Aula 04 (2)

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RESPONSABILIDADE CIVIL
Aula 04 – DANO MATERIAL – Dano Emergente, Lucros 
Cessantes e Perda de uma Chance
Professor Fabio Pereira
• O inadimplemento voluntário dá direito ao por ele prejudicado em 
pleitear perdas e danos. O dano material constitui forma de indenização 
e compreendem os danos emergentes e os lucros cessantes (utilitas
intecepta, causa rei) cujos conceitos romanos coincidem com os 
atualmente adotados pelo Direito brasileiro.
• Paulo Nader (2010, p. 455 e ss.) ensina que entre o incumprimento, as perdas e danos e a indenização 
há nexos que devem ser estabelecidos para a devida compreensão dos princípios jurídicos aplicáveis à 
matéria:
• As perdas e danos pressupõem sempre o inadimplemento e requerem indenização.
• Nem todo inadimplemento provoca perdas e danos e quando tais fatos não ocorreram não há que se 
cogitar de indenização.
• Pode-se verificar o incumprimento seguido pelas perdas e danos, mas sem que da associação resulte 
uma indenização, pois esta pressupõe a culpa do devedor, nem sempre existente.
• Para que o incumprimento se transforme em ressarcimento é necessário que haja perdas e danos, que 
não são meramente presumíveis, mas devem ser verificáveis, concretos, quantificados 
pecuniariamente.
• Fundamental, também, para indenizar é o nexo de causalidade entre o incumprimento e os prejuízos 
sofridos. 
• Então, as perdas e danos, conforme determina o art. 402, CC, abrangem 
além do que o credor efetivamente perdeu (danos emergentes), o que 
razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes), salvo as exceções 
expressas em lei. Regra que está diretamente relacionada aos arts. 186, 
187 e 927, CC, que tratam da responsabilidade extracontratual, bem 
como à responsabilidade negocial (decorrente do descumprimento de 
uma obrigação).
• Explicam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 435) 
que “o dano representa uma lesão em qualquer bem jurídico, seja ele 
patrimonial ou extrapatrimonial. No Direito das Obrigações, o dano 
equivale ao prejuízo suportado por uma das partes, em virtude do 
descumprimento do dever especial de prestar. O inadimplemento gera o 
dever de indenizar, sendo a reparação completa por envolver todo o 
prejuízo experimentado pelo lesado, de forma a reconstituir situação 
semelhante à que se encontraria antes da ofensa. A indenização dos 
danos proporcionará uma compensação em prol de quem sofreu um 
menoscabo, representando uma exigência de justiça comutativa”.
• Assim, danos emergentes (damnum emergens) são os efetivos prejuízos
advindos da inexecução da dívida e que implicam a diminuição do
patrimônio. São também denominados danos positivos e caracterizam o
efetivo prejuízo que causa decréscimo no patrimônio, por isso, devem
ser certos e atuais para serem indenizáveis.
• Danos atuais são os que já existem ou existiram; danos certos são os que 
decorrem de um fato preciso. No entanto, vale lembrar, que são também 
indenizáveis os danos futuros, ou seja, aqueles que são certos, mas 
ainda não estão definidos quando da propositura da ação indenizatória. 
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 435) ainda 
afirmam que “o dano que deva ser ressarcido demanda a presença de 
dois elementos: um de fato, que se manifesta pelo prejuízo; e outro de 
direito, consubstanciado pela lesão jurídica”, não sendo possível 
qualquer ressarcimento se não verificados conjuntamente esses 
elementos.
• Lembre-se, ainda, que os danos morais (lesão aos direitos de 
personalidade) e materiais (lesão ao patrimônio) podem ser cumulados 
e sua quantificação se fará pela extensão do dano (e não da culpa, que 
será utilizada apenas como critério de proporcionalidade, art. 944, 
parágrafo único, CC).
• Já os lucros cessantes (lucrum cessans) se configuram pela perda 
potencial do patrimônio, por isso, são também denominados danos 
negativos. Para serem indenizáveis devem ser pelo menos previstos ou 
previsíveis quando se formou a relação obrigacional, uma vez que se 
trata de frustração da expectativa de lucro (art. 403, CC).
• A aferição dos lucros cessantes deve ser feita em total acordo com a 
realidade uma vez que a responsabilidade do devedor não deve ir além 
do que se podia prever para o caso do descumprimento. A indenização 
deve alcançar, tão-somente, os efeitos diretos do inadimplemento. 
Assim, não se pode indenizar prejuízos meramente teóricos ou de 
remota probabilidade. 
