PARECER JURÍDICO PENAL ESTÁGIO2

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PARECER JURÍDICO 
 
 
 
TERESINA-PI, DATA- ANO 
 
 
 
 
SUPLICANTE: PEREBA 
 
SÍNTESE: DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. EMBARGOS INFRIGENTES. 
PRINCÍPIO DA SUBSTITUTIVIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE 
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 
 
 
1. RELATÓRIO: 
Trata-se de uma consulta formulada pelo requerente Pereba, primário e 
de bons antecedentes, que foi preso na cidade de Teresina/PI com vários papelotes de cocaína. 
Na delegacia seu advogado tentou a possibilidade do delegado arbitrar a fiança, como foi 
negado, esperou audiência de custódia para ver ser cliente solto. Ocorre que o Juiz 
transformou a prisão em flagrante em preventiva e encaminhou Pereba para casa de Custódia, 
prisão provisória em Teresina. 
 
O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática do crime de tráfico 
de drogas, citado, apresentou defesa. Após a instrução, inclusive com realização do 
interrogatório, ocasião em que o acusado confessou os fatos, Pereba foi condenado, na forma 
do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprido 
em regime Fechado. O advogado de Pereba interpôs o recurso de Apelação da sentença 
condenatória. Em julgamento pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do 
Piauí, a sentença foi integralmente mantida por maioria de votos. O Desembargador revisor, 
por sua vez, votou no sentido de manter a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, assim como 
o regime, mas foi favorável à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas 
de direitos, no que restou vencido. 
 
É o que basta para a compreensão do tema, passo a opinar. 
 
 
2. FUNDAMENTAÇÃO: 
Seguindo o passo de toda exegese narrada, a medida processual cabível a 
ser perfilhada pelo advogado do requerente PEREBA é a interposição do recurso de 
EMBARGOS INFRIGENTES, com fundamento e na forma prelecionada do Art. 609, 
parágrafo único do CPP, considerando que a decisão proferida no terreno de Apelação não foi, 
em relação à substituição da pena, unânime. 
Os chamados embargos infringentes e de nulidade trata-se de recursos 
manuseado exclusivamente pelo réu a fim de confutar e desafiar acórdão de segunda instância 
em sede de Apelação, Recurso em Sentido Estrito ou Agravo em Execução desfavorável a seu 
interesse, que julgou o feito de forma não unânime. Recebe a nomenclatura recheada de 
Embargos Infringentes quando a divergência se fundamentar sobre o mérito. 
A divergência pode ser total, quando envolve sobre todo o julgado e ainda 
parcial quando se dará sobre um ponto da decisão. Tais embargos devem ser opostos no prazo 
de 10 (dez) dias, dirigidos e apresentados diretamente ao tribunal de segunda instância, 
responsável pelo julgamento do recurso em sentido estrito ou da apelação. 
Ainda na quadra, teremos como requisitos para o ajuizamento do recurso: 
(decisão não unânime, que essa decisão seja desfavorável a defesa; que tenha sido proferida 
no julgamento do recurso de Apelação, Recurso em Sentido Estrito ou Agravo em Execução), 
podendo o Ministério Público, desde que em favor da defesa, manejar tal recurso. 
PROCESSAMENTO: 
 O recurso é encaminhado ao Relator do acórdão embargado, o qual decidirá sobre 
a sua admissibilidade, exercendo, assim o juízo de prelibação ou admissibilidade. Se o 
recurso for denegado caberá agravo regimental no prazo de 5 dias e se for admitido, abre-se 
vista a parte contrária, pelo prazo de 10 dias para a impugnação (contrarrazões). Os embargos 
são distribuídos a um relator sorteado dentre os Juízes que integrarão o órgão julgador, não 
podendo ser nenhum dos Juízes que tomaram parte do julgamento do acórdão embargado. 
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRINCÍPIO DA SUBSTITUTIVIDADE): 
O primordial objetivo da instituição das penas alternativas (substitutivas), 
como substituição da hipótese de estabelecimento do cárcere, é a redução da incidência da 
pena detentiva, na medida em que a prisão deve ser vista como uma situação excepcional, ou 
seja, a última medida no terreno do Direito Penal. Nessa esteira, o art. 44 do CP leciona no 
sentido: 
 
 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de 
liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for 
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena 
aplicada, se o crime for culposo; 
II - o réu não for reincidente em crime doloso; 
(III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, 
bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente; 
 
