Modulo 1 - Aula 1

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Aula 1Introdução e fontes do Direito
Nesta aula, iremos apresentar a classificação das fontes do Direito e seus mecanismos de composição.
Uma visão introdutória do Direito
O Direito é uma constante na vida humana. Desde que o homem vive em sociedade (o que é a sua condição natural), revela-se imprescindível a organização da vida social, já que os indivíduos, convivendo coletivamente, deixavam de poder exercer todos os atos inerentes à tutela de seus interesses, limitados que eram pelos interesses dos demais.
Essa organização da vida social serviu originariamente para garantir a própria sobrevivência do grupo, com a defesa de seus integrantes de ameaças exteriores, evoluindo para o próprio regramento da extensão das prerrogativas e das obrigações de cada um deles, enquanto integrante de um núcleo, de uma coletividade definida.
Assim, vemos em todas as sociedades a presença do Direito – talvez não como o concebemos em nosso tempo e em nossa sociedade, mas certamente jamais uma coletividade humana prescindiu de um conjunto de normas e de valores que determinassem o que era considerado aceitável e o que, pelo contrário, era considerado desviante – e aí temos o embrião do Direito.
O Código de Hamurabi é a compilação de um código de leis escrito quando ainda prevalecia a tradição oral, ou seja, em época em que as leis eram transmitidas oralmente de geração em geração.
Isso demonstra que o interesse pelo estudo do Direito não se limita – ou não deveria limitar-se – àqueles profissionais cuja formação demanda a vida forense, como os advogados, os magistrados, os membros do Ministério Público e demais operadores do Direito cujo trabalho podemos diariamente acompanhar até mesmo pela mídia; pelo contrário, o conhecimento do Direito se revela fundamental inclusive para o exercício da cidadania, já que todo cidadão precisa conhecer seus direitos e suas obrigações – e, para isso, precisa conhecer as fontes e a estrutura de nosso sistema jurídico.
Tal conhecimento – e a habilidade para analisar o seu conteúdo – se revela ainda mais essencial ao gestor, porque ele será responsável pela condução não apenas de sua própria existência e de seu próprio patrimônio, mas também pela condução das economias, dos patrimônios, das carreiras de outras pessoas que confiam em sua capacidade e experiência – seja ele atuante em algum Governo ou em uma empresa pública, seja na esfera privada de uma empresa comercial ou empresarial, por exemplo.
Não se pode admitir um empresário que desconheça a existência do Direito do Consumidor e a extensão de suas responsabilidades em face desse conjunto de normas; ...
... ou um administrador público que desconheça o que seja o Estado e quais as suas finalidades – constantes de um texto legal, a Constituição Federal de 1988;
Não se pode admitir um cidadão que desconheça ser titular do direito à vida, à liberdade, à saúde, entre outros que, não sem razão, são considerados fundamentais ao estado de nossa civilização.
Finalmente, não se pode admitir um gestor que desconheça as implicações do sistema tributário, ou um eleitor a quem seja estranho o direito ao voto universal e secreto – e isso para ficarmos apenas com alguns exemplos.
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Agora que já apresentamos uma pequena introdução ao Direito e à necessidade de seu conhecimento pelo cidadão e pelo gestor, passemos à análise de suas fontes, seus ramos e sua estrutura.
Fontes do Direito
O Direito não nasce aleatoriamente em uma sociedade, tampouco surge de um fato isolado, que importe apenas a certo e restrito grupo de pessoas durante um tempo determinado. Ele é o resultado de séculos, às vezes milênios, de convivência social, e representa os anseios, os ideais, os valores de um determinado povo em seu atual estágio civilizatório; mas, para além disso, ele pode representar o substrato mínimo de valores comuns a todos os componentes do gênero humano, indicando o grau civilizatório a que chegamos enquanto Humanidade (quando terá natureza própria e supranacional).
Mapa do império Romano por volta de 117. A lei romana, junto com a língua latina, foram os dois principais elementos de coesão cultural do império.
Vê-se, portanto, que o Direito não se limita – ou não poderia limitar-se – à criação de uma lei ou à assinatura de um contrato. Da mesma forma, não é produto exclusivo da vontade de um legislador ou mesmo de uma coletividade em especial, nem mesmo do ato de uma autoridade de qualquer um dos Poderes constituídos.
Ele é mais, muito mais do que isso. Representa as nossas aspirações e anseios, nosso senso moral e ético, nossos sentimentos e nossas expectativas enquanto sociedade e demonstra não apenas o amadurecimento de nossa democracia como o próprio grau civilizatório a que chegamos.