• Sobre a redação dada ao art. 403, CC (Art. 403. Ainda que a inexecução 
resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos 
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem 
prejuízo do disposto na lei processual.), afirmam Nelson Rosenvald e 
Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 439) que:
• “sendo certo que as teorias da equivalência dos antecedentes causais e 
do dano direto e imediato se mostram extremadas, a doutrina concebeu 
uma tese intermediária, capaz de deliberar a tormentosa questão do 
nexo causal. Neste sentido, forte impulso adquire a teoria da causalidade 
adequada. Esta teoria exprime a lógica do razoável, pois haverá nexo 
causal em toda situação que, pela ordem natural das coisas, a conduta 
do agente adequadamente poderia produzir o dano. Se o magistrado 
observar que a lesão foi determinada por um acontecimento 
normalmente previsível pelas regras da experiência comum, certamente 
responsabilizará o ofensor pela teoria da causalidade adequada”.
• Lembre-se, por fim, que ao credor caberá o ônus da prova (salvo se 
relação de consumo) do incumprimento da obrigação e dos prejuízos 
sofridos. Ao devedor cabe demonstrar ausência de culpa ou negar os 
prejuízos.
Teoria da perda de uma chance
• É teoria desenvolvida na França que caracteriza a perda de uma chance 
como um tipo especial de dano. Vera Fradera, citada por Branco, afirma: 
“a perda de uma chance concretiza-se quando determinado 
acontecimento não ocorreu, mas poderia ter ocorrido, por si mesmo ou 
através de intervenção de terceiro. O evento teria sido possível, mas a 
atuação do médico tornou-o impossível, provocou a perda de uma 
chance”.
• Pode-se dar como exemplo, o médico que não diagnostica a existência 
de um câncer uterino em uma paciente, que tardiamente o descobre 
pela intervenção de outro médico especialista. Assim a possibilidade de 
cura do câncer quando no seu estágio inicial se perdeu, pois não 
diagnosticado em sua origem. Neste caso, a imperícia ou a negligência 
médica eliminou a chance de cura e de sobrevivência da paciente.
• É teoria ainda de pouca expressão nos tribunais brasileiros, embora já se 
possam encontrar diversas decisões que optaram pela sua 
aplicabilidade, reconhecendo-se como indenizável algo que está entre o 
dano certo e o dano hipotético. 
• Essa preocupação não tem passado despercebida pela jurisprudência, 
perfeitamente resumida na seguinte advertência realizada pela atual 
Ministra do Superior Tribunal de Justiça Nancy Andrighi, ao julgar o recurso 
especial de nº 965.758/RS, de sua relatoria:
• “No mundo das probabilidades, há um oceano de diferenças entre uma 
única aposta em concurso nacional de prognósticos, em que há milhões de 
possibilidades, e um simples jogo de dados, onde só há seis alternativas 
possíveis. Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder 
Judiciário bem saiba diferenciar o improvável do quase certo, bem como a 
probabilidade de perda da chance de lucro, para atribuir a tais fatos as 
consequências adequadas”.
• estará estabelecido o nexo causal sempre que se verificar um liame jurídico entre a 
conduta responsável por interromper a sequência natural dos fatos e a chance perdida, 
restando configurado que o primeiro evento é causa necessária do segundo.
• Nesse sentido, transcreve-se a pertinente passagem do Recurso Especial nº 1.335.622/DF, 
da relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, que deu correto encerramento à 
matéria:
• “Dessume-se, portanto, que é indiscutível que, no caso em apreço, o hospitalpode não ter 
causado diretamente o resultado morte, mas tinha a obrigação legal e não o impediu, 
privando a paciente de uma chance de receber um tratamento digno que, talvez, pudesse 
lhe garantir uma sobrevida.
• Em suma, a omissão está em relação de causalidade não com o evento morte, mas com a 
interrupção do tratamento, ao qual tinha a obrigação jurídica de realizar, ainda que nunca 
se venha a saber se geraria resultado positivo ou negativo para a vítima.”
• Vale lembrar que a perda de uma chance não pode ser equiparada ao 
lucro cessante uma vez que neste há uma probabilidade objetiva de que 
o resultado aconteceria, se não houvesse o dano. Na perda de uma 
chance essa expectativa é aleatória, ou seja, pode-se verificar um grau 
de probabilidade de obtenção da vantagem, mas não se pode afirmar 
que aconteceria se o fato antijurídico não tivesse se concretizado. Na 
perda de uma chance, portanto, há certeza da perda da ocasião, da 
oportunidade e é essa a causa geradora do dever de reparar.