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Controle da Incidência Tributária Seminário I – Regra-Matriz de incidência – Obrigação Tributária e Sujeição Passiva Nome: Juliany Fraga Questões 1. Que é norma jurídica? E regra-matriz de incidência tributária (RMIT)? Qual a função do consequente normativo? Conforme entendimento de Norberto Bobbio1 as normas jurídicas podem ser divididas em normas que disciplinam o que é proibido, o que é permitido e o que é obrigatório. Dessa forma, o ordenamento jurídico é o conjunto de normas imperativas, proibitivas ou permissivas. E, dentro das normas jurídicas, temos diplomas legais de ordem tributária, civil, penal, administrativo, processual, constitucional etc. As normas jurídicas tributárias podem ser em sentido amplo, como por exemplo quando estas se referem a princípios, dando as limitações dentro do campo tributário; e em sentido estrito, que é quando vai tratar do principal atinente ao tributo, estabelecendo a regra-matriz da incidência fiscal. A regra-matriz da incidência tributária é a conjunção de dados indicativos que possibilitam formar a estrutura padrão da incidência tributária. Primeiramente teremos uma hipótese, em que será previsto um fato, o qual gerará uma relação jurídica, quando de fato concretizado pelo sujeito, trazendo uma consequência em razão dos seus efeitos no campo tributário. Assim temos o antecedente normativo (hipótese que prevê um fato) e o consequente, quando concretizado o fato. Ainda, existem outros dados indicativos da regra-matriz, como critério material (comportamento de uma pessoa), condicionado no tempo (critério temporal) e no espaço (critério espacial). Atinente a consequência, teremos o critério quantitativo, em que será estabelecida a base de cálculo e a alíquota do tributo. Para ilustrar faço uma projeção de um modelo genérico de Paulo de Barros de Carvalho2: 1. critério material Hipótese 2. critério espacial (descritor) 3. critério temporal 1 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 9. ed., (Trad. Maria Celeste C.J.Santos). Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 31. 2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 30. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 268. 1. critério pessoal Consequência a) sujeito ativo (prescritor) b) sujeito passivo 2. critério quantitativo a) base de cálculo b) alíquota A função do consequente normativo é identificar a relação jurídica imputada ao fato ocorrido, nos termos da norma, através dos elementos como sujeito ativo ou passivo da relação, e do critério quantitativo, que irá exprimir o valor da dívida tributária. 2. Distinguir: obrigação tributária e deveres instrumentais. Multa pelo não pagamento caracteriza-se como obrigação tributária? Justifique analisando criticamente o art. 113 do CTN. Ocorrendo o fato típico previsto na norma tributária, e, tendo como consequência uma prestação pecuniária, seja em razão do tributo incidente ou de alguma penalidade, esta será a obrigação tributária. Já os deveres instrumentais não têm essência obrigacional, pois seu objeto não tem caráter patrimonial. São apenas providências ou formalidades que são impostas pelo Estado para que o poder público possa fiscalizar os contribuintes. Referente a uma Multa pela falta de pagamento, esta se enquadra como uma penalidade, decorrente de um ato ilícito. Assim, mesmo não se tratando de um tributo em em espécie, entendo que a referida multa terá natureza tributária pois adveio de um descumprimento da mesma ordem. E, tendo a multa caráter pecuniário, se enquadraria mais nos termos de uma obrigação principal do que numa obrigação acessória, que, a rigor, trata de obrigações de fazer ou não fazer. Assim, tenho que foi correta a definição do art. 113 do CTN ao colocar a penalidade pecuniária como obrigação principal. 3. Que é sujeição passiva? Definir os conceitos de: (i) sujeito passivo; (ii) contribuinte; (iii) responsável tributário; e (iv) substituto tributário – distinguindo: substituição tributária para trás, para frente e convencional (concomitante); agente de retenção e substituição para frente. O responsável (art. 121, II, do CTN) é: (i) sujeito passivo da relação jurídica tributária; (ii) de relação de dever instrumental; ou (iii) de relação jurídica sancionatória? Na relação jurídica tributária o sujeito ativo tem o direito subjetivo de exigir o pagamento do tributo ao sujeito passivo, devedor do referido crédito. O sujeito passivo, em regra, é o contribuinte do tributo. Entretanto, existem outras modalidades de responsabilidade tributária: a) Contribuinte: Pessoa física ou jurídica que tenha relação econômica, pessoal e direta com a situação que acarretou no fato gerador. Se trata de um sujeito passivo direto, de responsabilidade originária, existindo uma relação de identidade entre a pessoa que deve pagar o