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Arbitragem A arbitragem é um dos meios adequados de solução de conflitos, gozando de prestígio e ampla credibilidade para solucionar impasses no contexto de contratos comerciais. “Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes”1. Ainda, seu reconhecimento no cenário legal brasileiro é anterior ao dos métodos autocompositivos, vez que sua legislação foi editada em 1996 por meio da Lei n° 9,307 – conhecida como Lei de Arbitragem ou LArb. Interessante, ainda salientar, alguns apontamentos doutrinários: A arbitragem é um método de heterocomposição de conflitos em que o árbitro, exercendo a cognição nos limites da convenção de arbitragem livremente estabelecida pelas partes, decide a controvérsia com autonomia e definitividade2. A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida3. A arbitragem, portanto, é um modo extrajudiciário de solução de conflitos em que as partes, de comum acordo, submetem a questão litigiosa a uma terceira pessoa, ou várias pessoas, que constituirão um tribunal arbitral4. É uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial5 1 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n° 9.307/96. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2009, pág. 31 – grifo nosso. 2 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sergio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, n.p. – grifo nosso. 3 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem, Mediação e Conciliação. 8 ed. Rio de Janeiro: 2018, n.p. – grifo nosso. 4 LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 59 – grifo nosso. 5 CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 15 – grifo nosso. Por fim, “é o processo voluntário em que as pessoas em conflito delegam poderes a uma terceira pessoa, de preferência especialista na matéria, imparcial e neutra, para decidir por elas o litígio”6. 1 O FUNDAMENTO DA ARBITRAGEM Inicialmente, é interessante analisar o dispositivo legal com relação a origem da jurisdição arbitral, que se encontra no dispositivo contratual denominado Convenção de Arbitragem, o qual, por sua vez, é regulamentado pelo Capítulo II da LArb. Ainda: Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira7. Ainda, a convenção de arbitragem – instrumento investidor de competência ao tribunal possui natureza contratual – possui natureza contratual por ser oriundo de um acordo expresso e autônomo da vontade das partes8. Nota-se que a arbitragem enquanto instituição, por sua vez, possui natureza jurisdicional, sendo necessária a manifestação autônoma e escrita da vontade das partes para investir o tribunal com a competência necessária à dirimição do conflito9. A forma escrita da cláusula compromissória materializa-se em um documento, cujo objetivo é fazer certo o consenso das partes de instaurar e participar de processo arbitral. Parece-nos evidente que, se a lei exige a forma escrita para a cláusula compromissória, está ipso facto requerendo que a concordância de cada parte seja documentada por escrito, o que se faz comumente pela assinatura 6 MOORE, 1998 apud BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012, n.p. 7 BRASIL, Lei n° 9.307 de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da União, 24 set. 1996, p. 18.897. 8 BACELLAR, Roberto Portugal Op. cit., n.p. 9 LEMES, Selma Ferreira. Op. cit., p. 65. da parte no próprio instrumento contratual, que contém a cláusula compromissória, ou em documento apartado, que lhe faça referência10. 2 AS PARTES E O OBJETO DA ARBITRAGEM Em primeiro plano, necessária a apresentação da disposição legal sobre o tema: “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”11. Na doutrina arbitral, esses tópicos são cobertos pelo tópico da arbitrabilidade, que é subdivido em objetiva e subjetiva, apontando, respectivamente, o que pode ser submetido à arbitragem e quem pode submeter12. 2.1 DA ARBITRABILIDADE SUBJETIVA A arbitrabilidade subjetiva refere-se aos possíveis sujeitos da arbitragem. “Este conceito não está imune a críticas, pois há quem considere que a arbitrabilidade subjetiva (…) se resumiria à noção de capacidade civil”13. Necessária à compreensão da capacidade civil, deve-se remeter à regularização de tal instituto no diploma civilista: Art. 1 o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. 10 LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Cláusula Compromissória E Grupo De Sociedades. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 48, p. 33-52, jan-mar/ 2016, p. 36 11 BRASIL, 1996, op. cit., art. 1° 12 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sergio Nelson; MONTEIRO, André Luis, op. cit., n. p. 13 Ibidem. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial14. Considerando que a convenção de arbitragem possui natureza contratual, é esperado que somente possam submeter seus conflitos ao tribunal arbitral aqueles que possuam capacidade de contratar. Ainda, “não podem contratar esse mecanismo aqueles que tenham apenas poderes de administração, bem como os incapazes, ainda que representados ou assistidos”15, sendo tal negativa flexibilizada em caso de autorização expressa. 