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1 Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 2 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO: ........................................................................... 3 2. MODALIDADES DE LICITAÇÃO - GENERALIDADES: ...................... 4 3. PREGÃO: ................................................................................... 5 4. CONCORRÊNCIA: ....................................................................... 6 5. CONCURSO: .............................................................................. 7 6. LEILÃO: ..................................................................................... 7 7. DIÁLOGO COMPETITIVO: ........................................................... 8 LEGISLAÇÃO CORRELATA ................................................................. 13 Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 3 Este caderno foi elaborado com base nas aulas do curso lançado gratuitamente pela PGM Rio sob a direção do professor RAFAEL OLIVEIRA. Agradecimentos ao grande mestre RAFAEL e a todos os palestrantes. Neste segundo caderno serão expostos os apontamentos do professor RAFAEL OLIVEIRA. MODALIDADES DE LICITAÇÃO: 1. INTRODUÇÃO: Inicialmente, sob o ponto de vista mais geral sobre a nova lei, o professor aponta que o texto da nova lei não traz, em si, grandes novidades se tomarmos como parâmetro todo o ordenamento jurídico atual (não apenas a Lei 8.666/93). Na verdade, o texto traz várias tendências que eram tratadas nas leis que tínhamos no nosso ordenamento. Como exemplo, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, várias das hipóteses já estavam previstas na lei anterior. Além disso, a nova lei também sofre uma grande influência da Lei do Pregão (especialmente a inversão de fases do procedimento da licitação, especialmente o julgamento antes da habilitação). A lei do RDC também influencia a nova legislação a exemplo da contratação integrada. Enfim, como o professor Rafael já se referiu em artigo sobre a nova lei, a novel lei de licitações e contratos é um “museu de grandes novidades”1. No que tange às novidades reais, a nova lei acaba perdendo algumas oportunidades, mas ainda assim traz novos institutos a exemplo do DIÁLOGO COMPETITIVO que estudaremos aqui. 1 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-dez-23/rafael-oliveira-lei-licitacoes- museu-novidades. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 4 2. MODALIDADES DE LICITAÇÃO - GENERALIDADES: A nova lei apresenta 5 modalidades de licitação: a) Pregão; b) Concorrência; c) Concurso; d) Leilão; e e) Diálogo Competitivo. As 4 primeiras já estavam presentes no ordenamento. Dois pontos aqui chamam a nossa atenção: 1) A nova lei incorpora uma nova modalidade inspirada no Direito Europeu; 2) A nova lei acaba com duas modalidades que estavam previstas na Lei 8.666/93 (Tomada de preços e Convite). A nova lei, ao ampliar o valor das hipóteses de dispensa, teremos um leque maior para a dispensa e faria com que o Convite perdesse a sua razão de ser. Assim, foi abolido. O professor aponta ainda que a Tomada de Preços nunca foi uma modalidade muito utilizada e que a própria lei anterior não foi muito bem construída quando tratava dessa modalidade, que restou abolida pela nova lei. Um ponto importante do texto é que a nova lei não vai mais utilizar o valor estimado no contrato para a definição de modalidade de licitação. Realmente, não faria mais sentido, pois na Lei 8.666/93 a escolha entre concorrência, tomada de preços e convite geralmente era pautada pelo valor estimado (há exceções – caso em que o próprio objeto já dita a modalidade). Todavia, com a nova lei a tomada de preços e o convite foram extintos e por isso a questão de valor deixa de ser relevante para fins de modalidade de licitação. Mesmo assim, é importante que, na fase interna, se estabeleça um valor estimado para a contratação, pois este é importante para vários outros aspectos. Vamos, enfim, para cada uma dessas modalidades... Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 5 3. PREGÃO: A nova lei mantém o regime já previsto na Lei do Pregão. Assim, define a Lei que o pregão é modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. Assim, a aplicabilidade do pregão é preservada. Um ponto importante é o seguinte: Em relação à velha discussão sobre utilização do pregão para obra ou serviços de engenharia. A tese majoritária sempre foi de que o Pregão caberia para serviços comuns de engenharia, mas não para obras. Essa posição foi consagrada na súmula 257 do TCU. Sendo assim, a nova lei diz a mesma coisa da súmula. Conforme a Lei, são serviços comuns de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens. Assim, afirma o Art. 29, §único: Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei. O professor Rafael aponta que o ideal seria que a lei permitisse também o pregão para pequenas obras, perdendo uma boa oportunidade. Outro ponto relevante se refere ao critério de julgamento: A nova lei mantém o que a doutrina e o TCU já admitiam, que seria o critério do “maior desconto”. Nesse sentido, o Art. 6º, XLI: Art. 6º, XLI -pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de MAIOR DESCONTO Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 6 O critério do maior desconte depende de uma premissa: O poder público vai estabelecer no edital um valor base e os interessados irão apresentar descontos a partir desse valor parâmetro. O professor aponta que a nova lei perde uma grande uma oportunidade de positivar aquilo que hoje já é uma realidade: em alguns pregões, na prática, o critério de julgamento adotado é o maior valor. Isso pelo fato de que o poder público verificou, em alguns casos, que ao invés de pagar ao contratado para fornecer serviços ao poder público, o contratado tem interesse em pagar ao poder público para fornecer serviços ou bens comuns. Essa é uma realidade que a prática revelou ao poder público. 4. CONCORRÊNCIA: Trata-se de uma modalidade utilizada de forma subsidiária ao pregão. Lembre-se que não teremos mais o critério de valor. Um ponto importante é que a nova lei consagra aqui a tendência de inversão de fases. Assim, é feito primeiro o julgamento e depois habilitação. Em termos procedimentais, a nova lei equivale o pregão e a concorrência, sendo a sequência de atos basicamente a mesma. Todavia, temos diferenças: a) Objeto: A concorrência tem objeto amplo, enquanto o pregão para aqueles relacionados; b) Critério de julgamento: Pode ser menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior retorno econômico, maior desconto. Ou seja, a lei elencar vários critérios de julgamento e o poder público levará em consideração o objeto a ser contrata e a modelagem melhor para cada licitação, justificando o critério. Assim, temos uma semelhança no procedimento e estas duas diferenças apontadas. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 7 5. CONCURSO: Basicamente, a lei repete o que já aparecia na Lei 8.666/93. Conforme a Lei, concursoé a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor. Conforme o Art. 30 da Lei: Art. 30. O concurso observará as regras e condições previstas em edital, que indicará: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; III - as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor. Parágrafo único. Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública, nos termos do art. 93 desta Lei, todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes. 6. LEILÃO: Aparece aqui com uma mudança importante: A Nova lei de licitação prevê o leilão para alienação de bens MÓVEIS e IMÓVEIS, diferente do que era na Lei 8.666/93 que era usado para alienação de bens MÓVEIS, sendo a Concorrência para alienação de bens imóveis (embora existisse exceção). O responsável será um leiloeiro (que poderá ser servidor ou um contratado). Assim, conforme o Art. 31: Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. § 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 8 desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. § 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados. § 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação. § 4º O leilão NÃO EXIGIRÁ REGISTRO CADASTRAL PRÉVIO, NÃO TERÁ FASE DE HABILITAÇÃO E DEVERÁ SER HOMOLOGADO ASSIM QUE CONCLUÍDA A FASE DE LANCES, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital. 7. DIÁLOGO COMPETITIVO: Aqui, vou colacionar o que já estava no nosso primeiro caderno do curso: É inspirado nas diretivas europeias que desde 2004 já tem essa modalidade. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 9 Esse diálogo não serve para obras pequenos, mas sim para as obras e serviços altamente complexos em que a solução tecnológica tem que ser customizada, pois são várias as possibilidades. Traz uma flexibilidade na licitação. Este é o ponto mais importante! O Diálogo Competitivo tem, basicamente, 3 fases. Vejamos... QUALIFICAÇÃO DOS OPERADORES ECONÔMICOS FASE DIALÓGICA FASE DE ELABORAÇÃO DE PROPOSTA: Etapa muito similar a habilitação. Temos aqui uma linha de corte de quem pode participar da licitação. Uma vez qualificados os operadores, passamos para a segunda fase. Aqui a Administração Pública irá dialogar com os operadores econômicos durante a licitação para que ela possa identificar qual é a melhor solução tecnológica ou, eventualmente, qual a mescla que ela pode ter dos distintos pontos de vista técnicos, econômicos e financeiros. A reunião é individual com cada licitante e gravada para ser depois disponibilizada. A Administração, de posse de um conjunto de informações, passa a DEFINIR O OBJETO que entende como sendo necessário para o atendimento da finalidade pública. Com isso, passamos para a terceira etapa. Aqui, portanto, ganhará a licitação aquele que oferecer a melhor proposta ou ainda a melhor técnica. Conforme a Lei, trata-se da modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 10 capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. Assim, a ideia é que o poder público ainda não tem ideia exata do que se precisa. O poder público sabe das necessidades, mas ainda não sabe o que precisa contratar para atender suas necessidades. Diante disso, o poder público dialogará com o mercado e, quando amadurecido o seu entendimento sobre o objeto efetivo, contratará o melhor contratante. A nova lei dispõe que ele só pode ser aplicado em algumas situações específicas: Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é RESTRITA A CONTRATAÇÕES EM QUE A ADMINISTRAÇÃO: I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; III - (VETADO). § 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições: I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação; II - os critérios empregados para PRÉ-SELEÇÃO dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos; III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será VEDADA; Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 11 IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento; V - a FASE DE DIÁLOGO poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades; VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão REGISTRADAS EM ATA E GRAVADAS mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo; VII - o edital poderá prever a realizaçãode fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas; VIII - a Administração deverá, ao declarar que o DIÁLOGO FOI CONCLUÍDO, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto; IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas; X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado; XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão; XII - (VETADO). Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 12 § 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses. Perceba que a modalidade não é sempre utilizada pela Administração. Na verdade, será utilizada quando de licitações mais complexas tecnicamente. É isso, meus caros. Espero que tenham gostado e bons estudos! Divulguem e compartilhem SDG Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 13 LEGISLAÇÃO CORRELATA Das Modalidades de Licitação Art. 28. São modalidades de licitação: I - pregão; II - concorrência; III - concurso; IV - leilão; V - diálogo competitivo. § 1º Além das modalidades referidas no caput deste artigo, a Administração pode servir- se dos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 desta Lei. § 2º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo. Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei. Art. 30. O concurso observará as regras e condições previstas em edital, que indicará: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; III - as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor. Parágrafo único. Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública, nos termos do art. 93 desta Lei, todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes. Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. § 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 14 parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. § 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados. § 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação. § 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital. Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; III - (VETADO). § 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições: Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 15 I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação; II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos; III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada; IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento; V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades; VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo; VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas; VIII - a Administraçãodeverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré- selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto; IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas; X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado; XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão; XII - (VETADO). § 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.
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