tributo (e/ou multa) e a pessoa que se beneficiou economicamente deste fato. b) Responsável tributário: Sua responsabilidade é prevista em Lei, visto que este não tem ligação direta com a ocorrência do fato gerador. Dessa forma, o responsável tributário não tem relação econômica, pessoal e direta com a situação que constituiu o fato gerador, sendo, portanto, um sujeito passivo indireto, de responsabilidade derivada, visto que decorre de lei. c) Substituto tributário: É quando uma terceira pessoa ocupa o lugar do contribuinte, desde a ocorrência do fato gerador. Essa substituição decorre de lei, responsabilizando o substituto tributário desde o início ao pagamento do tributo, estando o contribuinte desonerado de qualquer obrigação. O substituto tributário não realiza o fato gerador, mas tem ligação direta com o contribuinte. Como exemplo temos os casos de IR: O empregador retém dos rendimentos do empregado o valor atinente ao tributo. Substituição tributária para trás é o adiamento do recolhimento do tributo com relação ao momento que ocorrera o fato gerador. O fato gerador ocorre no primeiro momento, mas o recolhimento do tributo será realizado na etapa seguinte. Substituição tributária pra frente: Quando é antecipado o momento do recolhimento do tributo, sendo que o fato gerador ocorrerá em um momento futuro. Em caso de não concretizado o fato gerador no futuro, é resguardado o direito de restituição do valor recolhido, nos termos do art. 150, parágrafo 7º da CF e art. 10 da LC 87/96 (Lei Kandir). Por fim, o responsável pela obrigação tributária, em razão de disposição de lei, será o sujeito passivo da relação jurídica tributária, respondendo por eventuais penalidades, bem como se deixar de recolher o tributo, não tendo o contribuinte qualquer obrigação com o Fisco nesse sentido. 4. A empresa “A” adquiriu estabelecimento empresarial da empresa “B” e continuou sua atividade. Aproximadamente seis anos depois dessa operação, a empresa “A” foi surpreendida com sua inclusão no polo passivo de execuções fiscais ajuizadas pelo Fisco inauguralmente em face da empresa “B”, para exigir tributos relativos a fatos geradores por ela realizados. No contrato de compra e venda, não há disciplina a respeito das dívidas tributárias anteriores à aquisição. Pergunta-se: a) Pode o Fisco exigir da empresa “A” os tributos cujos fatos geradores foram realizados pela empresa “B” antesda aquisição? Se positiva a resposta, qual o prazo que o Fisco tem para proceder à inclusão da empresa “A” no polo passivo das execuções fiscais? Em relação aos tributos decorrentes de fatos geradores ocorridos anteriormente à compra e venda do estabelecimento ainda não inscritos em dívida ativa no momento da operação, quem deve figurar na CDA: a empresa A, B ou ambas? Há relevância se houver no contrato cláusula de responsabilidade de “B” quanto aos débitos anteriores à operação? (Vide anexo I). I) Sim, o Fisco pode cobrar a dívida tributária da empresa “A”, porém, existem dois caminhos: Se a empresa “B” tiver cessado a exploração daquele mercado, não retomando qualquer atividade no período de 6 meses após a alienação, nos termos do inciso I, art. 133 do CTN, a empresa “A” responde pela dívida tributária de forma integral, sendo assim um adquirente-sucessor. Se a empresa “B” prosseguir nas atividades após a alienação, ou retornar dentro de 6 meses, a empresa “A” responderá apenas de forma subsidiária, junto com a empresa “B” nos termos estabelecidos no art. 133, II do CPC. Neste caso, primeiro se cobraria a dívida do alienante, e se este não tivesse como pagar, cobraria do adquirente que foi seu sucessor, tendo, portanto, um benefício de ordem. II) Entendo que independente de a empresa adquirente responder de forma subsidiária ou integral, a CDA teria que vir com o nome da empresa B nas duas situações. Se a empresa A for responder de forma subsidiária, entendo que esta não poderá ser inserida num primeiro momento na CDA, até que haja o momento de inclusão desta na execução fiscal. Se a responsabilidade da empresa A for integral, até poderia ter seu nome inscrito na CDA, mas acredito que o mais correto seria dentro do processo de execução incluir a empresa adquirente se fosse o caso, sem previamente incluí-la na CDA, pois acredito que apenas no processo judicial será verificado se a empresa adquirente será responsabilizada pelos tributos de alguma forma. III) Quanto à possibilidade de constar cláusulas no contrato que responsabilizem a empresa alienante quanto aos débitos fiscais, tenho que teria efeito apenas no âmbito privado, possibilitando uma ação de regresso da empresa A em face da empresa B, visto que o ordenamento jurídico já disciplina as formas de responsabilização. b) A empresa “A” responde pela: (i) multa de mora, (ii) multa pelo não pagamento de tributo, (iii) juros e (iv) multa pelo