2.2 DA ARBITRABILIDADE OBJETIVA A arbitrabilidade objetiva, por sua vez, refere-se à matéria que pode ser arbitrada, ou seja, o conteúdo que pode ser objeto de discussão pelo tribunal arbitral. De acordo com o diploma legal, somente poderá ser submetida a matéria referente a direitos patrimoniais disponíveis. Preferindo resguardar a jurisdição estatal para casos que possam extrapolar a esfera meramente patrimonial das pessoas, o legislador entendeu por restringir o emprego da arbitragem às desavenças que digam respeito a direito patrimonial disponível16. Ao impor tal limitação restringiu-se a aplicação aos direitos que são passíveis de transação, renúncia ou submissão, sendo perceptível a tentativa de distinguir os conceitos de possibilidade de transação e indisponibilidade. Tais Direitos recebem a denominação de subjetivos, ainda, importante ressaltar que os direitos indisponíveis são as garantias e que nãopossuem cunho patrimonial (SILVA, 2006). No entanto, temos o posicionamento do Fórum Permanente de Processualistas Civis, permitindo claramente a celebração de negócios jurídicos processuais sobre direito material indisponível em seu Enunciado 13517. Simplesmente categorizar certos direitos como indisponíveis e, portanto, 14 BRASIL, Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 11 jan. 2002, p. 1 15 FERRAZ, Renato de Toledo Piza. Reflexões Sobre Arbitrabilidade Subjetiva E Objetiva. Revista De Direito Empresarial, vol. 87, p. 175-195, 2015, p. 176. 16 Ibidem, p. 183. 17 A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual. (Grupo: Negócios Processuais) in FÓRUM Permanente de Processualistas Civis, Enunciados. Disponível em http://civileimobiliario.web971.uni5.net/wp- content/uploads/2017/07/Carta-de-Florian%C3%B3polis.pdf. Acesso em 02. Out. 2020. não sujeitos a negociação, é como ignorar ou esquecer da liberdade individual de cada um, é como considerar qualquer ato rotineiro que prescinda da autonomia da vontade das partes não possui qualquer força legal (CANOTILHO, 1983). Ainda, o direito que pode ser objeto da arbitragem é aquele oriundo e/ou baseado no poder de vontade individual dos litigantes e que é garantido pelo ordenamento jurídico com o escopo de atender os interesses individuais18. 3 O ARBITRO Por fim, uma vez compreendidos o fundamento, as partes e o objeto da Arbitragem, há de se apresentar a figura do Árbitro, que é responsável pela tomada de decisão com poder vinculativo instruído pela manifestação autônoma da vontade das partes19. 3.1 CAPACIDADE PARA ARBITRAR Legalmente, poderá ser arbitro qualquer pessoa capaz, investida na função pela confiança das partes em seu julgamento, sendo desnecessária qualquer instrução ou formação especifica ao exercício da função. Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. O fator central da escolha do árbitro pela parte é a confiança. Segundo o critério legal, 47 as partes podem escolher, para exercer as funções de árbitro, qualquer pessoa capaz, que tenha sua confiança. Essa confiança pode estar baseada em variados fatores, como o conhecimento pessoal, a fama, indicação de pessoas próprias etc. A possibilidade de ampla seleção, mesmo que pautada em pesquisa minuciosa, evidentemente, não isenta as partes de escolhas, por vezes, equivocadas. Tem o mérito, porém, de colocar sob a responsabilidade dos interessados diretos a definição de um fator fundamental para a qualidade da decisão do processo arbitral: a 18 FERRAZ, Renato de Toledo Piza. Op. cit., p. 183 19 LEMES, Selma Ferreira. Op. cit., p. 65. definição do julgador, de quem, afinal, decidirá a controvérsia entre as partes20 3.2 PODERES E DEVERES DO ÁRBITRO Novamente, inicia-se a exposição com a colação do mandamento legislativo: Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. […] § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. […] Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se- lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. […] Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Em suma, ao se afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito, significa apenas que o árbitro, no desempenho de sua função – e apenas enquanto está desempenhando a função de árbitro –, é equiparado ao magistrado e pode decidir de forma impositiva o caso que se lhe é submetido nos termos dos arts. 18 e 31 da Lei de Arbitragem. Não significa, como é óbvio, que o árbitro tenha as mesmas prerrogativas funcionais de um magistrado. Ainda, nos termos do art. 13, § 6º, da Lei 9.307/1996, são deveres dos árbitros no desempenho de suas funções21: a) Imparcialidade, ou seja, o árbitro não deve estar envolvido com os contendores, o que não se confunde com neutralidade, vez que 20 SALLES, Carlos Alberto. Introdução à Arbitragem, n.p. in: SALLES, Carlos Alberto (coord.), LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes (coord.), SILVA, Paulo Eduardo Alves da (coord.). Negociação, mediação, conciliação e arbitragem: curso de métodos adequados de solução de controvérsias. