura do grupo econômico e a responsabilidade solidária visam resguardar o próprio patrimônio do empregado, bem como coibir a prática de fraudes. Em havendo a dificuldade financeira de uma das empresas, os seus empregados poderão exigir os seus créditos das demais empresas ou grupo econômico. O fenômeno da despersonalização do empregador Com o desenvolvimento dos instrumentos de produção, várias foram as transformações na estrutura econômica das empresas, fazendo com que a figura do empregador, como dirigente em pessoa, fosse se ausentando do local de trabalho. Uma vez que se tem a referida dissociação, paulatinamente, despersonaliza-se a figura do empregador. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1971, p. 114) afirmam que o empregador deixou de ser aquele homem de carne e osso que descia à oficina para conversar ou repreender seus empregados. Hoje, é a massa dos acionistas cujos nomes, não raro, se ignoram; é a diretoria, o conselho de administração, a empresa S.A. Alguém que deseje empregar sua atividade profissional em uma dessas empresas jamais terá contato com seu proprietário, nem ao celebrar o contrato, nem durante seu curso. As condições em que deverá trabalhar lhe serão indicadas pelo gerente, pelo chefe de seção, pelo serviço do pessoal, quando o não seja por um frio regulamento afixado no local de trabalho. Da parte do trabalhador não há, pois, qualquer motivo de ordem pessoal que o induza a prestar serviços a determinado empregador. Apenas sabe que, admitido por esses prepostos, pagar-lhe-ão, em folha, determinado salário. Porém, segundo os autores acima referenciados, o importante é justificar que o fenômeno da despersonalização ajuda a compreender por que a alienação da empresa pelo seu proprietário não pode afetar os contratos de trabalho. Seria injusto admitir que atentasse contra a situação que o empregado desfruta. Seu emprego lhe deve ser assegurado, porque, no fundo, o empregador não mudou (1971, p.113). O princípio da continuidade da empresa As relações para o Direito do Trabalho são vínculos que se desenvolvem, não se permitindo a sua rescisão a não ser em casos justificados e de relevante motivo social, dado que o emprego é necessário para a subsistência do ser humano. O prosseguimento da relação de emprego é um desdobramento do princípio da continuidade do organismo empresário. O contrato de trabalho não é personalíssimo para o empregador, ao contrário do que ocorre com o empregado. O empregado tem a obrigação básica de dar seu próprio trabalho. Por outro lado, as relações trabalhistas são de trato sucessivo, sendo que as suas prestações projetam-se no tempo e de forma indeterminada. O vínculo que une empregado e empregador resiste ao desaparecimento da figura do responsável pela atividade empresarial. Assim, o novo titular de um estabelecimento deve respeitar os contratos celebrados por seu antecessor, como o adquirente de um prédio é obrigado a respeitar o contrato de locação entre o alienante e o inquilino. Em ambos os casos, o sucessor assume as obrigações e encargos contraídos pelo antecessor, simplesmente, pelo fato de ter sucedido (GOMES, 1971, p.114). Sucessão de empresas Mozart Victor Russomano (2004, p. 50) declina que o conceito de sucessão no Direito do Trabalho dá-se quando uma firma assume o ativo e o passivo de outra, prosseguindo na negociação da firma anterior. Tem-se admitido, também, que há sucessão quando a firma em si não desaparece, apenas, um estabelecimento, sendo os empregados aproveitados em outro estabelecimento do mesmo empregador. Por isso, aceita-se como tendo havido sucessão sempre que alguém, simplesmente, adquire um estabelecimento comercial ou industrial, na sua unidade orgânica, mesmo sem ter responsabilidade relativamente aos negócios da outra firma. Há sucessão, no conceito trabalhista que a palavra sugere, quando uma pessoa adquire de outrem empresa, estabelecimento ou seção no seu conjunto, isto é, na sua unidade orgânica, sempre que houver continuidade na prestação do trabalho pelos empregados, mesmo quando não existir vínculo jurídico de qualquer natureza entre o sucessor e o sucedido. Maurício Godinho Delgado (2003, p. 344) entende que sucessão é o instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. Diante das citações acima, entendemos que a sucessão trabalhista é a mudança de propriedade pela alienação, como também quando se tem a absorção de uma empresa por outra (fusão, cisão e incorporação). O mais importante no exame da sucessão trabalhista é o destaque que se dá ao seu conteúdo econômico. Logo, se houver o prosseguimento da atividade econômica organizada, com a utilização dos trabalhadores pelo sucessor, justifica-se a presença da sucessão trabalhista, mantendo-se íntegros os contratos individuais de trabalho. A esse respeito, acentuam os arts. 10 e 448 da CLT, respectivamente, in verbis: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. No caso de ocorrer mudança na estrutura jurídica ou na propriedade, de forma objetiva, os contratos de trabalho dos empregados permanecem inalterados. Todavia, os dispositivos legais mencionados anteriormente asseguram, nas relações jurídico-trabalhistas, a adoção de dois princípios já estudados: o da continuidade das relações e o da despersonalização do empregador.Efeitos da sucessão A análise desses efeitos será efetuada sob dois prismas: a) posição jurídica do sucessor; b) efeitos quanto ao sucedido. Pelo primeiro prisma, o sucessor, diante do fenômeno da transferência de titularidade, adquire a responsabilidade legal dos contratos de