Nasce, portanto, de fontes comuns a todos os povos, em qualquer de seus momentos históricos. São fontes do Direito: a lei, a jurisprudência e a doutrina (de caráter mais específico), mas também a analogia e a equidade, os usos e costumes do povo. Vamos, agora, analisar cada um deles.
A Lei
É talvez, atualmente, a fonte do Direito por definição e excelência (ao menos certamente será aquela mais visível, pela própria publicidade que lhe é inerente) em nossa sociedade e representa o resultado final do processo de elaboração legislativa.
No sistema de tripartição dos Poderes em que vivemos – com os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário dotados de atribuições e competências diversas, todas elas definidas no texto constitucional – a tarefa da elaboração das leis toca exclusivamehte ao Poder Legislativo e, portanto, apenas a ele cabe legislar, vale dizer, votar e promulgar as leis.
É certo que os projetos de lei podem partir dos demais Poderes ou mesmo da própria iniciativa popular, mas o seu trânsito pelo Poder Legislativo não pode ser suprimido, sob pena da violação de um dos fundamentos de nosso Estado e, assim, da nulidade ou inexistência do ato praticado.
As leis obedecem a uma hierarquia, sendo a mais importante delas e a mais fundamental a Constituição Federal, na qual estão dispostos os fundamentos da Nação e seus elementos mais essenciais.
A Constituição é fruto de um Poder específico, a que se denomina Poder Constituinte, e tem por finalidade apenas a sua elaboração, dissolvendo-se tão logo termine. Este Poder não tem qualquer restrição, em virtude da natureza do texto que lhe compete elaborar, no que se distingue dos demais Poderes, ditos Constituídos – justamente pela sua previsão no texto constitucional.
Exemplificando, no Brasil temos três Poderes Constituídos, já anteriormente mencionados: Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário – criados pela Constituição Federal de 1988, obra dos trabalhos do Poder Constituinte, eleito para tanto e inconfundível com aqueles Poderes que concebeu na Carta Constitucional.
Além da Constituição Federal temos, resumidamente, leis federais, estaduais e municipais, conforme sejam promulgadas pelos respectivos Poderes Legislativos. A abrangência e o alcance destas leis correspondem à competência territorial de cada uma dessas partições da Federação, assim, por exemplo, uma lei federal terá vigência em todo o território nacional, uma lei estadual do Rio de Janeiro terá vigência em todo o território do estado, enquanto uma lei municipal de Niterói terá vigência nos limites territoriais deste município.
Sessão final de trabalho da Assembleia Constituinte, em 2 de setembro de 1988, após o encerramento da votação, com aprovação do texto final da nova Constituição do país. Fonte: Agência Brasil
Eficácia da lei no tempo
A lei – assim considerada a fonte do direito positivo e o resultado do processo de elaboração legislativa – não é uma constante imutável, eterna e perene, dissociada da realidade social e humana e presente em qualquer momento histórico ou político.
Nisso reside uma das características mais essenciais e igualmente mais desconsideradas das leis como ora as concebemos: a sua limitação no tempo e no espaço, ou seja, a determinação temporal e espacial de sua aplicação e obrigatoriedade.Diferem, assim, fundamentalmente, das leis naturais – que não possuem a sua mesma natureza – porque estas são evidentemente imutáveis, não se submetendo a lei da gravidade a qualquer contexto social ou político da humanidade, por exemplo (contextualizando: independentemente do sistema ou regime de governo de um País, independentemente de sua maior ou menor atividade econômica, jamais um objeto atirado para cima deixará de cair: a lei natural, a lei da física, é imutável e embora se diga que o próprio tempo é relativo tal consideração não altera a composição das leis naturais, tampouco aproxima a sua natureza das leis do direito positivo).
Temos que o momento inicial de validade e obrigatoriedade de uma lei, como anteriormente pudemos comentar, é o momento de sua promulgação, que se dá via de regra com a publicidade de sua divulgação pela imprensa oficial; vimos, ainda, que a lei pode passar a surtir seus efeitos após um prazo por ela própria estabelecido, denominado vacância da lei.
Importa agora sabermos quando a lei deixa de surtir os seus efeitos. Ou seja, quando a lei deixa de ser oponível, quando deixa de integrar o sistema de Direito.
Em regra, as leis possuem duração indeterminada. Pressupõe-se que deixarão de surtir seus efeitos apenas quando foram revogadas (o que pode se dar expressa ou tacitamente), e isso deriva da necessidade de estabilidade e segurança nas relações sociais, que não existiriam se as leis fossem sempre concebidas com prazos de validade previamente determinados.