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, n.p. 21 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Op. cit., n.p. neutro é aquele que não toma partido de qualquer dos litigantes numa discussão. É evidente que o árbitro tomará partido na sentença arbitral, mas, mesmo assim, tomará partido sem estar envolvido com as partes, vez que, se isso ocorrer, será ele impedido, como veremos. b) Independência. Os árbitros devem estar distantes das partes, ainda que gozem, como de fato gozam, de sua confiança e por elas tenham sido indicados. c) Competência. Os árbitros devem conhecer a matéria que lhes é submetida, além de ostentarem experiência, de acordo com os critérios estabelecidos pelas partes para indicação do árbitro. Assim, por exemplo, devem dominar o idioma em que a arbitragem se desenvolverá nos termos da convenção de arbitragem. De outro lado, devem contar com as características exigidas pelas partes na convenção de arbitragem, como, por exemplo, ser engenheiro mecânico com dez anos de experiência. d) Diligência, o que significa que o árbitro deve agir com cuidado, zelo e aplicação na busca da solução arbitral do conflito. e) Discrição, o árbitro deve manter sigilo daquilo que tem conhecimento em razão da arbitragem, de tal sorte que as partes podem incluir na cláusula ou no compromisso arbitral – sem descartar as regras da entidade especializada – a obrigação de não fazer, ou seja, de não divulgar aquilo 3.3 ARBITRAGEM AD HOC X INSTITUCIONAL O art. 5.º da Lei de Arbitragem brasileira estabelece que, […] reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem. A partir deste dispositivo, classifica-se, tradicionalmente, a arbitragem em institucional ou ad hoc Sobre a ad hoc: No que diz respeito à escolha dos árbitros, as partes podem estabelecer, desde logo, na convenção de arbitragem, os nomes dos árbitros que julgarão, possivelmente, a controvérsia ou criar um mecanismo de escolha de árbitros que será disparada no momento de surgimento do conflito22. Sobre a institucional: Ao contrário da arbitragem ad hoc, a arbitragem institucional é aquela em que as partes elegem uma instituição de arbitragem – também denominada câmara de arbitragem – para administrar o procedimento arbitral de acordo com seu regulamento de arbitragem. […] É muito importante compreender que a instituição arbitral, em regra, possui apenas atribuições administrativas e não jurisdicionais. A instituição arbitral pratica diversos atos preparatórios à instituição da arbitragem – na forma do art. 19 da Lei de Arbitragem –, relacionando- se com as partes, seus patronos e potenciais árbitros, apurando a eventual existência de conflitos, tudo a permitir que a arbitragem possa ser, ao final, devidamente instituída. Tais atividades administrativas prosseguem durante o processo arbitral em apoio às partes e ao tribunal arbitral constituído. Em outras palavras, mesmo nas arbitragens institucionais, a causa é decidida pelos árbitros e não pela instituiçãode arbitragem23. Por fim, a comparação24: 22 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sergio Nelson; MONTEIRO, André Luis, op. cit., n. p. 23 Ibidem. 24 CARRETEIRO, Mateus Aimoré, Chapter 3: Ad Hoc and Institutional Arbitration in Brazil: A Practical Approach in Till. Disponível em http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/document.aspx?id=kli-ka-backsmann-2016-ch03. Acesso em 02 out. 2020. REFERÊNCIAS BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL, Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 11 jan. 2002, p. 1. BRASIL, Lei n° 9.307 de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da União, 24 set. 1996, p. 18.897. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição da República Portuguesa Anotada. 3° ed. Coimbra; 1993. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n° 9.307/96. 3 ed. São Paulo: Atlas. CARRETEIRO, Mateus Aimoré, Chapter 3: Ad Hoc and Institutional Arbitration in Brazil: A Practical Approach in Till. Disponível em http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/document.aspx?id=kli-ka- backsmann-2016-ch03. Acesso em 02 out. 2020. FERRAZ, Renato de Toledo Piza. Reflexões Sobre Arbitrabilidade Subjetiva E Objetiva. Revista De Direito Empresarial, vol. 87, p. 175-195, 2015 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sergio Nelson; MONTEIRO, André Luís .Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. FÓRUM Permanente de Processualistas Civis, Enunciados. Disponível em http://civileimobiliario.web971.uni5.net/wp-content/uploads/2017/07/Carta-de- Florian%C3%B3polis.pdf. Acesso em 02. Out. 2020. LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Cláusula Compromissória E Grupo De Sociedades. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 48, p. 33-52, jan-mar/ 2016. SALLES, Carlos Alberto. Introdução à Arbitragem, n.p. in: SALLES, Carlos Alberto (coord.), LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes (coord.), SILVA, Paulo Eduardo Alves da (coord.). Negociação, mediação, conciliação e arbitragem: curso de métodos adequados de solução de controvérsias. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem, Mediação e Conciliação. 8 ed. Rio de Janeiro: 2018. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
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