trabalho dos empregados da unidade econômico-jurídica. A responsabilidade atinge não só os contratos atuais, como os já rescindidos antes e após a sucessão, abrangendo todos os direitos trabalhistas. Nesse sentido, art. 448-A, CLT, incluído pela Reforma Trabalhista. Pelo segundo prisma, como regra geral, não preserva o Direito do Trabalho qualquer responsabilidade, seja solidária ou subsidiária, em relação ao empregador sucedido. O sucessor, ante os termos da lei, assume por completo o papel de empregador, respondendo na íntegra pelos contratos de trabalho dos empregados. Não há dúvidas de que o fenômeno da sucessão trabalhista é um fator de garantia dos direitos dos trabalhadores, logo, não pode ser utilizado de forma fraudulenta contra os seus direitos. Em casos de fraude, bem como de insuficiência financeira por parte do sucessor, há a imputação do sucedido, como forma de resguardar os direitos trabalhistas dos empregados da empresa. Nessa hipótese, deverá haver a responsabilidade solidária do sucedido e do sucessor, ante a ilicitude da transação (art. 448-A, parágrafo único, CLT). Cláusula de exoneração de responsabilidade do sucessor É comum, diante dos instrumentos jurídicos nos quais se opera a referida transferência, a inserção da cláusula da não-responsabilização. Será que a referida cláusula possui o condão de elidir a aplicação dos artigos 10 e 448 da CLT? A doutrina é unânime em afirmar que a referida cláusula não possui a menor relevância para o Direito do Trabalho. A imperatividade dos artigos 10 e 448 da CLT é patente, pois estabelecem regras que não podem ser postas de lado pela vontade das partes (sucessor e sucedido) quando da assinatura do ato jurídico que estabelece a alienação da empresa. E evidente o cunho protetor dessas regras, que se baseiam nos princípios da intangibilidade do contrato empregatício, da despersonalização da figura do empregador e da continuidade do contrato de trabalho. São inaplicáveis as cláusulas que exoneram o sucessor de qualquer responsabilidade ante o caráter cogente das disposições legais mencionadas anteriormente. 3 – Terceirização e o Direito do Trabalho A palavra terceirização possui vários significados: o processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição; a valorização do setor terciário da economia. Com a terceirização, a empresa passa a atribuir parte de suas atividades para outras empresas. Passam-se as atividades secundárias, sendo mantidas as atividades principais. As atividades secundárias também são chamadas atividades-meio. Como atividade principal ou fim entenda-se aquela cujo objetivo é essencial à consecução do objetivo social da própria empresa. A legislação brasileira regula a terceirização de atividades na Lei nº 6.019/74, recentemente alterada pela Lei nº 13.429 e 13.467, ambas de 2017. É possível que uma pessoa física ou jurídica (contratante) celebre com uma empresa a prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (art. 5º). Trata-se de uma novidade legislativa, porém as diretrizes sobre a matéria continuam reguladas na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos: I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Vamos entender o que significa tudo isso. Nós já sabemos que a pessoalidade e a subordinação são elementos previstos nos conceitos de empregador e empregado (artigos 2º e 3º, CLT). A relação jurídica empregatícia é bilateral, equiparando-se a uma moeda na qual se tem de um lado o poder diretivo (do empregador) e do outro a subordinação (do empregado). Com a terceirização, há a intermediação da mão-de-obra pelas empresas prestadoras de serviços. De um lado, temos a empresa tomadora e, de outro, a prestadora. Os trabalhadores são subordinados diretamente à empresa prestadora e não à tomadora. A relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis do direito civil, de evidente prestação de serviços. Já entre a empresa prestadora e o trabalhador há um contrato de trabalho que corresponde à relação jurídica. Empresa prestadora de serviços é a pessoa jurídica de direito privado, legalmente constituída, de natureza comercial, a qual se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais daquela empresa. Para ficar claro, as características, da terceirização são as seguintes: • as relações entre a empresa de prestação de serviços e a empresa contratante (tomadora) são regidas pela lei civil; • as relações de trabalho entre a empresa de prestação de • serviços e seus empregados são disciplinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho; • a empresa de prestação de serviços contrata, remunera e • dirige o trabalho realizado a seus empregados; • os empregados da empresa de prestação de serviços não • estão subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante. • É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em • atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. Entendendo a súmula 331 Diante do enunciado da súmula 331, a primeira conclusão que podemos tirar é que, em regra, a contratação de pessoal por empresa interposta (terceirização) é ilegal, acarretando a formação do vínculo empregatício com diretamente entre a empresa tomadora com o empregado. Mas toda forma de terceirização é ilegal? Não necessariamente. A primeira ressalva é quanto ao empregado temporário disciplinado pela Lei nº 6.019, já estudado anteriormente. O inciso II determina que a contratação irregular de trabalhador não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional. Constituição Federal
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