Esse fato demonstra a relevância do Poder Legislativo e a seriedade de sua função: as leis não podem ser criadas senão sob o pressuposto de corresponderem ao estágio civilizatório atingido pela sociedade cuja vida regulamentam, e este não é percebido por prazo determinado, nem tem data prefixada para modificação – e por isso mesmo a promulgação de leis casuísticas, que apenas atendam a interesses imediatos, principalmente quando de titularidade limitada a certos segmentos sociais, não é a melhor técnica de elaboração legislativa, já que a sociedade não evolui na velocidade dessas demandas, ainda quando legítimas.
É claro que excepcionalmente a lei pode determinar um prazo ao cabo do qual cesará sua vigência, mas essa não é e nem poderia ser a regra. Essencialmente a lei é revogada quando uma lei posterior de mesma hierarquia a revogue ou disponha de forma diversa sobre a mesma matéria; por isso geralmente no último dispositivo ou artigo de qualquer texto legal encontramos uma determinação que atende a uma fórmula genérica, segundo a qual “esta lei revoga todas as disposições em contrário”, importando em que, na data de sua entrada em vigor, deixarão de surtir efeitos aquelas normas expressamente revogadas.
Mas nem sempre há essa disposição literal, sendo também usual e de igualmente boa técnica legislativa a revogação tácita, que se dá nas hipóteses em que, mesmo não dispondo expressamente a revogação de leis anteriores, a lei nova regulamenta inteiramente a relação que era objeto também da lei anterior.
Por exemplo: a nova lei de locação de imóveis, mesmo que não o afirme textualmente, revogará a lei anterior que trate desta mesma matéria, já que, evidentemente, não podem subsistir dois sistemas legais distintos e contraditórios regulamentando uma mesma hipótese social.
A irretroatividade da lei – ou seja, o fato de uma lei não poder viger sobre atos ou negócios praticados antes de sua vigência – é a regra para a sua eficácia, admitindo-se excepcioná-la apenas quando isso se der em benefício do réu, como, por exemplo, na retroatividade da lei penal quando se deixa de considerar criminosa a conduta praticada – e isso se fundamenta no próprio interesse social, já que não teria qualquer finalidade manter encarcerado, por exemplo, aquele que tenha cometido um ato que deixe de ser considerado criminoso em momento posterior ao seu julgamento.
Eficácia da lei no espaço
Assim como é importante analisarmos a aplicação da lei no tempo, não menos importante será o conhecimento de sua validade em dimensão espacial. Vimos anteriormente que nosso Estado possui três esferas de administração pública – as esferas federal, estadual e municipal – representadas respectivamente pela União, pelos estados e municípios; vimos também que em todas essas esferas há Poderes Legislativos com competência determinada e exclusiva sobre as suas respectivas dimensões territoriais.
Essa é a mais clara hipótese dessa nossa análise: a própria divisão administrativa do Estado brasileiro já sinaliza para a eficácia da lei no espaço quando determina existirem Legislativos nas esferas federal, estadual e municipal, o que pressupõe logicamente a possibilidade de existirem leis que vigorarão nos limites dos respectivos estados e municípios, ou que sejam aplicáveis em todo o território nacional, conforme sejam leis estaduais, municipais ou federais.
Nosso País é uma República Federativa em que determinadas matérias, por sua relevância, são de competência legislativa apenas federal, ou da União, como, por exemplo, as normas penais; outras serão de competência dos estados e, finalmente, outras ainda serão de competência municipal, segundo dispõe o próprio texto da Constituição Federal – e são exemplos matérias tributárias, em que se determina que alguns tributos terão sua legislação definida e serão arrecadados pela União (como o imposto sobre a renda), outros pelos estados (como o imposto sobre a propriedade de veículos automotores, ou IPVA) e outros, ainda, pelos municípios (como o Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, ou IPTU).
Então, qual será o limite da abrangência espacial de uma lei?
A resposta é simples: este limite será o limite de seu território, assim compreendido como o espaço localizado no interior de suas fronteiras. Em essência, temos que a lei federal adere a toda a superfície de nosso território, a lei estadual adere a toda a superfície do território do estado e a lei municipal à superfície territorial do município.