descumprimento de deveres instrumentais, se constituídas antes da operação de compra e venda? E se constituídas depois da operação? (Vide anexos II e III). Entendo que a situação do art. 133 do CTN disciplina a responsabilização da empresa adquirente no tocante a apenas os tributos devidos, sendo incluídos neste caso os juros. Porém, a multa de mora, multa por falta de pagamento e multa por descumprimento de deveres instrumentais não podem ser transmitidos ao adquirente- sucessor, considerando a definição de tributo no art. 3º do CTN. Entretanto, se as dívidas e/ou multas forem constituídas após a operação da alienação, entendo que a empresa A passou a ser o sujeito passivo, razão pela qual deverá ser cobrada de todas as obrigações, como contribuinte, estando sujeita inclusive às penalidades. 5. Quanto aos art. 124 e 135 do CTN, pergunta-se: a) Qual a espécie de responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN? Poderia o fiscal lavrar auto de infração contra o contribuinte e, posteriormente, executar o sócio de forma solidária à empresa? (Vide anexos IV e V). O art. 135 do CTN disciplina a responsabilidade pessoal e direta, transferindo para terceiros em sua totalidade a dívida tributária, sendo estes exclusivamente responsáveis pelo pagamento. Em caso de ser comprovado pelo Fisco que houve excesso de poderes, infração de lei, contrato social, dissolução irregular e etc, poderá a execução ser direcionada ao sócio, respondendo este de forma solidária, conforme entendimento do STJ. b) A dissolução irregular da sociedade caracteriza infração à lei apta a ensejar a responsabilidade do(s) sócio(s) pelas dívidas da pessoa jurídica? Em caso positivo qual sócio ou administrador pode ser alcançado: o da época do inadimplemento do tributo ou do momento em que ocorre a dissolução irregular? (VI e VII e VIII) Consoante dispõe a súmula 435 do STJ, a dissolução irregular da sociedade enseja a responsabilização dos sócios pelas dívidas da Pessoa Jurídica. Entretanto, o Fisco necessita provar que houve dolo, ou seja, intenção fraudulenta. Dissolvida de forma irregular a sociedade, entendo que o sócio a ser responsabilizado pelo tributo não pago será o que integrava a sociedade na época da dissolução, conforme entendimento do STJ que segue: “AGRAVO LEGAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - SÓCIO QUE NÃO EXERCIA PODERES DE GERÊNCIA DA SOCEDADE À ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR - IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. I - Admite-se o redirecionamento da execução fiscal nos casos em que, comprovada a impossibilidade de garantia da causa pelos meios ordinários, apresentem-se indícios da dissolução irregular da sociedade executada ou das práticas descritas no artigo 135, III. II - De acordo com o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, adotado também por esta E. Terceira Turma, o redirecionamento da execução deve ocorrer contra os sócios que geriam a empresa na época em que houve sua dissolução irregular. III - Cuidando-se de sócio que não exercia poderes de gerência da sociedade à época da dissolução irregular, descabida a sua inclusão no polo passivo da execução. IV - Precedentes. (...) VIII - Agravo legal improvido.” (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI 0010900- 37.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, julgado em 16/01/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/01/2014) c) O mero inadimplemento da obrigação de pagar o tributo pode ser justificativa para aplicação do artigo 135 do Código Tributário Nacional? (Vide anexos IX e X). O mero inadimplemento de tributo não enseja a responsabilização pessoal dos sócios, visto que prescinde de comprovação de que os sócios agiram com dolo ou fraude. O não pagamento de crédito tributário tornará a empresa em mora apenas. 6. Quanto à caracterização de grupo econômico, pergunta-se? a) Que é grupo econômico? Quais são os requisitos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do CC? Ela pode ser aplicada ao direito tributário para fins de caracterização de grupo econômico? Há dispositivos específicos na legislação tributária que fundamentem a responsabilização do grupo econômico? A caracterização implica reconhecimento de responsabilidade solidária? (Vide anexo XI e XII). Grupo econômico é composto por duas ou mais pessoas jurídicas de direito privado, as quais têm um comando único, com um conjunto de interesses econômicos subordinados ao controle do capital.3 Para que seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica é necessário que seja comprovado o abuso da personalidade jurídica. Assim, quando 3 Wladimir Novaes Martinez. Comentários à lei básica da previdência social, 7ª ed. São Paulo, LTr, 2010, p. 446. restar demonstrado o desvio da finalidade da pessoa jurídica ou que houve confusão patrimonial, será