No caso em debate, é amplamente prosperável salutar pela possibilidade de 
ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que foi 
reconhecido que o acusado é primário, de bons antecedentes e que não se dedica ao crime e 
nem integra organização criminosa. Em que pese o Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vedar a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Supremo Tribunal 
Federal, em sede de controle difuso de inconstitucionalidade, entendeu que tal vedação viola 
o princípio da individualização da pena. Ademais, diante dessa decisão o Senado Federal 
editou a Resolução nº 05, suspendendo a eficácia da parte da redação do Art. 33, § 4º, da Lei 
nº 11.343/06, que veda a substituição. Com isso, revela-se a desnecessidade da segregação 
penal imputada, ante a possibilidade e cabimento da substituição da pena privativa de 
liberdade por restritivas de direitos, sendo isso, considerado um seio da perfeita e admirável 
justiça. 
Ainda no ponto, vale destacar que o caráter substitutivo das penas restritivas 
de direitos, quando não podem ser aplicadas diretamente, tem provocado algumas críticas por 
parte da doutrina, dentre eles, o renomado Alberto Silva Franco, que pondera no seguinte 
teor: 
É lamentável, contudo, que não se tenha erigido, em face de certas 
situações tipificadas, algumas das atuais penas restritivas de direitos em penas 
principais, ao lado da pena privativa de liberdade e da multa, em cominação isolada, 
cumulativa ou alternativa. Dessa forma, as conhecidas resistências judiciais teriam 
fim e os juízes se viriam na contingência de aplicar, porque presentes no preceito 
sancionário, penas como a de interdição de direção de veículos que teriam, sem 
dúvida, enorme relevância em relação aos crimes de trânsito. 
O delito, como tem concebido a doutrina, é um fato social, que nasce 
no seio da comunidade, só podendo sofrer óbice na ação conjunta do governo com a 
sociedade, sob o prisma do Estado Democrático de Direito. O sistema carcerário 
brasileiro encontra-se na fase pré-falimentar, senão pós-falimentar, após os ataques de 
facções criminosas, organizadas no interior do sistema, a policiais e a membros da 
sociedade civil. A população carcerária Brasileira atingiu o alarmante quadro de 
aproximadamente 250 mil indivíduos, sofrendo um déficit superior a 63 mil vagas. 
Cada um destes detentos, executados ou reeducandos, representa enorme oneração os 
cofres públicos. O sempre lembrado Evandro Lins e Silva, em ponderação sobre o 
tema, alerta que a prisão "perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece". É uma 
fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional 
do crime. 
Com efeito, o índice de reincidência supera os 80%, as condições do 
encarceramento são subumanas, cerceando, assim, o desenvolvimento do caráter e a 
recuperação do preso. 
Tangente ao princípio da substitutividade, as substituições de 
reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, ou mesmo por multa, onde a 
previsão do art. 44 do Estatuto Repressivo merece destaque, representam um dos meios 
mais eficazes de prevenir a reincidência criminal, devido ao seu caráter educativo e 
socialmente útil, pois ensejam queo infrator, cumprindo sua pena em "liberdade", seja 
monitorado pelo Estado e pela comunidade, facilitando grandiosamente a sua 
reintegração à sociedade. 
 Portanto, nessa esteira é de se vislumbrar que intervenção da Justiça Penal 
tem por objetivo prevenir o delito, promover a segregação punitiva do infrator, constituindo a 
última reação do Estado em face da criminalidade, pelo que hodiernamente é forçoso 
reconhecer a importância da aplicação de penas alternativas, com vista à reinserção do 
infrator na sociedade, sem se esquecer da reparação do dano causado à vítima, que merece, ao 
menos, uma satisfação do Estado Juiz em decorrência da prática criminosa por ela sofrida. 
Sobre grande relevância, colaciono por extração o julgamento do HC de 
n°97.256 proferido pela Suprema Corte deste país, que declarou incidentalmente a 
inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena 
restritiva de direitos prevista nos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006. Seguinte teor: 
Nota: O Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, declarou 
incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de 
liberdade pela pena restritiva de direitos prevista nos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 
11.343/2006 (Lei de Drogas). A execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas 
de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi suspensa pela Resolução 5/2012 do Senado 
Federal, nos termos do art. 52, X, da Constituição. ƒ O processo de individualização da pena é 
um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em 
três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei 
comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a 
sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de 
uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do 
fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do 
razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança 
jurídica e justiça material. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se 
movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição 
da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da 
liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade 
de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 
As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente 
traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente 
chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo 
ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a 
única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. 
As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção 
SUBSTITUIÇÃO DA PENA substituição da pena sumário 143 -ressocialização, e ninguém melhor 
do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de 
reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, 
prevenindo comportamentos do gênero. (...) Ordem parcialmente concedida tão somente para 
remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo 
diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição 
de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, determinando-se 
ao juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da 
convolação em causa, na concreta situação do paciente. 
Sendo assim, em grande respeito ao colendo guardião da Carta Política e bem 
como pelos argumentos ora aparelhados no parecer confeccionado, indubitável ainda 
contestar que o Requerente Pereba não faça jus a substituição elencada nos arts.43 e 44 do 
CP. 
3.CONCLUSÃO: 
ANTE O EXPOSTO, conclui-se que a que a decisão proferida em sede de 
Apelação não foi, em relação à substituição da pena, unânime, e com base nisso, é 
perfeitamente adequado a oposição dos EMBARGOS INFRIGENTES, tendo por 
fundamento o art. 609, par. único do CPP, seguindo as razões disciplinada nos arts. 43 e 44 do 
CP, e tendo por supedâneo as orientações doutrinárias acerca do tema principiológico da 
substitutividade, e da decisão proferida pelo STF no sentido de declarar a 
inconstitucionalidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
 
Pelas razões delineadas, este parecer mostra-se favorável e simpatizante ao pleito 
do suplicante PEREBA. 
 
É o parecer. 
 
 
 
Teresina, Data__ Ano___ 
ADVOGADO/OAB