Essa realidade nem sempre é isenta de conflitos, sendo comum se falar de “guerras fiscais” ou de “barreiras fiscais”, por exemplo, que nada mais representam senão o aspecto visível da aplicação das leis no espaço: quer entre países (como nos casos das lutas de alíquotas tributárias de exportação ou importação conforme determinado país proteja os interesses de seus produtores ou fabricantes, por exemplo), quer entre estados e municípios, como já pudemos observar em diversos momentos.
Na verdade, a eficácia espacial da lei é de vital importância para qualquer administrador público, porque importa até mesmo no planejamento de políticas para determinados segmentos sociais ou para estratégias de crescimento.
Como, por exemplo, as tarifas menores ou maiores de exportação ou importação de tecnologia ou de commodities segundo o mercado internacional no período, ou ainda as subvenções e incentivos públicos a certas atividades consideradas de interesse nacional, como, por exemplo, o estímulo à produção agrícola etc.
Tamanha pode ser a relevância dessas disputas que não raro somos informados de disputas entre países em organizações multinacionais como a Organização Internacional do Comércio, sobre determinadas políticas que atingem os interesses de seus parceiros comerciais.
A Jurisprudência
Por jurisprudência entende-se o conjunto das decisões proferidas pelos Tribunais sobre determinados assuntos, e compõe as fontes clássicas do Direito, ao lado da lei e da doutrina, porém não sendo de menor importância dentro dos meios de sua formação.
Sabemos que nosso Estado compõe-se de três Poderes Constituídos, que são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Pois bem, já vimos que ao Poder Legislativo toca legislar, ou seja, é o Poder competente para elaborar as leis; todavia, o Legislativo não as aplica. Essa aplicação cabe, com exclusividade, ao Poder Judiciário, que é composto, novamente, na forma determinada pela Constituição Federal (em nosso caso, a de 1988).
Embora seja exclusivamente competente para julgar, vale dizer, parainterpretar a lei e aplicá-la a um determinado caso concreto (por exemplo, determinar que o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado na hipótese de defeito em determinado produto, impondo a sua troca ou a devolução do valor pago ao cliente), o Poder Judiciário não atua discricionariamente – suas decisões devem ser baseadas não apenas na lei mas, ainda, nos demais elementos componentes de nosso sistema de Direito, e que englobam todas as suas outras fontes.
A reunião dos julgados dos Tribunais é que se chama de Jurisprudência e demonstra não apenas como o Direito é interpretado por seus aplicadores ao longo do tempo mas, também, demonstra o grau de complexidade a que chegou determinada sociedade.
Assim como quanto às leis, há hierarquia na Jurisprudência, e essa hierarquia corresponde, igualmente, à competência dos Tribunais. A composição do nosso Poder Judiciário inclui, em brevíssima síntese não restritiva:
· o Supremo Tribunal Federal (a quem cumpre a interpretação da Constituição Federal);
· os Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral);
· os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais;
· os Tribunais Regionais do Trabalho e os Juízes Trabalhistas;
· os Tribunais Regionais Eleitorais; e
· os Tribunais de Justiça dos Estados e os Juízes Estaduais, não havendo Poder Judiciário de competência municipal.
Compõem ainda o Poder Judiciário os advogados e os Juízes de Paz.
Os julgamentos são públicos e suas conclusões publicadas na imprensa oficial; essas conclusões, de fato, correspondem ao entendimento dos Tribunais sobre as matérias que foram objeto de seu julgamento, e compõem a Jurisprudência.
A importância desta como fonte de Direito reside na necessidade da uniformização, tanto quanto possível, dos entendimentos dos Tribunais sobre os eventos da vida social, garantindo, assim, a maior segurança possível ao jurisdicionado (que é aquele subordinado ao Direito de um determinado Estado), que, a partir de seu conhecimento, pode determinar como a Justiça julgará a sua pretensão.
A Doutrina
Juntamente com a Lei e a Jurisprudência, temos a Doutrina como uma das fontes clássicas do Direito.
Compõem a Doutrina os tratados, livros, artigos e demais obras intelectuais dos estudiosos do Direito, também chamados juristas, que representam as diversas visões científicas sobre as matérias que envolvam noções humanas, sociais e jurídicas.
Sua importância reside no fato de ser o verdadeiro repositório dos estudos sobre as diversas áreas do Direito e seus aspectos técnicos, sociais, políticos e humanos, de tal forma que os advogados, julgadores, legisladores, analistas e demais operadores do Direito podem encontrar, em seu bojo, orientações fundamentadas tecnicamente sobre matérias que analisem.
Vale destacar que, em sede doutrinária, o autor possui uma liberdade que via de regra não possuirá como advogado ou juiz, por exemplo, uma vez que não se encontra, como doutrinador, limitado pelos fatos de um processo.