o caso de ser realizada a desconsideração da personalidade da sociedade. Em casos de Grupo econômico, em que o Fisco busca responsabilizar outras empresas do grupo que não são contribuintes do tributo, entendo que este deverá primeiramente comprovar nos autos da execução o abuso da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do CC, o qual tem aplicação nas relações tributárias. O art. 1244 do CTN dispõe sobre a responsabilidade do grupo econômico pela solidariedade, sem benefício de ordem, permitindo que o Fisco direcionea execução fiscal a qualquer empresa do grupo. b) Uma vez instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos arts. 133 e seguintes do NCPC (Lei nº 13.105 de 2015), a defesa apresentada pela pessoa jurídica responsabilizada pela obrigação tributária de outra empresa integrante do mesmo grupo econômico pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal? Citado o sócio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, este terá 15 dias para apresentar defesa, a qual deverá se restringir no tocante aos fundamentos que levaram à desconsideração da PJ, não podendo discutir o mérito do processo, ou seja, o tributo em sí, pois isto faz parte do processo principal, o qual estará suspenso enquanto corre o incidente. 7. Dada a seguinte Lei (fictícia): Prefeitura de São Pedro, Lei n. 5.151, de 12/10/2015, D.M. 25/10/2015 Art. 1º Fica instituída taxa de conservação e limpeza urbana para o custeio do serviço público municipal de conservação e limpeza de vias públicas. Art. 2º A taxa tem como fato gerador a prestação do serviço de limpeza das vias públicas. Art. 3º A base de cálculo é o valor venal do imóvel. Art. 4º A alíquota é de 0,1%. Art. 5º O contribuinte é o proprietário do imóvel. Art. 6º Dá-se a incidência todo dia 1º de cada ano. 4 Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 7º A importância devida a título de tributo deve ser recolhida até o décimo dia do segundo mês subsequente. § 1º No caso de locação, o locatário é responsável pelo recolhimento do tributo. § 2º No caso de compra e venda realizada antes do prazo para o pagamento e após o 1º dia do ano, o responsável pelo pagamento do tributo é o adquirente do imóvel. § 3º O não recolhimento no prazo estipulado implica multa de 20% do valor do tributo devido. Art. 8º Fica o contribuinte obrigado a entregar para a Secretaria de Planejamento Urbano declaração do valor imobiliário até o dia 10 de novembro de cada ano. Parágrafo único. A ausência da entrega no prazo a que se refere o caput deste artigo implicará multa de 100 UFIRS. [...]. Pergunta-se: a) Construir as normas jurídicas veiculadas nessa lei, identificando os critérios do consequente da RMIT. Regra Matriz de Incidência tributária: Hipótese: Realizada a prestação de serviço de conservação e limpeza urbana no município de São Pedro no dia 1º de cada ano. Consequente: Obrigação do proprietário do bem imóvel de pagar ao município a alíquota de 0,1% sobre o valor venal do imóvel. Norma sancionatória: Não realizado o pagamento da taxa pelo contribuinte ou responsável até o décimo dia do segundo mês subsequente, será devida multa de 20% do valor do tributo devido. Norma de transferência de responsabilidade: a) Em caso de locação do bem imóvel, é responsabilidade do locatário o pagamento do tributo devido pelo proprietário do imóvel. b) Em caso de venda do imóvel antes do prazo do pagamento do tributo e após o 1º dia do ano a responsabilidade do tributo será do adquirente do imóvel. Norma de dever instrumental: Entregar para a Secretaria de Planejamento Urbano declaração do valor imobiliário até o dia 10 de novembro de cada ano. Norma sancionatória por descumprimento de dever instrumental: Não entregue a declaração do valor imobiliário do imóvel, acarretará em multa de 100 UFIRS. b) Quais as funções da base de cálculo? A base de cálculo eleita é compatível com a hipótese tributária? Se incompatíveis, qual deve prevalecer para efeito de se determinar a espécie tributária: o enunciado da hipótese tributária ou o enunciado da base de cálculo? Ambos? Nenhum dos dois? A base de cálculo faz parte do critério quantitativo da regra-matriz, que possibilita que identifiquemos o tributo que está sendo cobrado, onde será aplicada a devida alíquota para que se chegue no valor do tributo a ser cobrado. No presente caso concreto entendo que a base de cálculo ser o valor venal do imóvel remete ao imposto de IPTU e não de taxa de limpeza e conservação urbana, razão pela qual não seria uma base de cálculo adequada para se auferir o valor do tributo. Em tendo incompatibilidade como a supra referida, entendo que o que deve ser levado em conta para chegarmos na espécie tributária é a hipótese da regra-matriz de incidência, onde temos o critério material, espacial e temporal.
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