A doutrina é fonte fundamental do Direito justamente porque oxigena a sua teoria, proporcionando a seus estudiosos e operadores a análise de uma infinita variedade de visões sobre os seus institutos, auxiliando de maneira essencial a construção do pensamento jurídico e a sua elevação ao patamar civilizatório atingido pela sociedade cuja convivência se presta a regulamentar.
Mecanismos Interpretativos
A analogia
A analogia se mostra uma fonte do Direito como um mecanismo de integração em que se aplica um exemplo para constituir um raciocínio, vale dizer, entende-se que a solução de determinado problema deve ser empregada para solucionar outro problema que lhe seja semelhante.
Dessa forma, o processo analógico não representa senão um mecanismo para solução de um caso concreto para o qual não existe uma norma jurídica preexistente. Todavia, não se deve empregar o raciocínio analógico na hipótese em que a norma que se pretenda aplicar possua natureza eminentemente restritiva de direitos, como, por exemplo, a matéria da legislação criminal, em que o resultado poderá ser a restrição à liberdade, por exemplo.
É evidente que a aplicação da analogia não poderá se dar indiscriminadamente, exigindo atenção à análise de elementos subjetivos que são a norma geral do Direito, o ramo do Direito ao qual pertence a norma em exame e as suas próprias características, sem o que a aplicação da analogia pode tornar-se despótica.
A equidade
Importa a equidade na adaptação de uma regra a uma situação em concreto, com a finalidade de melhor aplicar o Direito, vale dizer, empregando os critérios da justiça e da igualdade; tem por finalidade aproximar a norma jurídica da realidade da vida, uma vez que é impossível pretender impor a aproximação da vida humana à norma, abstratamente estabelecida.
É justamente porque a vida humana e as relações sociais não derivam do conteúdo das normas de Direito que a equidade se revela um imprescindível instrumento de interpretação da lei e de aplicação da Justiça, pois vem a proporcionar mecanismos de aplicação adequada aos casos concretos, vivenciados no cotidiano das pessoas.
Os usos e costumes
Finalmente, os usos e costumes de um povo são fontes do Direito na medida em que demonstram o seu estado civilizatório, e os princípios considerados intrinsecamente relevantes para o exercício da vida em coletividade, mesmo quando não estejam previstos em qualquer norma legal ou código de conduta – talvez até mesmo pela desnecessidade dessa previsão formal, em razão do estabelecimento de seu uso.
A reiteração de um ato, de um determinado comportamento, torna-se um hábito – isso em planos sociais ou mesmo individuais, embora nos ocupemos especificamente dos primeiros -, esse hábito pode vir a tornar-se um costume na medida em que a sua repetição se torne mandatória, ou seja, na medida em que os indivíduos entendam ser fundamental a continuidade de sua prática – hipótese em que o que era um simples hábito se torna revestido de consuetudo, tornando-se regra de conduta, norma de comportamento, mesmo quando não escrita.
O Direito não se compõe unicamente pelas leis, resultantes do processo de elaboração legislativa. Outras fontes criam o Direito, regulamentando a convivência em sociedade. Essas fontes também geram Direito na medida em que criam normas de comportamento que passam a compor as regras de convivência em sociedade. Um exemplo são os usos e costumes do povo, que criam normas não escritas respeitadas socialmente como parte do Sistema Jurídico, embora não estejam, necessariamente, elencadas no direito positivo ou nos textos legais. Assim, é certo que a vida social não se regerá unicamente pelas leis, decretos e demais normas escritas e codificadas, mas sim também por uma grande diversidade de fatores que se alteram na composição do corpo social.
Para aprofundar o conhecimento dessa matéria estude os tópicos 11 a 15 do livro Introdução do Direito, de Clareci Mezzomo, constante da bibliografia de apoio.
Vídeo da Unidade
Para se aprofundar sobre os ramos do Direito e suas interseções na atividade empresarial, assista ao vídeo da unidade.
Se preferir, faça o download do áudio (mp3 compactado) deste vídeo clicando aqui.
Atividade
É sabido que o Direito não se limita a um conjunto de disposições estáticas, contidas em leis, dissociadas da realidade social, econômica e política, ou seja, alheio ao cotidiano. Indique, entre as opções a seguir, aquela que se refere à fonte do Direito que melhor compreende essa natureza de permeabilidade:
1. aLei.
2. bAnalogia.
3. cEquidade.
4. dJurisprudência.
5. eNorma jurídica.